Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 1 апреля 2011 г. N 20АП-4439/2010

г. Тула

01 апреля 2011 г.

Дело N А68-8884/09-8885/09

Резолютивная часть постановления объявлена 31 марта 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 01 апреля 2011 года.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Капустиной Л.А.,

судей Заикиной Н.В., Каструба М.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Голубевой А.К.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

(регистрационный номер 20АП-4439/2010)

индивидуального предпринимателя Богданова Сергея Васильевича, г.Алексин Тульской области,

на решение Арбитражного суда Тульской области от 13 августа 2010 года

по делу N А68-8884/09-8885/09 (судья Гречко О.А.),

принятое по иску индивидуального предпринимателя Богданова Сергея Васильевича, г.Алексин Тульской области,

к обществу с ограниченной ответственностью "Анаконда", г.Алексин Тульской области,

о взыскании 1 743 836 руб. 33 коп.

и по встречному иску общества с ограниченной ответственностью "Анаконда", г.Алексин Тульской области,

к индивидуальному предпринимателю Богданову Сергею Васильевичу, г.Алексин Тульской области,

о взыскании 522 086 руб. 64 коп.,

при участии в судебном заседании:

от истца: Богданова С.В., паспорт, Гуланова В.В., представителя, доверенность от 25.08.2010;

от ответчика: Тюлина А.В., директора, решение учредителя N 1 от 10.01.2010,

УСТАНОВИЛ:

индивидуальный предприниматель, осуществляющий свою деятельность без образования юридического лица, Богданов Сергей Васильевич, г.Алексин Тульской области, обратился в Арбитражный суд Тульской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Анаконда" (далее - ООО "Анаконда"), г.Алексин Тульской области, о взыскании 504 913 руб., в том числе задолженности по оплате выполненных по договору подряда от 21.10.2007 работ в размере 236 589 руб. и процентов за пользование чужими денежными средствами в сумме 31 735 руб. 78 коп. (т.1, л.д.3-5).

Кроме этого, ИП Богданов С.В. обратился в Арбитражный суд Тульской области с иском к ООО "Анаконда" о взыскании 657 547 руб. 22 коп., в том числе задолженности по оплате выполненных работ по договору подряда от 18.05.2008 в размере 650 000 руб. и процентов за пользование чужими денежными средствами в сумме 7 547 руб. 22 коп. (т.2, л.д.3-5).

Определением Арбитражного суда Тульской области от 29.09.2009, принятым в порядке статьи 130 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, дела объединены в одно производство для совместного рассмотрения.

До рассмотрения спора по существу истец, в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, увеличил заявленные исковые требования и просил взыскать с ответчика 1 734 836 руб. 33 коп., в том числе задолженность по договору подряда от 18.05.2008 в размере 1 586 589 руб., проценты за пользование чужими денежными средствами по указанному договору в сумме 101 475 руб.; задолженность по договору подряда от 21.10.2007 в размере 236 589 руб., проценты за пользование чужими денежными средствами по указанному договору в сумме 46 772 руб. 33 коп. (т.2, л.д.104-105). Судом уточнение принято.

В свою очередь ответчик, в порядке статьи 132 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, предъявил встречный иск о взыскании неустойки по дополнительному соглашению от 30.10.2009 к договору подряда от 18.05.2008 в сумме 522 086 руб. 64 коп. (т.3, л.д. 45-46).

Определением Арбитражного суда Тульской области от 17.05.2010 года встречный иск принят к производству для его совместного рассмотрения с первоначальными требованиями (т.3, л.д.44).

Решением Арбитражного суда Тульской области от 13.08.2010 года (судья Гречко О.А.) первоначальный и встречный иски удовлетворены частично. В результате произведенного судом взаимозачета с ИП Богданова С.В. в пользу ООО "Анаконда" взыскана неустойка в сумме 176 695 руб. 83 коп. (т.3, л.д.174-180).

