Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 5 апреля 2011 г. N 06АП-540/2011

г. Хабаровск

05 апреля 2011 г.

N 06АП-540/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 30 марта 2011 года

Полный текст постановления изготовлен 05 апреля 2011 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего Песковой Т.Д.

судей Гричановской Е.В., Михайловой А.И.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Ковальчук Т.Н.

при участии в заседании:

от открытого акционерного общества "Тенькинская дорожная компания": Мерескина Лариса Викторовна, представитель по доверенности от 21.03.2011 б/н;

от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Магаданской области: Маханова Юлия Николаевна, удостоверение УР N 655684, представитель по доверенности от 11.01.2011 N 07.1-13

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Тенькинская дорожная компания"

на решение от 22.12.2010

по делу N А37-1702/2010 Арбитражного суда Магаданской области

принятое судьей Минеевой А.А.

по заявлению открытого акционерного общества "Тенькинская дорожная компания"

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Магаданской области

о признании недействительным решения от 09.06.2010 N НБ 06-28/13, в редакции решения УФНС по Магаданской области от 26.08.2010 N 11-21.1/4671, в части

третье лицо: Управление Федеральной налоговой службы по Магаданской области

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "Тенькинская дорожная компания" (далее - ОАО "ТДК", общество), обратилось в Арбитражный суд Магаданской области с заявлением, с учетом уточнения требований, о признании недействительным решения Межрайонной ИФНС N 2 по Магаданской области (далее - налоговый орган, инспекция) от 09.06.2010 N НБ 06-28/13 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, в редакции решения УФНС России по Магаданской области (далее - УФНС по Магаданской области) от 23.08.2010 N 11-21.1/4671, в части подпунктов 1, 2, 3, 6 пункта 1, подпунктов 1, 2, 4, 6 пункта 2 и подпунктов 1, 2, 3, 6 пункта 3.

Решением суда первой инстанции от 22.12.2010 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с судебным актом, открытое акционерное общество "Тенькинская дорожная компания" обратилось в Шестой арбитражный апелляционный суд с жалобой и дополнениями к ней, в которой просит отменить решение суда в части отказа в признании недействительным оспариваемого решения налогового органа: о привлечении к налоговой ответственности по статье 123 НК РФ в виде штрафа в сумме 66 558,80 руб. за невыполнение обязанности налогового агента по перечислению в бюджет НДФЛ; о доначислении НДФЛ за 2008 в сумме 332 794 руб.; о доначислении ЕСН в сумме 2 295 289,16 руб.; о начислении пеней по ЕСН в сумме 695 578,74 руб., и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении в этой заявленных требований в названной части.

В обоснование доводов апелляционной жалобы общество указывает на неправильное применение судом норм материального права и несоответствие выводов суда обстоятельствам дела.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель ОАО "ТДК" поддержала доводы апелляционной жалобы и дополнений к ней в полном объеме, просила отменить решение суда и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований в обжалуемой части.

Представитель налогового органа в заседании суда апелляционной инстанции отклонила доводы апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве, просила решение суда в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Управление Федеральной налоговой службы по Магаданской области, извещенное надлежащим образом о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, не принимало участия в заседании суда апелляционной инстанции, заявлено ходатайство о рассмотрении жалобы в отсутствие его представителя, которое судом апелляционной инстанции на основании статьи 159 АПК РФ удовлетворено.

Изучив материалы дела, заслушав пояснения представителей сторон, проверив обоснованность доводов апелляционной жалобы, дополнений к ней, а также отзыва на апелляционную жалобу, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда в обжалуемой части и удовлетворения апелляционной жалобы.

Из материалов дела следует, что открытое акционерное общество "Тенькинская дорожная компания" зарегистрировано в качестве юридического лица Межрайонной ИФНС России N 2 по Магаданской области 02.03.2007 за основным государственным регистрационным номером 1074911000130, свидетельство серии 49 N 000225998. Постановка на учет в налоговом органе по месту нахождения Общества осуществлена 05.08.2008.

Как следует из материалов дела, на основании решения N 58 от 30.11.2009 Межрайонной ИФНС России N 2 по Магаданской области проведена выездная налоговая проверка ОАО "ТДК" по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты по налогам и сборам за период с 01.01.2006 по 31.12.2008. Указанное решение N 58 вручено и.о. генерального директора общества 30.11.2009.

