Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 5 апреля 2011 г. N 18АП-2557/2011

г. Челябинск

N 18АП-2557/2011

05 апреля 2011 г.

Дело N А76-20001/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 30 марта 2011 г.

Полный текст постановления изготовлен 05 апреля 2011 г.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Тимохина О.Б.,

судей Мальцевой Т.В., Фотиной О.Б.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Касьяновой Ю.В.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "РЖДстрой" в лице филиала Строительно-монтажный трест N 11

на решение Арбитражного суда Челябинской области от 02 февраля 2011 года

по делу N А76-20001/2010 (судья Шведко Н.В.).

В заседании приняли участие представители:

открытого акционерного общества "РЖДстрой" в лице филиала Строительно-монтажный трест N 11 - Бубенцова Л.А. (паспорт, доверенность N1Д от 11.01.2011);

открытого акционерного общества "Акционерное Курганское общество медицинских препаратов и изделий "Синтез" - Морозова Г.Г. (паспорт, доверенность N 45-01/426353 от 19.08.2009).

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество "Акционерное Курганское общество медицинских препаратов и изделий "Синтез" (далее - истец, ОАО "Синтез") обратилось в Арбитражный суд Челябинской области с исковым заявлением к открытому акционерному обществу "РЖДстрой" в лице филиала Строительно-монтажный трест N 11 (далее - ответчик, ОАО "РЖДстрой") о взыскании убытков в размере 702 590 руб., в том числе реального ущерба в размере 649 810 руб., вытекающего из договора подряда, а также расходов по оплате экспертизы кровли по установлению размера убытков в сумме 52 780 руб. (с учетом уточнений, принятых судом в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ, Кодекс).

По делу в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "БиК-Строй" (далее - третье лицо, ООО "БиК-Строй").

Решением суда от 02 февраля 2011 года (резолютивная часть объявлена 26.01.2011), с учетом определения суда от 02.02.2011 об исправлении описки и арифметической ошибки, исковые требования удовлетворены. С ответчика в пользу истца взысканы убытки в размере 702 590 руб. и судебные расходы по уплате государственной пошлины в размере 17 051 80 коп.

ОАО "РЖДстрой" не согласилось с решением суда и обжаловало его в апелляционном порядке - в жалобе просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт.

В жалобе указывает, что работы были выполнены им в соответствии с условиями договора строительного подряда, претензий по качеству от истца не поступало, что подтверждается подписанными сторонами актами выполненных работ формы КС-2 и справками о стоимости выполненных работ формы КС-N , разрешением N 146 от 31.10.2007 на ввод в эксплуатацию жилого дома, постановлением Администрации г. Кургана N 5580 от 31.10.2007.

Судом не дана оценка возражениям ответчика относительно претензии участников долевого строительства многоквартирного дома по адресу: г. Курган, ул. Глинки, 24, имеют типовой характер, некоторые претензии не имеют подписи, заполнены одним почерком; претензия N ОКС-4-16429 от 14.07.2010 ответчику не направлялась - доказательств этому в деле нет.

Акт от 20.07.2010 обследования технического состояния не может быть доказательством вины ответчика, поскольку составлен организацией, не имеющей право на осуществление таких видов работ (пункт 2 приказа N 624 от 31.12.2009, часть 17 статьи 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации); указание в акте представителя ответчика ничем не подтверждено и им оспаривается; акты выполненных работ, акты на скрытые работы и иная исполнительная документация не являлась результатом рассмотрения экспертов; все работы по устройству кровли на объекте выполнены согласно проекту и согласованы с заказчиком, оформлены акты на скрытые работы, на используемый материал представлены сертификаты качества; акт от 24.03.2008 выяснения причины аварийного состояния крыши и затопления четырех квартир составлен в отсутствие представителей ОАО "РЖДстрой" и носит односторонний характер; истцом не представлено доказательств ремонта кровли ответчиком, направления претензий по качеству за период с 31.10.2007 по настоящее время; выводы экспертов не конкретизированы; устройство типового деформационного (температурного) шва в уровне кровли проектом не предусмотрено. Со ссылкой на Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.12.2006 N 66 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" отвергает как ненадлежащее и недостоверное доказательство акт от 20.07.2010 обследования технического состояния.

Размер убытков истца по делу не доказан, поскольку обследованию подверглась только крыша дома, а не чердак и квартиры верхнего пятого этажа, подтопленные водой.