Не согласившись с такой позицией арбитражного суда области, ИП Богданов С.В. обратился в Двадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой, ссылаясь на незаконность и необоснованность решения, просит его отменить и принять новый судебный акт (т.4, л.д.2-5).

Оспаривая решение, заявитель ссылается на то, что суд необоснованно принял в качестве доказательств, подтверждающих погашение задолженности ответчика по договору подряда от 21.01.2007, расходные кассовые ордера на общую сумму 430 000 руб. Утверждает, что частью этих документов (на сумму 222 000 руб.) было оформлено получение ранее истцом по расписке денежных средств в размере 222 000 руб., а другая часть ордеров на сумму 208 000 руб. не соответствует установленным правилам их оформления, а потому данные документы не должны приниматься в качестве доказательств погашения задолженности. Обращает внимание на акт сверки расчетов, из которого усматривается наличие у ответчика задолженности по договору подряда от 21.10.2007 в сумме 263 589 руб. Считает неверным вывод суда о том, что истец не сдал работы по договору подряда от 18.05.2008. В подтверждение данного обстоятельства представляет суду апелляционной инстанции постановление об отказе в возбуждении уголовного дела от 02.07.2009, из которого следует, что при сдаче подрядных работ 23.06.2009 между сторонами произошел инцидент, в результате которого оформление акта приемки оказалось невозможным. Полагает неправомерным взыскание с истца неустойки за просрочку сдачи работ по дополнительному соглашению от 30.10.2009, утверждая, что данные работы были сданы в установленный срок. В подтверждение данного обстоятельства представляет суду почтовые уведомления о направлении в адрес ответчика актов сдачи работ. Отмечает, что судом неверно указано, что стоимость работ по дополнительному соглашению от 30.10.2009 составила 300 000 руб. Утверждает, что 30.10.2009 сторонами было заключено дополнительное соглашение к договору подряда от 18.05.2008 на сумму 608 002 руб. и задолженность ответчика составляет 308 002 руб. В обоснование причин уважительности непредставления суду первой инстанции дополнительных доказательств указывает на то, что находился на стационарном лечении, а определение о назначении судебного разбирательства было получено не истцом лично, а его дочерью, не являющейся членом семьи ИП Богданова С.В.

Ответчик представил письменные возражения на доводы апелляционной жалобы, изложенные в отзыве. Утверждает, что по договору от 21.10.2007 ответчик уплатил истцу 1 289 133 руб. Указывает, что весть комплекс работ, предусмотренный договором от 18.05.2008 и дополнительным соглашением к нему от 30.10.2009, не был выполнен истцом. Заявляет о некачественности выполненных работ, в подтверждение чего представляет направленные в адрес подрядчика претензии. Полагая законным и обоснованным принятый судебный акт, просит оставить его без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании второй инстанции представители сторон поддержали свои позиции, изложенные в апелляционной жалобе и отзыве на нее.

Законность и обоснованность судебного акта проверены апелляционной инстанцией в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Исследовав материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, выслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований, установленных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для изменения или отмены решения.

Из материалов дела следует, что между сторонами было заключено два договора строительного подряда - от 21.10.2007 и от 18.05.2008. При этом к договору от 18.05.2008 было заключено дополнительное соглашение от 30.10.2009 (на дополнительные работы).

Так, 21.10.2007 между ООО "Анаконда" (заказчик) и ИП Богдановым С.В. (подрядчик) был заключен договор строительного подряда, по условиям которого подрядчик обязался осуществить строительство объекта "Универсальный розничный рынок, торговый павильон в г.Алексин, ул.Мира" в соответствии с утвержденной проектно-сметной документацией (т.1, л.д.8-11).

Согласно пункту 2.1 указанного договора стоимость работ составила 1 350 722 руб. и подлежала уплате в следующем порядке: 50% (637 133 руб.) аванс на приобретение строительных материалов; оставшаяся сумма - в течение 10 дней после подписания акта приема-сдачи.

Срок выполнения работ определялся пунктом 3.1 договора: начало работ - 23.10.2007, окончание работ - 31.01.2008.