Результаты проведенной выездной налоговой проверки зафиксированы в акте проверки от 04.05.2010 N 06-28/1-16, на который ОАО "ТДК" представило возражения от 25.05.2010 N 286 (вх. N 6390 от 24.05.2010). 09.06.2010 и.о.начальника Межрайонной ИФНС России N2 по Магаданской области, рассмотрев материалы выездной налоговой проверки - акт выездной проверки от 04.05.2010 N 06-28/1-16; возражения налогоплательщика на акт от 24.05.2010 N 286 (вх. от 24.05.2010 N 6390) в присутствии и.о.ген.директора и главного бухгалтера ОАО "ТДК", принял решение N НБ 06-28/13 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения. Копия указанного решения получена и.о.ген.директора ОАО "ТДК" 15.06.2010.

Не согласившись с решением Межрайонной ИФНС России N 2 по Магаданской области от 09.06.2010 N НБ 06-28/13, общество обратилось с апелляционной жалобой от 25.06.2010 б/н на не вступившее в силу решение налогового органа в Управление Федеральной налоговой службы по Магаданской области.

23.08.2010 Управление ФНС по Магаданской области приняло решение N 11-21.1/4671, в соответствии с которым апелляционная жалоба общества удовлетворена частично.

Решение Межрайонной ИФНС России N 2 по Магаданской области от 09.06.2010 N НБ 06-28/13 изменено и утверждено с учетом внесенных в него изменений.

Считая решение налогового органа от 09.06.2010 N НБ 06-28/13, в редакции решения Управления ФНС по Магаданской области от 23.08.2010 N 11-21.1/4671, не соответствующим нормам налогового законодательства и нарушающим права и законные интересы, общество обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из следующего.

По эпизоду доначисления налога на доходы физических лиц (НДФЛ) за 2008 в сумме 332 794 руб., привлечения общества к налоговой ответственности по ст. 123 НК РФ в виде штрафа в размере 66 558 руб. 80 коп.

В соответствии с п.6 ст. 226 НК РФ налоговые агенты обязаны перечислять суммы исчисленного и удержанного налога не позднее дня фактического получения в банке наличных денежных средств на выплату дохода, а также дня перечисления дохода со счетов налоговых агентов в банке на счета налогоплательщика либо по его поручению на счета третьих лиц в банках.

Судом установлено, что в ходе выездной налоговой проверки правильность исчисления НДФЛ в проверяемом периоде проверялась на основании представленных ОАО "ТДК" документов: лицевых счетов работников предприятия, авансовых отчетов, кассовых, банковских и других первичных бухгалтерских документов. Проверка полноты и своевременности перечисления указанного налога в бюджет произведена на основании данных главной книги по счету 68 "НДФЛ", расчетно-платежных ведомостей, банковских платежных поручений. Кроме того, в ходе налоговой проверки обществом были представлены регистры бухгалтерского учета и первичные документы по начислению заработной платы и перечислению НДФЛ в бюджет, сводные ведомости по начислению заработной платы и по кодам удержаний из заработной платы, выписки из главной книги по счетам 68.01 "НДФЛ", 70 "Заработная плата".

Данное обстоятельство ОАО "ТДК" не оспаривается.

Как следует из оспариваемого решения, проверка правильности исчисления, полноты и своевременности уплаты НДФЛ проведена налоговым органом за период с 11.01.2008 по 31.12.2008.

Судом установлено, что по состоянию на 31.12.2008 за ОАО "ТДК" имелась задолженность по заработной плате за октябрь-декабрь 2008 в размере 3 865 494 руб. 48 коп., а также задолженность по перечислению НДФЛ с фактически выданной в 2008 заработной платы в размере 332 794 руб.

Факт наличия указанной задолженности по заработной плате по состоянию на 31.12.2008 ОАО "ТДК" не оспаривался.

Из таблицы расчета НДФЛ с фактической выплаты заработной платы в ОАО "ТДК" за период с 11.01.2008 по 31.12.2008 (т.1, д. 59) усматривается, что сумма фактически выданной в проверяемом периоде заработной платы составила 27 495 113 руб. 43 коп.

Судом первой инстанции обоснованно отклонены доводы ОАО "ТДК" о том, что налоговым органом в ходе проверки неправомерно при выявлении суммы недоимки по НДФЛ не учтена уплата названного налога обществом по платежному поручению от 28.01.2009 N 32 в сумме 417 490 руб., поскольку данный платеж произведен обществом за пределами проверяемого периода (11.01.2008 по 31.12.2008).

