Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 4 мая 2009 г. N 12АП-2545/2009

г. Саратов

Дело N А12-13924/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 30 апреля 2009 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 4 мая 2009 года

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи В. Б. Шалкина,

судей Антоновой О.И., Тимаева Ф.И.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания С.И.Мелащенко

при участии в заседании представителей:

от истца: Решетняк Е.А. по доверенности N 9 от 31.12.2008 г., Скворцова А.Н. по доверенности N 181 от 31.12.2008 г.

от ответчика: Клименко И.О. по доверенности N 644 от 25.02.2009 г.

от третьих лиц: не явились, извещены надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу закрытого акционерного общества "Региональная энергетическая служба"

на решение Арбитражного суда Волгоградской области от 26 февраля 2009 года по делу N А12-13924/2008, судья Копылов В.А.

по иску открытого акционерного общества "Волгоградэнергосбыт"

к Закрытому акционерному обществу "Региональная энергетическая служба",

третьи лица - 1) Открытое акционерное общество "Межрегиональная сетевая распределительная компания Юга" в лице филиала "Волгоградэнерго"

2) Общество с ограниченной ответственностью "РЭС-Энергосбыт"

о взыскании 475 296 259 руб. 81 коп.,

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "Волгоградэнергосбыт" (далее - истец, ОАО "Волгоградэнергосбыт") обратилось в арбитражный суд с иском к Закрытому акционерному обществу "Региональная энергетическая служба" (далее - ответчик, ЗАО "РЭС") о взыскании 475 296 259 руб. 81 коп. - стоимости потерь в электрических сетях за период с 01.01.2008 г. по 01.07.2008 г., со ссылкой на п.п. 50, 51 "Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг", утвержденных Постановлением Правительства РФ от 27.12.2004 г. N 861.

В деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, участвуют Открытое акционерное общество "Межрегиональная сетевая распределительная компания Юга" в лице филиала "Волгоградэнерго" (заявлено истцом, далее - ОАО "МРСК Юга") и Общество с ограниченной ответственностью "РЭС-Энергосбыт" (далее - ООО "РЭС-Энергосбыт").

В ходатайстве от 02.10.2008 г. истец в порядке ч.1 ст.49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявил об увеличении суммы иска до 576 014 343 руб. 75 коп. за период с 01.01.2008 г. по 01.09.2008 г.

Определением суда первой инстанции от 15.10.2008 г. производство по делу приостанавливалось до вступления в законную силу судебного акта по делу N А12-10834/08.

В ходатайстве от 19.01.2009 г. истец заявил об увеличении суммы иска до 737 684 808 руб. 26 коп. за период с 01.01.2008 г. по 01.12.2008 г., в ходатайстве от 03.02.2009 г. - до 819 521 510 руб. 52 коп. за период с 01.01.2008 г. по 31.12.2008 г., одновременно уточнив основания заявленных требований - п.п. 50, 51 "Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг" и договор оказания услуг по передаче электрической энергии N 27-т/08 от 01.01.2008 г.

В ходатайстве от 26.02.2009 г. (с учетом письменных пояснений по размеру исковых требований) истец в порядке ч.1 ст.49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявил об уменьшении суммы иска до 381 757 471 руб. 20 коп.

Уменьшение суммы иска и уточнение оснований заявленных требований приняты судом первой инстанции.

Решением арбитражного суда первой инстанции от 26 февраля 2009 года взысканы с Закрытого акционерного общества "Региональная энергетическая служба" в пользу Открытого акционерного общества "Волгоградэнергосбыт" стоимость потерь в электрических сетях за период с 01.01.2008 г. по 31.12.2008 г. в размере 381 757 471 руб. 20 коп., а также расходы по уплате госпошлины в размере 100 000 руб.

Не согласившись с данным решением ответчик обратился в Двенадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит обжалуемое решение изменить, исковые требования удовлетворить в части 6736877 рублей 34 копеек.

В обоснование своей апелляционной жалобы заявитель указывает на то, что суд первой инстанции не учел следующего: при расчете потерь электрической энергии за период с января 2008 года по август 2008 года необходимо руководствоваться пунктом 121 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики (утв. Постановлением Правительства Российской Федерации от 31.08.2006 г. N 530); у истца существует подлежащая зачету задолженность перед ответчиком за оказанные последним услуги по передаче электрической энергии за период с января 2008 г по декабрь 2008 года в размере 236778442 рублей 91 копейки.

В судебном заседании представитель ответчика доводы, изложенные в апелляционной жалобе, поддержал.