Во исполнение условий указанного договора ООО "Анаконда" уплатило истцу денежные средства в общей сумме 1 289 133 руб., что подтверждается платежным поручением N 112 от 24.10.2008 (т.1, л.д.39), распиской на сумму 222 000 руб. (т.1, л.д.38), расходными кассовыми ордерами (т.1, л.д.47).

Факт выполнения истцом работ подтверждается двусторонними актами приема-сдачи выполненных работ от 10.12.2007 и от 31.12.2007 (т.2, л.д.61-69) и односторонним актом сдачи работ от 10.01.2008 (т.1, л.д.17), составленным подрядчиком в отсутствие мотивированных возражений заказчика. Кроме того, указанный факт подтверждается и составленным сторонами актом сверки взаимных расчетов на 18.05.2008 по договору строительного подряда от 21.10.2007, согласно которому стоимость выполненных работ составила 1 350 722 руб.

18.05.2008 между ООО "Анаконда" (заказчик) и ИП Богдановым С.В. (подрядчик) был заключен договор строительного подряда, по условиям которого подрядчик обязался осуществить строительство объекта "Универсальный розничный рынок, торговый павильон в г.Алексин, ул.Мира" в соответствии с утвержденной проектно-сметной документацией (т.2, л.д.8-11).

Согласно пункту 2.1 указанного договора стоимость работ составила 3 000 000 руб. и подлежала уплате в следующем порядке: 2 000 000 руб. аванс на приобретение строительных материалов; оставшаяся сумма - в течение 14 дней после подписания акта приема-сдачи.

Срок выполнения работ определялся пунктом 3.1 договора: начало работ - 19.05.2008, окончание работ - 19.08.2008.

Во исполнение условий указанного договора ООО "Анаконда" уплатило истцу денежные средства по платежным поручениям в общей сумме 1 500 000 руб., а также передало наличные денежные средства в сумме 700 000 руб. (т.2, л.д.14-15, 38).

В подтверждение факта выполнения работ истец сослался на двусторонний акт от 18.08.2008 на сумму 1 472 848 руб., односторонний акт от 02.03.2009 на сумму 1 429 980 руб. 22 коп. (повторно составлен 23.06.2009) и односторонний акт от 23.06.2009 на сумму 97 297 руб. (т.2, л.д.17-20).

Кроме того, 30.10.2009 сторонами было заключено дополнительное соглашение N 1 к договору подряда от 18.05.2008 на выполнение дополнительных работ на сумму 300 000 руб. сроком выполнения в течение 30 календарных дней с момента перечисления аванса (т.3, л.д.49-51).

Во исполнение указанного дополнительного соглашения ответчик уплатил истцу 300 000 руб., что подтверждается распиской от 11.12.2009 и платежным поручением N 80 от 12.11.2009 (т.3, л.д.47-48).

Ссылаясь на то, что ООО "Анаконда" не полностью оплатило работы, выполненные по договорам строительного подряда от 21.10.2007 и от 18.05.2008, ИП Богданов С.В. обратился в арбитражный суд с иском о взыскании с ООО "Анаконда" задолженности в общей сумме 1 586 589 руб. и процентов за пользование чужими денежными средствами в общей сумме 148 247 руб. 33 коп.

В свою очередь ответчик, ссылаясь на просрочку сдачи результата дополнительных работ по дополнительному соглашению N 1 от 30.10.2009 к договору строительного подряда от 18.05.2008, предъявил встречный иск о взыскании с ИП Богданова С.В. неустойки в сумме 522 086 руб. 64 коп.

Частично удовлетворяя заявленные первоначальные требования, суд пришел к выводу о доказанности истцом факта ненадлежащей оплаты работ только по договору строительного подряда от 21.10.2007. Частично удовлетворяя встречный иск, первая инстанция указала на недоказанность ИП Богдановым С.В. факта сдачи работ по дополнительному соглашению от 30.10.2009. При этом размер ответственности, примененный судом, был уменьшен по правилам статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Проверив в порядке апелляционного производства оспариваемый судебный акт, правильность применения норм материального и норм процессуального права, а также - соответствие выводов Арбитражного суда Тульской области фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, судебная коллегия пришла к следующим выводам.