Таким образом, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что задолженность по перечислению НДФЛ с фактически выданной в 2008 заработной платы в размере 332 794 руб. установлена налоговым органом правомерно.

В обоснование доводов об отсутствии указанной недоимки обществом в суд апелляционной инстанции представлены: реестр подлежащих перечислению в бюджет сумм НДФЛ и платежей по погашению задолженности налогового агента по уплате НДФЛ за 2008; платежные поручения за 2008.

В соответствии с названным реестром на 01.01.2009 за обществом числится недоимка по НДФЛ в сумме 332 793 руб. Из платежного поручения от 28.01.2009 N 32 на сумму 417 490 руб. усматривается, что обществом уплачен налог на доходы физических лиц за декабрь 2008.

Таким образом, суд апелляционной инстанции находит, что налоговым органом правомерно предложено обществу уплатить налог на доходы физических лиц по результатам выездной налоговой проверки в сумме 332 794 руб., поскольку оплата НДФЛ в сумме 417 490 руб. по платежному поручению от 28.01.2009 N 32 произведена обществом не как задолженность, а как очередной платеж НДФЛ, кроме этого, названная оплата произведена обществом за пределами проверяемого периода (11.01.2008 по 31.12.2008).

В соответствии с положениями статьи 123 НК РФ неправомерное не перечисление (неполное перечисление) сумм налога, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом, влечет налоговую ответственность в виде взыскания штрафа в размере 20 процентов от суммы, подлежащей перечислению.

Таким образом, поскольку названное правонарушение правильно квалифицировано налоговым органом по ст. 123 НК РФ, следовательно, ОАО "ТДК" обоснованно привлечено к налоговой ответственности в соответствии с положениями названной статьи в виде штрафа в размере 66 558 руб. 80 коп. (332 794,0 х 20 %).

По эпизоду доначисления ЕСН за 2006-2008 в сумме 2 295 289 руб. 16 коп., начисления пени за несвоевременную уплату налога в сумме 695 578 руб. 74 коп.

Основанием для доначисления ОАО "ТДК" ЕСН в ходе выездной налоговой проверки явилось:

1) завышение обществом в нарушение п.3 ст. 243 НК РФ суммы налоговых вычетов, примененных налогоплательщиком в период с 2006 по 2008 (пункт 2.4.2 оспариваемого решения).

В соответствии с п.3 ст. 243 НК РФ в случае, если в налоговом периоде сумма примененного налогового вычета превышает сумму фактически уплаченного страхового взноса за тот же период, такая разница признается занижением ЕСН в части федерального бюджета, с 15 апреля года, следующего за налоговым периодом.

Из оспариваемого решения усматривается, что в ходе налоговой проверки налоговым органом установлено несоответствие между начисленными и уплаченными авансовыми платежами по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование, и примененным налоговым вычетом.

Обязанность по уплате страховых взносов признается исполненной налогоплательщиком при зачислении их суммы на счет соответствующего органа Пенсионного фонда Российской Федерации, то есть не с момента осуществления им налогового вычета, а при фактической уплате страховых взносов в установленные сроки. Отражение налогового вычета при фактической неуплате или неполной уплате страховых взносов на обязательное пенсионное страхование в отчетном (налоговом) периоде означает ненадлежащее исполнение налогоплательщиком обязанностей по уплате как единого социального налога, так и названных страховых взносов, поскольку ни бюджет, ни органы Пенсионного фонда Российской Федерации не получили причитавшиеся им суммы платежей.

Таким образом, суд обоснованно признал, что обществом в нарушение положений п.3 ст. 243 НК РФ неправомерно применен налоговый вычет по ЕСН в период с 2006 по 2008.

Судом апелляционной инстанции отклоняются доводы общества о том, что в соответствии с платежными поручениями за 2006-2008, ведомостью уплаты страховых взносов за 2006, реестром начисленных страховых взносов на ОПС за 2006-2008, ОАО "ТДК" правомерно применило названные налоговые вычеты, поскольку платежными поручениями подтверждается оплата страховых взносов на страховую и накопительную часть трудовой пенсии в названных периодах.

Следовательно, задолженность, в связи с применением налоговых вычетов, по мнению общества, у него отсутствует.