Со ссылкой на статью 723 ГК РФ и пункт 16 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" указывает на отсутствие у истца в соответствии с договором строительного подряда от 10.04.2006 права самостоятельно устранять недостатки.

Истцом ни в иске, ни в судебных заседаниях не квалифицировались требования как убытки с обоснованием их положениями статьи 15 ГК РФ - суд самостоятельно признал данный факт, что неправомерно.

В материалы дела от ОАО "Синтез" поступили письменные возражения, а от ООО "БиК-Строй" - письменный отзыв на апелляционную жалобу, в которых указано на законность и обоснованность решения суда первой инстанции.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, третье лицо в судебное заседание явку своего представителя не обеспечило - ООО "БиК-Строй" письменно ходатайствовало о рассмотрении жалобы в свое отсутствие.

С учетом мнения представителей истца и ответчика, в соответствии со статьями 123, 156 АПК РФ дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствие третьего лица.

Законность судебного акта проверена судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ.

В судебном заседании представители сторон поддержали свои позиции.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 Кодекса, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, возражений и отзыва на нее, заслушав представителей сторон, не находит оснований для отмены либо изменения обжалованного судебного акта.

Как следует из материалов дела, 10.04.2006 между ОАО "Синтез" (заказчик) и ОАО "Росжелдорстрой" в лице филиала Строительно-монтажный трест N 11 (генеральный подрядчик) заключен договор строительного подряда без номера "Строительство 70 квартирного, жилого дома (поз. 1), для малосемейных по ул. Глинки в г. Курган", в соответствии с пунктом 1.1 которого заказчик поручает, а генподрядчик принимает на себя генеральный подряд на строительство и ввод в эксплуатацию названного дома (т. 1, л.д. 19-21).

Генподрядчик обязан осуществить строительство и связанные с ним работы собственными силами и силами привлеченных субподрядных организаций в соответствии с условиями договора и утвержденной проектно-сметной документацией, с учетом возможных изменений объемов работ (пункт 1.2 договора).

Генподрядчик обязуется завершить строительство и сдать объект готовым к эксплуатации, в установленном порядке, а заказчик - принять и оплатить работы (пункт 1.3 договора).

Стоимость предмета договора расшифрована в разделе 3 договора.

Сроки строительства закреплены в пункте 2.1 договора: начало работ - апрель 2006 года, окончание работ - декабрь 2006 года.

Условия договора сторонами выполнены в октябре 2007 года, что видно из акта приемки законченного строительством объекта, разрешения на ввод объекта в эксплуатацию N 146 от 31.10.2007 Администрации г. Кургана и постановления Администрации г. Кургана от 31.10.2007 N 5580 о выдаче названного разрешения (т. 1, л.д. 22-25, 26-28, 29, 106-114).

24 марта 2008 года без подрядчика составлен акт выяснения причины аварийного состояния крыши и затопления четырех квартир в жилом доме N 24 по ул. Глинки - протекание кровли через стяжку, промокание утеплительного слоя (бикрост - 2 слоя), воздушные и водяные пузыри, уклоны от центральной оси дома в сторону водосточных воронок отсутствуют, протекание талой водой сквозь межплитные швы в жилые квартиры и коридор пятого этажа (т. 2, л.д. 9).

В апреле 2010 года и в период с 09 по 22 июля 2010 в ОАО "Синтез" от ТСЖ "Молодежный" и жителей квартир пятого (последнего) этажа дома N 24 по ул. Глинки в г. Кургане - участников долевого строительства этого жилья, поступили однотипные обращения об устранении в течение одного месяца имеющихся недостатков, а именно протечки потолка и отслаивание обоев на стенах (т. 1, л.д. 30-39; т. 2, л.д. 5, 6-20).

Сотрудниками истца - Кожиной М.В. и Олейник И.Л., 13.07.2010 составлен акт обследования кровли и технического этажа семидесятиквартирного пятиэтажного кирпичного жилого дома N 24 по ул. Глинки в г. Кургане, где кровля плоская рулонная из двух слоев бикроэласта, площадь кровли 705,6 кв.м. (56,000х12,600 м.). Из акта усматривается, что при обследовании установлено протекание воды в квартиры верхнего этажа через повреждения рулонного ковра кровли, на которой обнаружены дефекты: 1) непрерывные разрывы и трещины кровельного покрытия; 2) воздушные и водяные пузыри по всей площади кровли; 3) нарушение проектного уклона кровельного покрытия; 4) отсутствует цементно-песчаная стяжка. Выводы акта: 1) кровля выполнена некачественно; 2) необходимо произвести капитальный ремонт кровли с заменой гидроизоляционного ковра и цементно-песчаной стяжки, армированной сеткой согласно проектной документации шифр 86-033.86.АС 1-1 (т. 1, л.д. 40).