Правоотношения сторон возникли из договоров подряда, правовое регулирование которых определено главой 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Согласно статье 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Разновидностью подрядных сделок является договор строительного подряда (пункт 2 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации), понятие которого содержится в статье 740 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В силу названной материальной нормы по договору строительного подряда

В силу названной материальной нормы по договору строительного подряда подрядчик обязуется по заданию заказчика в установленный договором срок построить определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 Гражданского кодекса Российской Федерации, определяющей, что если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

В силу пункта 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

При этом такой акт является основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ (пункт 8 Информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда").

Согласно статье 309 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с их условиями и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Статья 310 Гражданского кодекса Российской Федерации запрещает односторонний отказ от исполнения обязательства, за исключением случаев, предусмотренных законом.

Из материалов дела следует, что по двусторонним актам приема-сдачи выполненных работ от 10.12.2007 и от 31.12.2007 (т.2, л.д.61-69) и одностороннему акту сдачи работ от 10.01.2008 (т.1, л.д.17), составленному подрядчиком в отсутствие мотивированных возражений заказчика, ИП Богданов С.В. сдал, а ООО "Анаконда" приняло работы по договору строительного подряда на общую сумму 1 350 722 руб. Факт выполнения работ на указанную сумму подтверждается и составленным сторонами актом сверки взаимных расчетов на 18.05.2008 по договору строительного подряда от 21.10.2007 (т.1, л.д.22).

Между тем ответчик оплатил выполненные по договору от 21.10.2007 работы лишь на сумму 1 289 133 руб., что подтверждается платежным поручением N 112 от 24.10.2008 (т.1, л.д.39), распиской (т.1, л.д.38), расходными кассовыми ордерами (т.1, л.д.47).

Таким образом, задолженность ООО "Анаконда" перед ИП Богдановым С.В. по договору подряда от 21.10.2007 составила 61 589 руб. (1 350 722 руб. - 1 289 133 руб.).

Довод истца о том, что расходными кассовыми ордерами N 154 от 29.12.2007, N 150 от 28.12.2007, N 155 от 30.12.2007 на общую сумму 222 000 руб. (т.1, л.д.40-42) было оформлено получение истцом ранее по расписке от 28.12.2007 денежных средств в размере 222 000 руб., не нашел своего подтверждения. Какого-либо указания на то, что полученные по названным кассовым ордерам денежные средства поступили к истцу ранее в соответствии с распиской от 28.12.2007, в названных документах не имеется.

Кроме того, один из данных кассовых ордеров оформлен в тот же самый день, что и составлена расписка.

Проведенная судом апелляционной инстанции проверка сделанного ИП Богдановым С.В. заявления о фальсификации расходных кассовых ордеров N 154 от 29.12.2007, N 150 от 28.12.2007, N 155 от 30.12.2007 на общую сумму 222 000 руб. показала, что подпись получателя денежных средств принадлежит самому истцу. Данное обстоятельство подтверждено заключением эксперта (т.5, л.д.16-19).

Заявленное истцом в суде апелляционной инстанции ходатайство о допросе свидетеля, который может подтвердить факт отсутствия ИП Богданова С.В. в день составления спорных кассовых ордеров в г.Алексине, отклонено, поскольку, в силу статьи 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, письменное доказательство не может быть опровергнуто свидетельскими показаниями.

Применительно к статье 2 Гражданского кодекса Российской Федерации ИП Богданов С.В., как лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность, несет соответствующий риск ее последствий.

Установив в ходе рассмотрения дела факт ненадлежащего исполнения ответчиком обязательств по оплате стоимости выполненных работ по договору от 21.10.2007, суд первой инстанции обоснованно применил к ООО "Анаконда" предусмотренную законодательством ответственность в виде процентов за пользование чужими денежными средствами.