Из платежных поручений усматривается, что в графе "назначение платежа" указано: страховые взносы на накопительную или страховую часть трудовой пенсии, без расшифровки, за какой период производится оплата, без указания того, на оплату какой именно задолженности производится названная оплата.

Таким образом, из названных платежных поручений не представляется возможным установить, оплачивалась ли обществом задолженность, указанная в ведомости уплаты страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за 2006 или общество производило очередные платежи по названному налогу.

2) занижение суммы ЕСН, подлежащей уплате в ФСС РФ, в результате непринятия расходов органами социального страхования (пункт 2.3 оспариваемого решения).

Судом установлено, что Магаданским региональным отделением Фонда социального страхования была проведена документальная выездная проверка страхователя ОАО "ТДК" по обязательному социальному страхованию (акт N 235с/с от 15.06.2009).

По результатам названной проверки вынесено решение от 21.07.2009 N 145 о непринятии к зачету расходов, произведенных страхователем с нарушением требований законодательных и иных нормативных правовых актов по государственному социальному страхованию, либо не подтвержденных документами в установленном порядке, в сумме 18 932,02 руб., в том числе: сентябрь 2007 - 2015,86 руб., январь 2008 - 1672,01 руб., февраль 2008 - 1127,61 руб., март 2008 - 207,41 руб., апрель 2008 - 329,60 руб., июнь 2008 - 13579,53 руб.

Судом установлено, что общество не произвело корректировку сумм расходов на цели государственного социального страхования путем отражения суммы не принятых к зачету расходов в бухгалтерском учете и не представило уточненных расчетов по авансовым платежам по ЕСН за 9 месяцев 2007, 1 квартал 2008, 1 полугодие 2008, а также уточненных деклараций по ЕСН за 2007, 2008.

В соответствии с п.2 ст. 243 НК РФ (действовавшей в проверяемом периоде) сумма налога, подлежащая уплате в Фонд социального страхования Российской Федерации, подлежит уменьшению налогоплательщиками на сумму произведенных ими самостоятельно расходов на цели государственного социального страхования, предусмотренных законодательством Российской Федерации.

Сумма налога (сумма авансового платежа по налогу), подлежащая уплате в федеральный бюджет, уменьшается налогоплательщиками на сумму начисленных ими за тот же период страховых взносов (авансовых платежей по страховому взносу) на обязательное пенсионное страхование (налоговый вычет) в пределах таких сумм, исчисленных исходя из тарифов страховых взносов, предусмотренных Федеральным законом от 15 декабря 2001 года N 167-ФЗ "Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации". При этом сумма налогового вычета не может превышать сумму налога (сумму авансового платежа по налогу), подлежащую уплате в федеральный бюджет, начисленную за тот же период.

Таким образом, общество имело право при расчете взносов в Фонд социального страхования уменьшить налоговую базу по ЕСН на сумму расходов, возмещаемых названным Фондом. Таким образом, в том случае, если Фонд социального страхования отказался возмещать какие - либо затраты, следовательно, налоговая база по ЕСН не может быть уменьшена.

С учетом изложенного, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что налоговым органом в соответствии с п.2 ст. 243 НК РФ обществу правомерно предложено увеличить налоговую базу по ЕСН в сумме 18 932 руб. 02 коп., в том числе: 2007 - 2015 руб. 86 коп., за 2008 - 16 916 руб. 16 коп.

3) завышение налогового вычета в ФБ РФ в результате начисления страховых взносов, исчисленных за тот же период, на выплаты в пользу физических лиц, производимые в рамках двух систем налогообложения: ЕНВД и общий режим налогообложения (пункт 2.4.1 оспариваемого решения).

Судом установлено, что в соответствии с пп.8 п.2 ст.346.26 НК РФ и на основании п.7 Решения Тенькинского районного собрания представителей от 26.10.2005 N 139 с 01.01.2006 по 01.03.2007 ФГУ ДЭП N 251 и с 02.03.2007 по 31.12.2008 его правопреемник - ОАО "ТДК", являлись плательщиками единого налога на вмененный доход.

Таким образом, ФГУ ДЭН N 251 и ОАО "ТДК" в 2006-2007 годах должны были осуществлять свою деятельность с применением двух систем налогообложения:

- с уплатой ЕНВД по виду деятельности "оказание услуг общественного питания, осуществляемых через объекты организации общественного питания с площадью зала обслуживания посетителей не более 150 квадратных метров";

- с применением общего режима налогообложения - по прочим видам деятельности.