ОАО "Синтез" составило письменную претензию от 14.07.2010 N ОКС-4-16429, в которой ссылается на договор строительного подряда от 10.04.2006, поступившие претензии жильцов дома, комиссионную проверку 13.07.2010 кровли и чердака с выявлением разрывов кровельного ковра и составлением названного акта, копия которого приложена к этой претензии и ОАО "РЖДстрой" в лице филиала предложено прислать своего представителя для технического обследования кровли на предмет ее капитального ремонта - в противном случае будет выставлено в судебном порядке требование об исполнении договорных обязательств (т. 1, л.д.41).

Письмом N ОКС-4-16541 от 15.07.2010 истец обратился в общество с ограниченной ответственностью "Бюро независимых экспертиз" (далее - ООО "БНЭ") с просьбой выполнить обследование кровли жилого дома N 24 по ул. Глинки в г. Кургане и дать заключение о качестве выполненных работ по устройству кровли с определением стоимости устранения отмеченных нарушений и дефектов (т. 1, л.д. 42).

На основании заключенного 15.07.2010 договора N 017-10 экспертами ООО "БНЭ" Леоновым А.А. и Луканиным Е.В., в присутствии представителей ОАО "Синтез" Кожиной М.В. и ОАО "РЖДстрой" Кротова А.М., а также председателя ТСЖ "Молодежный" этого жилого дома Кожариной В.Ю., 20 июля 2010 года произведено обследование технического состояния кровли на указанном жилом доме на предмет качества выполненных работ, по итогам которого оформлен акт N 2278 с приложением N 1 - фототаблица (т. 1, л.д. 57-58, 43-49).

Также поименованными экспертами по результатам обследования кровли составлены локальные сметы N 1 и N 2 стоимости ее капитального ремонта - приложение N 2 (т. 1, л.д. 50-55).

Стоимость экспертных услуг ООО "БНЭ" по названному договору N 017-10 в соответствии с счет-фактурой N 00013 от 03.08.2010, актом N 000024 от 03.08.2010 и платежными поручениями N 12565 от 19.07.2010 и N 14391 от 11.08.2010 составила 52 780 руб. (т. 1, л.д. 59, 60, 148, 149; т. 2, л.д. 1, 2).

Письмом от 05.08.2010 N ОКС-4-17920, с приложением акта N 2278 от 20.07.2010, ОАО "Синтез" обратилось к ОАО "РЖДстрой", в котором указало на неудовлетворительное состояние кровли и качество выполненных работ по ее устройству, и просило устранить установленные недостатки в кратчайший срок - о своем решении об устранении недостатков сообщить письменно в течение 10 дней с момента получения настоящего письма (т. 1, л.д. 61).

Из почтового уведомления о вручении видно, что письмо от 05.08.2010 с документами к нему ответчиком получено 09.08.2010 (т. 1, л.д. 60а).

Согласно ответу ОАО "РЖДстрой" N 1111 от 30.08.2010 на письмо ОАО "Синтез" от 05.08.2010 N ОКС-4-17920 следует, что все работы по устройству кровли на объекте выполнены согласно проекту и согласованы с заказчиком, оформлены акты на скрытые работы, на используемый материал представлены сертификаты качества. Выехав на объект, представители ОАО "РЖДстрой" осмотрели кровлю - обнаружено вспучивание рулонного ковра. Затекание через примыкания не обнаружено. Причиной вспучивания рулонного ковра является отсутствие в проекте температурного шва в кровле. Акт N2278 от 20.07.2010 считает недействительным, так как организация, проводившая экспертизу, не полномочна проводить обследование технического состояния зданий и сооружений. С 01 января 2010 года прекращено действие лицензий на осуществление работ по проектированию и строительству зданий и сооружений. Соответствующий допуск, выданный саморегулируемой организацией, ООО "БНЭ" не представлен. Поэтому считает необоснованными требования, изложенные в письме от 05.08.2010 N ОКС-4-17920 (т. 1, л.д. 62).

ОАО "Синтез" письмом от 09.09.2010 N 10юр-32-19725 отвергло со ссылкой на действующее градостроительное законодательство мнение ОАО "РЖДстрой" по поводу не полномочности ООО "БНЭ" обследовать техническое состояние зданий и сооружений (т. 1, л.д. 63-64, 62а).