В судебном заседании представители истца считают решение подлежащим отмене по безусловным основаниям, так как к участию в деле подлежит привлечению Администрация г. Волгограда, являющаяся собственником электрических сетей, переданных в аренду ЗАО "РЭС" по договору краткосрочной аренды N 13 от 29.11.2005 г.

Проверив законность вынесенного судебного акта в обжалуемой части, выслушав доводы лиц, участвующих при рассмотрении апелляционной жалобы, изучив материалы дела, в том числе доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия приходит к следующему.

Как следует из материалов дела и правильно установлено судом первой инстанции ОАО "Волгоградэнергосбыт" в соответствии с "Правилами функционирования розничных рынков в переходный период реформирования электроэнергетики" (далее - Правила функционирования розничных рынков), утвержденными постановлением Правительства РФ N 530 от 31.08.2006г., является гарантирующим поставщиком электрической энергии, осуществляющим ее поставку покупателям на территории своей зоны деятельности по публичным договорам энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии).

ЗАО "РЭС" является организацией, с 01.01.2006 г. эксплуатирующей объекты электросетевого хозяйства Волгограда на основании договоров от 29.11.2005г. N 13 краткосрочной аренды муниципального имущества и от 01.12.2007г. N 48-08 присоединения к договору краткосрочной аренды муниципального имущества N 13 от 29.11.2005г. и оказывающей на территории г.Волгограда услуги по передаче электрической энергии.

В соответствии с вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Волгоградской области от 30.09.2008 г. по делу N А12-10834/08-С41 урегулированы разногласия между ОАО "Волгоградэнергосбыт" и ЗАО "РЭС", возникшие при заключении договора на оказание услуг по передаче электрической энергии N 27-т/08 от 01.01.2008г.

По условиям указанного договора ЗАО "РЭС" (исполнитель) принял на себя обязательства по осуществлению комплекса организационно и технологически связанных действий, обеспечивающих передачу электроэнергии через технические устройства электрических сетей, от точек приема электрической энергии в сеть исполнителя до точек отпуска потребителей, а также урегулировать отношения со смежными сетевыми организациями (п.121 ПРР), а ОАО "Волгоградэнергосбыт" (заказчик) - по оплате оказанных услуг (п.2.1 договора). Исполнитель также принял на себя обязательства по оплате стоимости электрической энергии, приобретаемой у заказчика в целях компенсации потерь в принадлежащих исполнителю сетях (раздел 5 договора).

Согласно п.3.2.14 договора, фактические потери электрической энергии в сетях ЗАО "РЭС" определяются как разница между фактическим объемом электрической энергии, поступившей в сеть исполнителя и фактическим объемом электрической энергии, отпущенной потребителям из сетей исполнителя.

Пунктом 5.4 данного договора предусмотрен авансовый порядок оплаты электрической энергии, приобретаемой ЗАО "РЭС" у ОАО "Волгоградэнергосбыт": на основании выставленного до начала расчетного периода счета на оплату с учетом данных о нормативном объеме потерь до 10 числа текущего месяца - 10%, до 20 числа текущего месяца - 15%, до 29 числа текущего месяца - 70% от суммы счета, с окончательным расчетом в течение 3-х дней с момента получения ЗАО "РЭС" от ОАО "Волгоградэнергосбыт" счета-фактуры и акта приема-передачи электрической энергии.

В период с 01.01.2008 по 31.12.2008 года истец в рамках указанного договора осуществлял поставку электрической энергии потребителям, энергопринимающие устройства которых технологически присоединены к сетям ответчика, а ответчик оказывал услуги по передаче электрической энергии потребителям истца.

В соответствии с п.50 "Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг", утвержденных Постановлением Правительства РФ от 27.12.2004 г. N 861 (далее - Правила недискриминационного доступа), размер фактических потерь электрической энергии в электрических сетях определяется как разница между объемом электрической энергии, поставленной в электрическую сеть из других сетей или от производителей электрической энергии, и объемом электрической энергии, потребленной энергопринимающими устройствами, присоединенными к этой сети, а также переданной в другие сетевые организации.

Являясь сетевой организацией, ответчик обязан компенсировать истцу стоимость фактических потерь электрической энергии в сетях при оказании услуг по ее

передаче (за вычетом стоимости потерь, учтенных в ценах (тарифах) на электрическую

энергию на оптовом рынке) в силу п. 51 Правил недискриминационного доступа.

Согласно п.120 Правил функционирования розничных рынков, потери электрической энергии в электрических сетях, не учтенные в ценах (тарифах) на электрическую энергию на оптовом рынке, оплачиваются территориальными сетевыми организациями путем приобретения электрической энергии на розничном рынке у гарантирующего поставщика или энергосбытовой организации по регулируемым ценам (тарифам), определяемым в соответствии с утверждаемыми федеральным органом исполнительной власти в области регулирования тарифов методическими указаниями, и свободным (нерегулируемым) ценам, определяемым в соответствии с разделом VII Правил функционирования розничных рынков.