Статьей 395 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что за пользование чужими денежными средствами вследствие их неправомерного удержания, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате либо неосновательного получения или сбережения за счет другого лица подлежат уплате проценты на сумму этих средств, размер которых определяется учетной ставкой банковского процента на день исполнения денежного обязательства или его соответствующей части. При этом при взыскании долга в судебном порядке суд может удовлетворить требование кредитора, исходя из учетной ставки банковского процента на день предъявления иска или на день вынесения решения.

В пункте 50 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 года N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" разъяснено, что как пользование чужими денежными средствами следует квалифицировать также просрочку уплаты должником денежных сумм за переданные ему товары, выполненные работы, оказанные услуги.

Следовательно, неправомерно удерживая денежные средства истца (просрочка оплаты работ), ООО "Анаконда" должно нести ответственность за пользование ими в виде уплаты процентов на них по ставке рефинансирования Банка России. Общая сумма указанных процентов, начисленных на неосновательно удерживаемые денежные средства истца, определенная судом первой инстанции исходя из действующей ставки рефинансирования ЦБ РФ на момент подачи иска (10,75%) за период с 18.05.2008 по 24.02.2010 составила 11 715 руб. 17 коп.

Расчет процентов проверен судебной коллегией. Каких-либо неточностей и арифметических ошибок в нем не установлено. Контррасчет процентов ответчиком не представлен.

При таких обстоятельствах вывод суда о необходимости взыскания с ответчика процентов за пользование чужими денежными средствами за заявленный период является правильным.

Заявленные истцом в апелляционной жалобе требования о взыскании процентов на день подачи жалобы не подлежат рассмотрению, а производство по таким требованиям следует прекратить (пункт 2 статьи 265 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). В силу пункта 3 статьи 257 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в апелляционной жалобе не могут быть заявлены новые требования, которые не были предметом рассмотрения в арбитражном суде первой инстанции.

Что касается довода истца о неправомерном отказе суда во взыскании задолженности и процентов по договору строительного подряда от 18.05.2008, судебная коллегия отмечает следующее.

В соответствии с пунктом 2.2 указанного договора окончательный расчет за выполненные работы должен производиться заказчиком в течение 14 дней после подписания акта приема-сдачи объекта.

Порядок сдачи-приемки работ урегулирован сторонами в разделе 7 договора от 18.05.2008. Так, согласно пункту 7.3 приемка законченного строительством объекта осуществляется комиссией, создаваемой подрядчиком, в составе представителя заказчика, автора проекта или представителя проектной организации, представителя органа местной власти и его специализированных служб, подрядчика, архитектурно-строительного контроля (надзора) и представителей других служб. Акт приемки утверждается органом местной власти. При этом после подписания и утверждения акта ввода в эксплуатацию законченного строительством объекта подрядчик передает заказчику два экземпляра исполнительной документации с письменным подтверждением соответствия переданной документации фактически выполненным работам.

Как правильно указал суд первой инстанции, доказательств, подтверждающих сдачу истцом работ в порядке, предусмотренном договором от 18.05.2008, не представлено.

Имеющееся в материалах дела уведомление о готовности сдачи работ и просьба приступить к их приемке 23.06.2009 (т.2, л.д.16) не могут быть признаны таким доказательством.

Так, как следует из представленного истцом суду апелляционной инстанции постановления об отказе в возбуждении уголовного дела от 02.07.2009, при сдаче ИП Богдановым С.В. 23.06.2009 работ по договору от 18.05.2008, на которой присутствовали представители подрядчика и местной администрации, между сторонами произошел инцидент (т.4, л.д.11-12). В результате этого работы не были сданы истцом.

Последующих попыток сдать выполненные работы в соответствии с условиями договора истцом не предпринималось.

При этом в материалах дела имеются множественные претензии ответчика, как заказчика работ, относительно их качества (т.2, л.д.43-46, т.4, л.д.42-48).