Поскольку ответчик отрицал факт некачественного выполнения работ по устройству кровли дома, добровольно не устранил выявленные недостатки, истец, сославшись на раздел 4 договора от 10.04.2006, обратился в арбитражный суд, указав в качестве правового основания своих требований статью 309 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).

Удовлетворяя заявленные требования, суд исходил из того, что ОАО "Синтез" на момент разрешения спора по существу представлены доказательства выполнения ОАО "РЖДстрой" спорных работ с недостатками, не позволяющими по вине ответчика использовать объект по назначению, а также подтверждена сумма убытков, в связи с чем, она подлежит взысканию с ответчика.

Выводы суда являются верными, основанными на материалах дела и нормах действующего права - сделаны в соответствии с требованиями статьи 71 Кодекса.

Установив из анализа текста договора от 10.04.2006, что стороны согласовали все существенные условия, предъявляемые законом к данному виду договора (статьи 431, 432, 702, 708 ГК РФ), суд первой инстанции пришел к правильному выводу о наличии между сторонами правоотношений, вытекающих из договора строительного подряда.

В соответствии с пунктом 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Доводы апелляционной жалобы несостоятельны в связи со следующим.

Согласно пунктам 2, 4 статьи 755 ГК РФ подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами. При обнаружении в течение гарантийного срока недостатков заказчик должен заявить о них подрядчику в разумный срок по их обнаружении.

Как предусмотрено пунктом 4.5 договора от 10.04.2006, генподрядчик обязан за свой счет и в сроки, указанные в акте комиссионного обследования, устранить дефекты, допущенные по его вине в ходе строительства, а также обнаруженные в период эксплуатации в сроки в соответствии с ГК РФ.

Продолжительность гарантийного срока для работ названным договором строительного подряда не установлена.

Между тем, в силу статьи 756 ГК РФ при предъявлении требований, связанных с ненадлежащим качеством результата работ, применяются правила, предусмотренные пунктами 1-5 статьи 724 настоящего Кодекса. При этом предельный срок обнаружения недостатков, в соответствии с пунктами 2 и 4 статьи 724 настоящего Кодекса, составляет пять лет.

Следовательно, претензии заказчика к подрядчику по настоящему делу предъявлены в пределах установленного действующим законодательством гарантийного срока.

По правилам статьи 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Руководствуясь требованиями пункта 4.5 договора строительного подряда от 10.04.2006, истец составил на имя ответчика письменную претензию N ОКС-4-16429 от 14.07.2010 о направлении своего представителя для технического обследования кровли на предмет ее капитального ремонта (т. 1, л.д. 41). При этом, надлежащих письменных доказательств направления этого письма почтой, в том числе факсимильной или электронной, и его получения ответчиком, ОАО "Синтез" в нарушение требований статьи 65 АПК РФ в материалы дела не представлено.

Однако, из текста акта N 2278 от 20.07.2010, составленного экспертами ООО "БНЭ", видно, что при обследовании технического состояния кровли жилого дома принимал участие ответственный работник ОАО "РЖДстрой" - Кротов А.М.

Отрицание ответчиком этого факта в ходе судебного разбирательства по настоящему делу судом апелляционной инстанции оценивается критически, поскольку представитель ОАО "РЖДстрой" в судебном заседании 30.03.2011 подтвердил, что Кротов А.М. является ответственным работником за строительные объекты ОАО "РЖДстрой" на территории г. Кургана и Курганской области, в связи с чем, постоянно бывает на таких объектах в этих территориях. Также в письме N 1111 от 30.08.2010 ответчик указывает, что его представители выезжали на спорный объект и осмотрели кровлю - обнаружили вспучивание рулонного ковра. Однако, кто именно и когда точно выезжал, ответчик не подтвердил и не доказал, что позволяет эту информацию соотнести с осмотром кровли именно 20.07.2010 - оснований ставить под сомнение акт N 2278. в том числе в этой части, у суда апелляционной инстанции не имеется.

Далее, безусловно подтверждено материалами дела то, что ответчик получал письменную претензию истца по вопросу некачественного выполнения работ по устройству кровли жилого дома (письмо от 05.08.2010 N ОКС-4-17920 - т. 1. л.д. 61). Несмотря на этом, ответчик от исполнения условий договора от 10.04.2006 (пункт 4.5) фактически уклонился, своих представителей (в ситуации оспаривания акта N 2278 от 20.07.2010 с участием Кротова А.М.) для комиссионного обследования кровли совместно с представителями истца не направил, выявленные недостатки не устранил, в досудебном порядке возникшие разногласия с другой стороной договора не разрешил.