Судом установлено, что в нарушение положений ст.346.26 НК РФ, ФГУ ДЭП N 251 в течение 1-4 кварталов 2006 и ОАО "ТДК" в 1 и 2 кварталах 2007 не исчисляли и не уплачивали ЕНВД по виду деятельности - "оказание услуг общественного питания, осуществляемых через объекты организации общественного питания с площадью зала обслуживания посетителей не более 150 квадратных метров".

В соответствии с пунктом 7 статьи 346.26 НК РФ налогоплательщики, осуществляющие наряду с деятельностью, подлежащей налогообложению единым налогом, иные виды деятельности, обязаны вести раздельный учет имущества, обязательств и хозяйственных операций, в отношении деятельности, подлежащей налогообложению ЕНВД, и деятельности, в отношении которой налогоплательщики уплачивают налоги в соответствии с иным режимом налогообложения.

При осуществлении раздельного учета расходы, которые невозможно отнести непосредственно к деятельности, облагаемой ЕНВД, или к деятельности с общим режимом налогообложения, распределяется пропорционально доле выручки от данных видов деятельности в общей сумме доходов по всем видам деятельности.

Начисленная заработная плата работников, участвующих во всех видах деятельности, распределяется таким же образом.

Судом из пояснений представителя налогового органа в ходе судебного заседания установлено, что по каждому из данных работников в раздельном учете ведется учет сумм распределительного дохода (выплат): сумм начисленного ЕСН и сумм выплат на обязательное пенсионное страхование.

При этом только начисленные страховые взносы на суммы выплат, отнесенных к деятельности с применением общей системы налогообложения, являются вычетом по ЕСН.

В нарушение изложенного ФГУ "ДЭП" и его правопреемник - ОАО "ТДК", при исчислении ЕСН, подлежащего уплате в федеральный бюджет (ФБ), налоговый вычет применяло в сумме страховых взносов, исчисленных за тот же период, на выплаты в пользу физических лиц, производимые в рамках двух систем налогообложения: ЕНВД и общий режим налогообложения.

Налоговым органом на основании расчетных листов, расшифровок по заработной плате, справок формы 2-НДФЛ, индивидуальных карточек по ЕСН работника Запорожцевой О.А., осуществляющего деятельность по оказанию услуг общественного питания, произведен перерасчет налогового вычета и суммы налога, подлежащей уплате за налоговый период -2006, 2007 в ФБ.

Согласно данному расчету сумма налога, подлежащая уплате в ФБ за 2006, составила 1 792 426 руб., за 2007 - 1 927 224 руб.; налоговый вычет ФБ за 2006 - 4 101 577 руб., за 2007 - 4 438 366 руб.

Таким образом, суд пришел к обоснованному выводу о том, что в ходе проверки налоговым органом правомерно доначислен ЕСН в размере 39 390 руб., в том числе за 2006 - 23 191 руб., за 2007 - 16 199 руб., поскольку ОАО "ТДК" неправомерно применен названный налоговый вычет при исчислении ЕСН в федеральный бюджет.

Следовательно, суд первой инстанции обоснованно признал правомерность доначислении обществу единого социального налога за проверяемый период в сумме 2 295 289,16 руб. и исчисления с этой суммы пеней в размере 695 578,74 руб.

С учетом изложенного, доводы апелляционной жалобы подлежат отклонению.

При таких обстоятельствах у суда апелляционной инстанции отсутствуют правовые основания для отмены в обжалуемой части решения суда и удовлетворения апелляционной жалобы.

ОАО "Тенькинская дорожная компания" платежным поручением от 12.01.2011 N 2 уплачена государственная пошлина в сумме 2000 руб. за рассмотрение апелляционной жалобы, в то время как размер государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы в данном случае составляет 1000 руб., следовательно, обществу подлежит возращению из федерального бюджета излишне уплаченная государственная пошлина в сумме 1000 руб. за рассмотрение апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Магаданской области от 22 декабря 2010 года по делу N А37-1702/2010 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить открытому акционерному обществу "Тенькинская дорожная компания" из федерального бюджета излишне уплаченную платежным поручением от 12.01.2011 N 2 государственную пошлину в сумме 1000 руб. за рассмотрение апелляционной жалобы.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в двухмесячный срок.

Председательствующий

Т.Д. Пескова

Судьи

Е.В. Гричановская А.И. Михайлова