По смыслу статей 711, 746 Гражданского кодекса Российской Федерации оплате подлежат работы, выполненные с надлежащим качеством.

Согласно статье 721 Гражданского кодекса Российской Федерации качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

При рассмотрении дела в суде первой инстанции истцом было заявлено о проведении экспертизы качества выполненных работ по договору от 18.05.2008 (т.2, л.д.85). Указанное ходатайство было удовлетворено судом и по делу назначена строительно-техническая экспертиза (т.3, л.д.66-68).

В ходе проведения экспертизы экспертной организацией было заявлено об увеличении стоимости услуг эксперта, в связи с чем определением суда от 28.06.2010 истцу предлагалось перечислить на депозитный счет суда недостающие денежные средства в оплату услуг эксперта (т.3, л.д. 89-90).

Указанное определение не было выполнено истцом, в связи с чем ходатайство о проведении экспертизы качества выполненных работ было отклонено судом протокольным определением от 11.08.2010 (т.3, л.д.171-172).

Такой отказ не противоречит пункту 15 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.12.2006 N 66 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе", где разъяснено, что до назначения экспертизы по ходатайству или с согласия лиц, участвующих в деле, суд определяет по согласованию с этими лицами и экспертом (экспертным учреждением, организацией) размер вознаграждения, подлежащего выплате за экспертизу, и устанавливает срок, в течение которого соответствующие денежные суммы должны быть внесены на депозитный счет суда лицами, заявившими ходатайство о проведении экспертизы или давшими согласие на ее проведение (часть 1 статьи 108 АПК РФ).

В случае неисполнения указанными лицами обязанности по внесению на депозитный счет суда денежных сумм в установленном размере суд вправе вынести определение об отклонении ходатайства о назначении экспертизы.

В силу статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

При таких обстоятельствах ходатайство о проведении экспертизы правомерно отклонено судом.

Судом первой инстанции также верно отмечено, что в представленных истцом односторонних актах сдачи работ по договору от 18.05.2008 поименованы отдельные виды строительных работ, а не указано на сдачу всего объекта в целом.

Таким образом, при недоказанности истцом факта сдачи работ по договору от 18.05.2008 в соответствии с его условиями, а также наличия претензий ответчика по качеству выполненных работ и недоказанности истцом факта соответствия такого качества установленным нормам и правилам, суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении первоначального иска о взыскании задолженности по договору от 18.05.2008.

Судебная коллегия считает правильным решение первой инстанции и в части удовлетворения встречного иска ООО "Анаконда" о взыскании с ИП Богданова С.В. неустойки за просрочку сдачи работ по дополнительному соглашению от 30.10.2009.

Как следует из пункта 1.1 указанного дополнительного соглашения, подтверждением конечного результата выполненных работ, за исключением электротехнических работ, является утвержденный в соответствии с требованиями законодательства акт ввода в эксплуатацию завершенного строительством объекта - Универсальный розничный рынок, торговый павильон в г.Алексине по ул.Мира.

Приемка выполненных работ осуществляется после выполнения сторонами всех обязательств по соглашению в соответствии с порядком, действовавшим на дату его подписания (пункт 5.2). Приемка законченного строительством объекта осуществляется комиссией, создаваемой заказчиком в составе своего представителя, представителя проектной организации, подрядчика, органов Госнадзора, архитектурно-строительного контроля (надзора) (пункт 5.3).

Доказательств, подтверждающих сдачу истцом работ в порядке, предусмотренном указанными условиями дополнительного соглашения, не представлено.

В судебном заседании апелляционной инстанции представители сторон подтвердили, что до настоящего времени объект не принят в эксплуатацию.

В силу пункта 7.2 дополнительного соглашения от 30.10.2009 за окончание строительства объекта после установленного срока по вине подрядчика он должен уплатить заказчику штраф (пеню) в размере 0,5% от договорной цены объекта за каждые 5 дней просрочки.