В связи с фактическим отказом подрядчика, начиная с июля 2010 года, устранить обнаруженные в период эксплуатации дефекты, истец, основываясь на локальных сметах N 1, 2 - приложение N 2 к акту N 2278, обратился в суд 05.10.2010 с соответствующим иском, требуя взыскать с ответчика сумму, необходимую для ремонта кровли жилого дома.

Однако, в ходе рассмотрения дела истец предоставил в его материалы документы, подтверждающие причинение ОАО "Синтез" реального ущерба в сумме 649 810 руб., фактически понесенного истцом по договору N 6/10 от 06.10.2010 на капитальный ремонт кровли жилого дома N 24 по ул. Глинки в городе Кургане, заключенному с ООО "БиК-Строй", размер которого оказался меньше рассчитанной экспертами ООО "БНЭ" в указанных локальных сметах. Такими документами являются: акт N 2 от 11.10.2010 обследования технического состояния кровли этого жилого дома (раздел 2 - обнаруженные нарушения и дефекты; раздел 3 - неудовлетворительное качество работ по устройству кровельного покрытия, в результате чего происходит попадание атмосферных осадков в квартиры верхнего этажа; раздел 4 - необходима замена кровельного покрытия по всей площади с заменой разрушенных участков стяжки и восстановлением требуемого уклона); договор подряда N 6/10 от 06.10.2010; акт от 22.10.2010 приема-сдачи выполненных работ, формы КС-2 и КС-3, платежные поручения N 18365 от 14.10.2010, N 20654 от 01.11.2010, N 20969 от 08.11.2010, N 21418 от 12.11.2010, N 21741 от 17.11.2010 (т. 1, л.д. 131-132, 133-136, 137, 138-140, 141-145).

Право заказчика самостоятельно устранять недостатки в договоре от 10.04.2006 не предусмотрено.

Вместе с тем, свои обязанности подрядчик в соответствии с требованиями пункта 4.5 договора не исполнил, в связи с чем, заказчик понес реальные убытки.

В силу пункта 7.1 договора от 10.04.2006 строительного подряда стороны несут ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение условий договора. Виновная сторона возмещает другой стороне понесенные убытки.

Статьей 393 ГК РФ предусмотрено, что должник обязан возместить кредитору причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства убытки по правилам, установленным статьей 15 ГК РФ.

В силу пункта 2 статьи 15 ГК РФ под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Лицо, требующее возмещения причиненных ему убытков, должно доказать факт нарушения ответчиком обязательств, наличие причинно-следственной связи между допущенным нарушением и возникшими у истца убытками, а также размер убытков.

В соответствии с пунктом 10 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" при разрешении споров, связанных с возмещением убытков, причиненных гражданам и юридическим лицам нарушением их прав, необходимо иметь в виду, что в состав реального ущерба входят не только фактически понесенные соответствующим лицом расходы, но и расходы, которые это лицо должно будет произвести для восстановления нарушенного права.

С целью определения качества выполненных работ по устройству кровли жилого дома суд первой инстанции на основании части 2 статьи 66 и статьи 82 АПК РФ предлагал сторонам назначить судебную экспертизу, на что получил отказ - это видно из протокола судебного заседания от 26.01.2011 (т. 2, л.д. 139).

Ссылка апеллятора на надлежащее выполнение работ по договору от 10.04.2006, составление актов скрытых работ (в материалы дела не представлены), отсутствие претензий заказчика по их качеству, апелляционным судом не принимается, поскольку недостатки устройства кровли выявлены после сдачи в октябре 2007 года объекта строительством - в 2010 году, то есть в период эксплуатации в рамках установленного ГК РФ срока для предъявления претензий к качеству выполненных работ по договору строительного подряда.

Не имеет правового значения для разрешения настоящего спора однотипность или нет исполнения текстов претензий участников долевого строительства многоквартирного дома - факты протечек кровли дома установлены материалами дела и ответчиком не отрицаются.