Из содержания указанных норм и абз.1 п.121 Правил функционирования розничных рынков следует, что сетевая организация должна предоставлять гарантирующему поставщику (энергосбытовой организации) сведения о потерях электрической энергии в принадлежащих ей сетях.

При этом расчет величины фактических потерь производится сетевой организацией как разница между объемом электрической энергии, поставленной в электрическую сеть из других сетей или от производителей электрической энергии, и объемом электрической энергии, потребленной энергопринимающими устройствами, присоединенными к этой сети, а также переданной в другие сетевые организации, на основании данных коммерческого учета, подтвержденных потребителями и производителями электрической энергии, а также сетевыми организациями.

В случае непредоставления сетевой организацией сведений о величине фактических потерь, гарантирующий поставщик (энергосбытовая организация) осуществляет расчет в порядке, установленном в абз.2 п.121 Правил функционирования розничных рынков, путем распределения суммарной величины потерь между сетевыми организациями, покупающими у него электрическую энергию для целей компенсации потерь и не представившими такие сведения, исходя из нормативных величин потерь электрической энергии, установленных для различных классов напряжения, пропорционально объемам потребления электрической энергии на соответствующем классе напряжения.

Как правильно установил суд первой инстанции 30.09.2008 г. между ЗАО "РЭС" и ОАО "Волгоградэнергосбыт" было подписано соглашение о зачете встречных требований.

Пунктом 2 указанного соглашения установлено, что задолженность ответчикам перед истцом по договору передачи электрической энергии N 27-т/08 от 01.01.2008 г. в части потерь электроэнергии в сетях по состоянию на 30.09.2008г. составляет 576 014 343 руб. 75 коп. за период с января по август 2008 г. и определена на основании выставленных истцом в адрес ответчика счетов-фактур.

При этом стороны указали, что имеют разногласия по договору N 27-т/08 от 01.01.2008 г. в части потерь в сетях по состоянию на дату подписания соглашения на сумму 138 242 150 руб. 95 коп.; по данным ЗАО "РЭС" задолженность составляет 437 772 192 руб. 80 коп.

Согласно п.3.1 настоящего соглашения, путем зачета встречных требований погашена задолженность ответчика перед истцом за январь-август 2008 г. в размере 437 772 192 руб. 80 коп.

На основании представленного истцом в суд первой инстанции расчета величины и стоимости потерь в период с 01.01.2008 г. по 31.12.2008г., сумма задолженности ответчика в части компенсации потерь электроэнергии в сетях составляет 381 757 471 руб. 20 коп.

При этом расчет за период с января по август 2008 г. включительно произведен ОАО "Волгоградэнергосбыт" в соответствии с данными, содержащимися в представленных в дело ведомостях показаний приборов учета энергии.

Однако, удовлетворяя уточненные исковые требования в полном объеме, суд первой инстанции не учел следующего.

Правила N 530 в пункте 143 предусматривают, что в случае нахождения расчетного прибора учета не на границе балансовой принадлежности электрических сетей объем принятой в электрические сети (отпущенной из электрических сетей) электрической энергии корректируется с учетом величины нормативных потерь электрической энергии, возникающих на участке сети от границы балансовой принадлежности электрических сетей до места установки прибора учета, если соглашением сторон не установлен иной порядок корректировки. Величина нормативных потерь определяется в соответствии с методикой выполнения измерений, согласовываемой сторонами по договору и аттестованной федеральным органом исполнительной власти по техническому регулированию и метрологии.

Таким образом, действующее законодательство устанавливает порядок расчета потерь в участке сети потребителя до прибора учета по нормативным потерям электроэнергии в соответствии с методикой измерений, согласованной сторонами договора и аттестованной федеральным органом исполнительной власти по техническому регулированию и метрологии.

Однако, материалы дела не содержат доказательств согласования между сторонами методики измерений, аттестованной федеральным органом исполнительной власти по техническому регулированию и метрологии для определения величины нормативных потерь.

Данные, содержащиеся в ведомостях показаний приборов учета энергии, ответчиком не подтверждены.

В связи с чем, согласно п.121 Правил функционирования розничных рынков, гарантирующий поставщик (истец) компенсирует потери электрической энергии путем распределения суммарной величины потерь между сетевыми организациями, пропорционально объемам потребления электрической энергии на соответствующем классе напряжения.