Представленное суду апелляционной инстанции уведомление о направлении истцом в адрес ответчика актов сдачи работ по дополнительному соглашению от 30.10.2009 не было получено ООО "Анаконда" (т.4, л.д.13-19, 115-118). При этом дополнительное соглашение от 30.10.2009 было составлено и исполнялось сторонами в период рассмотрения дела в суде первой инстанции. Истец знал о предъявленном к нему встречном иске и имел возможность представить суду свои возражения относительно предпринятых попыток сдачи работ.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции не может признать факт сдачи работ по дополнительному соглашению от 30.10.2009 надлежащим, а с учетом несоблюдения предусмотренной пунктами 5.2-5.3 процедуры сдачи объекта, удовлетворение встречных исковых требований о взыскании неустойки является правильным.

Довод истца о том, что в рамках дополнительного соглашения от 30.10.2009 им были выполнены работы на сумму 608 002 руб., подлежит отклонению, поскольку из условий названного соглашения следует, что согласованная сторонами стоимость дополнительных работ составила 300 000 руб. Именно эта стоимость была уплачена ответчиком полностью (т.3, л.д.47-48).

Что же касается имеющегося в материалах дела протокола мирового дополнительного соглашения от 30.10.2009, содержащего те же виды работ, что и по дополнительному соглашению от 30.10.2009, с указанием на стоимость в размере 608 002 руб., судебная коллегия отмечает следующее.

Указанный протокол составлялся сторонами в ходе рассмотрения дела в первой инстанции в целях мирного урегулирования спора (т.2, л.д.60). Между тем мировое соглашение судом не утверждалось. При этом из протокола от 30.10.2009 следует, что в сумму 608 002 руб. включена стоимость материалов, которые должен был приобрести подрядчик. Документального подтверждения стоимости данных материалов, вопреки условиям протокола от 30.10.2009, не представлено.

В ходе проверки решения суда не нашел своего подтверждения и довод истца о ненадлежащем извещении его о времени и месте судебного разбирательства.

Как следует из материалов дела, уведомление о времени и месте рассмотрения дела было направлено судом по адресу ИП Богданова С.В. и получено его дочерью (т.3, л.д.100).

Согласно разъяснениям, содержащимся в пунктах 10-11 постановления Пленума Высшего арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 N 12, при применении положений, предусмотренных частью 2 статьи 123 АПК РФ, судам следует иметь в виду, что факт совместного проживания совершеннолетнего лица, которому вручено судебное извещение, с гражданином, которому адресовано данное судебное извещение, может подтверждаться документом, в котором указана регистрация по месту жительства, либо явствовать из обстановки, в которой вручается такое судебное извещение.

При применении положений части 6 статьи 122, части 2 и пункта 3 части 4 статьи 123 АПК РФ арбитражным судам необходимо исходить из того, что отсутствие в соответствующем уведомлении указания на источник информации, из которого органу почтовой связи стали известны названные в Кодексе сведения, само по себе не может рассматриваться как ненадлежащее извещение судом лица, участвующего в деле.

С учетом изложенного судебная коллегия не усматривает оснований для отмены или изменения решения арбитражного суда первой инстанции и отклоняет доводы заявителя о незаконности и необоснованности судебного акта.

Неправильного применения норм процессуального права, являющихся в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены принятого судебного акта, апелляционной инстанцией не установлено.

В соответствии с пунктом 3 статьи 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в постановлении арбитражного суда апелляционной инстанции указывается на распределение судебных расходов, в том числе расходов, понесенных в связи с подачей апелляционной жалобы.

Согласно статье 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Таким образом, расходы по уплате госпошлины по апелляционной жалобе в сумме 2 000 руб., а также расходы за проведение почерковедческой экспертизы по делу подлежат отнесению на истца - ИП Богданова С.В.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 110, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда Тульской области от 13 августа 2010 года по делу N А68-8884/09-8885/09 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий судья

Л.А. Капустина

Судьи

Н.В. Заикина М.В. Каструба