Акт N 2278 от 20.07.2010 не может быть признан экспертизой в смысле, придаваемом понятию и требованиям судебной экспертизы в силу положений главы 7 АПК РФ. Однако, этот акт является относимым и допустимым доказательством на настоящему делу, подлежащий оценке наравне с иными, имеющимися в деле, доказательствами, что правомерно сделано судом первой инстанции в соответствии с требованиями статьи 71 Кодекса. Данный акт нельзя признать односторонним, поскольку при обследовании 20.07.2010 присутствовал представитель ОАО "РЖДстрой" - обратного ответчиком не доказано.

При этом, ответчик, судя по тексту письма N 1111 от 30.08.2010, изначально, получив акт N 2278, не оспаривал его как односторонний документ по причине его несоответствия действительности в части присутствия 20.07.2010 при обследовании кровли работника ОАО "РЖДстрой" Кротова А.М., а по иным, указанным выше, мотивам. Довод односторонности акта озвучен только с возникновением судебного спора.

В соответствии с разъяснениями Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.12.2006 N 66 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" ответчик в ходе рассмотрения дела, руководствуясь частью 1 статьи 66 АПК РФ, соответствующих ходатайств не заявлял, надлежащих экспертных доказательств соответствия устройства кровли жилого дома проектно-сметной документации, условиям договора от 10.04.2006, соответствия качеству примененных материалов, а также необоснованности акта N 2278 фактическим обстоятельствам дела, суду не представил.

Указание ответчика на то, что в период с момента сдачи в эксплуатацию дома до возникновения настоящего спора (октябрь 2007 года - 2010 год) кровля жилого дома подвергалась воздействию "третьих лиц", не подтверждается материалами дела.

Из материалов дела возможно сделать лишь одно предположение, что в 2008 году по поводу аварийного состояния кровли крыши жилого дома (акт от 24.03.2008 - т. 2, л.д. 9) осуществлялся ее ремонт силами специализированной строительной организации - СМП-752, являющейся подразделением филиала Строительно-монтажный трест N 11 ОАО "РЖДстрой". Однако, надлежащих доказательств этому не представлено, а выводы суда не могут основываться на предположениях.

Размер убытков истцом доказан ранее приведенными документами по ремонту кровли, произведенному ООО "БиК-Строй". Причиненный материальный ущерб подтоплениями чердака и квартир верхнего пятого этажа жилого дома предметом настоящего спора не являлся.

Истец в ходе рассмотрения настоящего спора уточнил правовые основания своих требований, сославшись, в том числе, на статью 15 ГК РФ, что следует из письменных возражений ОАО "Синтез" по отзыву ОАО "РЖДстрой" на иск (т. 2, л.д. 81-94).

Не обоснован довод подателя апелляционной жалобы, касающийся нарушения судом первой инстанции разъяснений, содержащихся в пункте 16 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", а также ссылка ответчика на соответствующую судебную практику.

Исходя из конкретных обстоятельств данного дела, суд первой инстанции правильно применил нормы статьи 723 ГК РФ, поскольку, хотя право заказчика на самостоятельное устранение недостатков прямо в договоре от 10.04.2006 не предусмотрено, заказчик предпринял все меры к тому, чтобы понудить подрядчика исполнить его обязательства (пункт 4.5 договора) по устранению ненадлежащего качества подрядных работ по устройству кровли в разумный срок, и понес реальные убытки только после фактического отказа подрядчика своими силами и за свой счет устранить недостатки.

Таким образом, суд первой инстанции правомерно взыскал с открытого акционерного общества "РЖДстрой" в лице филиала Строительно-монтажный трест N 11 в пользу открытого акционерного общества "Акционерное Курганское общество медицинских препаратов и изделий "Синтез" убытки: в размере 649 810 руб. стоимости ремонта кровли, и расходы по оплате экспертизы кровли по установлению размера убытков в сумме 52 780 руб. - основания для переоценки этих правильных выводов у суда апелляционной инстанции отсутствуют.

При указанных обстоятельствах жалоба удовлетворению не подлежит.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании частей 3 и 4 статьи 270 АПК РФ, не установлено.

Судебные расходы распределены между лицами, участвующими в деле, в соответствии с правилами, установленными статьей 110 Кодекса.

Руководствуясь статьями 176, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда Челябинской области от 02 февраля 2011 года по делу N А76-20001/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу открытого акционерного общества "РЖДстрой" в лице филиала Строительно-монтажный трест N 11 - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

В случае обжалования постановления информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайтах Федерального арбитражного суда Уральского округа по адресу http://fasuo.arbitr.ru либо Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации по адресу http://rad.arbitr.ru.

Председательствующий

О.Б. Тимохин

Судьи

Т.В. Мальцева О.Б. Фотина