С учетом изложенного у суда первой инстанции отсутствовали основания для удовлетворения заявленных исковых требований в части 138242150 рублей 95 копеек, соответствующих разнице стоимости потерь за период с января по август 2008 года, рассчитанных ответчиком и не оспоренных истцом в части расчета, с применением п.121 Правил функционирования розничных рынков и стоимости потерь, рассчитанных истцом на основании выставленных в адрес ответчика счетов-фактур с учетом отнесения всего объема потерь, образующихся на участках межсетевой координации, на ответчика.

Доводы заявителя апелляционной жалобы о наличии у истца подлежащей зачету задолженности перед ответчиком за оказанные последним услуг по передаче электрической энергии за период с января 2008 г по декабрь 2008 года в размере 236778442 рублей 91 копейки по договору передачи электрической энергии N 27 - т/08 от 01.01.2008 г. судом апелляционной инстанции отклоняются по следующим основаниям.

В соответствии с п.1 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 29.12.2001 г. N 65 "Обзор практики разрешения споров, связанных с прекращением обязательств зачетом встречных однородных требований" определено, что 1. Обязательство не может быть прекращено зачетом встречного однородного требования, срок которого наступил, после предъявления иска к лицу, имеющему право заявить о зачете. В этом случае зачет может быть произведен при рассмотрении встречного иска.

Из материалов дела следует, что с заявлением о зачете встречного однородного требования ответчик к истцу не обращался.

Определением Арбитражного суда Волгоградской области от 26.02.2009 года встречное исковое заявление было возвращено ответчику - ЗАО "РЭС". В связи с чем, соответствующие доводы ЗАО "РЭС" отклоняются.

Доводы представителей истца о том, что решение подлежит отмене по безусловным основаниям, так как к участию в деле необходимо привлечь Администрацию г. Волгограда, являющаяся собственником электрических сетей, переданных в аренду ЗАО "РЭС" по договору краткосрочной аренды N 13 от 29.11.2005 г. По мнению представителей истца договор краткосрочной аренды N 13 от 29.11.2005 г. является недействительным в части срока его действия с 30.09.2008 г., в связи с его противоречием ст. 17.1 Федерального закона "О защите конкуренции", установившей норму по заключению договоров аренды муниципального имущества только по результатам проведения конкурса или аукционов на право заключения таких договоров, в связи с чем, исковые требования за период с 01.10.2008 г. должны быть удовлетворены за счет Администрации г. Волгограда.

Наличие у ЗАО "РЭС" статуса сетевой организации, в том числе и в декабре 2008 года, то есть, организации, которая владеет на праве собственности или на ином установленном федеральными законами основании объектами электросетевого хозяйства, с использованием которых такие организации оказывают услуги по передаче электрической энергии и осуществляют в установленном порядке технологическое присоединение энергопринимающих устройств (энергетических установок) юридических и физических лиц к электрическим сетям, установлено вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Волгоградской области от 30.09.2008 г. по делу N А12-10834/08.

Кроме того, суд апелляционной инстанции отмечает, что нормы Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не позволяют суду по собственной инициативе привлекать к участию в деле другого ответчика, за исключением случаев, предусмотренных нормой, содержащейся в абзаце 2 ч.2 ст. 46 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Материалы дела также не содержат доказательств того, что принятый судебный акт затрагивает права и обязанности Администрации г. Волгограда, что исключает привлечение к участию в деле Администрации г. Волгограда в качестве третьего лица.

При указанных обстоятельствах обжалуемый судебный акт подлежит изменению в части взыскания 138242150 рублей 95 копеек стоимости потерь в электрических сетях. В иске в части взыскания 138242150 рублей 95 копеек стоимости потерь в электрических сетях надлежит отказать.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двенадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Волгоградской области от 26 февраля 2009 года по делу N А12-13924/2008 изменить в части взыскания 138242150 рублей 95 копеек стоимости потерь в электрических сетях.

В иске в части взыскания 138242150 рублей 95 копеек стоимости потерь в электрических сетях отказать.

В остальной части решение оставить без изменения.

Взыскать с закрытого акционерного общества "Региональная энергетическая служба" в пользу открытого акционерного общества "Волгоградэнергосбыт" 63787 рублей 95 копейки расходов по уплате государственной пошлине по иску.

Взыскать с открытого акционерного общества "Волгоградэнергосбыт" в пользу закрытого акционерного общества "Региональная энергетическая служба" 368 рублей 63 копейки расходов по уплате государственной пошлине по апелляционной жалобе.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий по делу

В. Б. Шалкин

Судьи

О.И.Антонова Ф.И.Тимаев