Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 21 октября 2010 г. N 05АП-3838/2010, 05АП-4322/201

Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 21 октября 2010 г. N 05АП-3838/2010, 05АП-4322/2010

г. Владивосток

21 октября 2010 г.

Дело N А59-980/2010

Резолютивная часть постановления оглашена 14 октября 2010 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 21 октября 2010 года

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего: Т.А. Солохиной

судей: Г.А. Симоновой, Е.Л. Сидорович

при ведении протокола секретарем судебного заседания: Е.В. Жариковой

при участии:

от ЗАО "Топливно-обеспечивающая компания": представитель Каштальянов А.А. по доверенности от 12.09.2008 со специальными полномочиями сроком на три года, паспорт, представитель Бенак А.С. по доверенности от 05.08.2010 со специальными полномочиями сроком до 31.12.2010, паспорт, представитель Еременко Т.В. по доверенности от 11.12.2009 со специальными полномочиями сроком до 31.12.2010, паспорт,

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области, ОАО "Владивосток Авиа": не явились, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом,

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы ЗАО "Топливно-обеспечивающая компания", Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области

апелляционные производства N 05АП-3838/2010, 05АП-4322/2010,

на решение от 28.05.2010 судьи Шестопал И.Н.

по делу N А59-980/2010 Арбитражного суда Сахалинской области

по заявлению ЗАО "Топливно-обеспечивающая компания"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области

третье лицо: ОАО "Владивосток Авиа"

о признании недействительным решения по делу N 14 от 04.12.2009, предписания N 08-19/09 от 04.12.2009,

УСТАНОВИЛ:

Закрытое акционерное общество "Топливно-обеспечивающая компания" (далее - Заявитель, ЗАО "ТОК", ЗАО "Топливно-обеспечивающая компания" Общество) обратилось в Арбитражный суд Сахалинской области с заявлением о признании недействительными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области (далее - Управление, УФАС по Сахалинской области, Антимонопольный орган) от 04.12.09 по делу N 14, предписания N 08-19/09 от 04.12.09.

Определением от 31.03.2010 суд привлек к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, ОАО "Владивосток Авиа".

Решением от 28 мая 2010 года суд частично удовлетворил заявленные требования, признав незаконным п.1 предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области от 04 декабря 2009 года N 08-19/09 в части формулировки следующего содержания - "рентабельностью не больше 20%". При этом суд исходил из того, что установление Управлением конкретного показателя рентабельности, который Общество не вправе превышать при установлении цены на услугу по авиатопливообеспечению воздушных судов, выходит за пределы полномочий Антимонопольного органа, установленных ст.23 Федерального закона от26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

В удовлетворении остальной части заявленных требований судом было отказано. Отказывая Обществу в удовлетворении заявленных требований, суд указал, что Управлением доказан факт установления заявителем монопольно высокой цены на услугу по авиатопливообеспечению.

Не согласившись с вынесенным судом решением, ЗАО "Топливно-обеспечивающая компания", УФАС по Сахалинской области обжаловали его в апелляционном порядке.

В своей апелляционной жалобе Общество указало, что суд не проверил правомерность выводов Управления об отсутствии рынка, сопоставимого с рынком авиатопливообеспечения, рассматриваемым в настоящем деле.

Согласно жалобе, Управление не представило доказательств того, что сопоставимые рынки отсутствуют, а также того, что им было проведено соответствующее исследование. В связи с этим Управление, по мнению Общества, не должно было применять критерий для определения монопольно высокой цены, установленный в п. 2 ст. 6 Федерального закона N 135-ФЗ (в редакции, действующей до 23.08.2009). При этом из буквального толкования п. 2 ст. 6 данного Федерального закона в указанной редакции следует, что словосочетание "хотя бы одному" означает, что проверке подлежат оба критерия. Общество также указало, что суд привел в своем решении обе редакции статьи 6 Федерального закона N 135-ФЗ, но, как и Управление, не указал, в какой редакции положения данной статьи подлежат применению в настоящем случае. Если ст. 6 указанного Федерального закона подлежала применению в редакции, действовавшей после 23.08.2009, то суд, согласно жалобе, дал неправильную оценку обязательным для анализа критериям.

Общество указало, что Управление не проводило анализ п. 1 ст. 6 Федерального закона N 135-ФЗ, согласно которому следовало проверить сумму необходимых для производства и реализации товара расходов и прибыли и цену, которая сформировалась в условиях конкуренции на товарном рынке, сопоставимом по составу покупателей и продавцов товара, условиям обращения товара, условиям доступа на товарный рынок. Согласно жалобе, суд также не учел, что условия, указанные в пп. 1 п. 1 ст. 6 указанного Федерального закона, применяются и исследуются только в совокупности.

Общество указало на несоответствие фактическим обстоятельствам дела вывода суда о том, что количество покупателей на рассматриваемом товарном рынке существенно не поменялось. Суд ошибочно сделал вывод о неизменности состава покупателей, поскольку оценил их по количеству. Согласно жалобе, с 18.01.2008 по 06.06.2009 имело место существенное изменение состава покупателей по сравнению с предыдущим периодом.

Согласно жалобе, Управление неправильно определило дату с которой новый тариф стал фактически применяться в отношении с хозяйствующими субъектами. Согласно жалобе, Управление ошибочно рассматривало период увеличения тарифа с мая 2008 по июнь 2009 года; регистрация в Центре расписания и тарифов 22.05.2008 тарифа в сумме 2.350 руб./тонна была осуществлена для единственного потребителя - Сахалинской таможни при заключении государственного контракта на 9 месяцев 2008 года, остальным потребителям услуга оказывалась по цене 2.200 руб./тонна. Таким образом. По мнению Заявителя, для установления факта установления монопольно высокой цены необходимо было сопоставление периода с 18.01.2008 по 06.06.2009.

Общество считает ошибочным вывод суда об отсутствии и незначительности изменений условий обращения услуги на товарном рынке с 18.01.2008 по 06.06.2009. Заявитель указал, что согласно его сведениям наблюдалось резкое падение объемов самолетовылетов и заправок воздушных судом в аэропорту г.Южно-Сахалинска в 2009 году по сравнению с 2008 годом. Так, банкротство авиационного альянса "Эйр Юнион", прекращение деятельности ОАО "Дальавиа" привели к снижению объемов авиатопливообеспечения в первом полугодии 2009 года по сравнению с первым полугодием 2008 года на 24 %. При этом удельный вес расходов по энергообеспечению объектов авиатопливообеспечения, согласно жалобе, составляет 0,5 % от общих расходов. Кроме того, суд. Согласно жалобе, не учел, что существенное влияние на условия обращения услуги на товарном рынке в период с 18.01.2008 по 06.06.2009 оказал уровень инфляции, который за этот период составил 20%.

Общество считает ошибочными выводы суда относительности неизменности динамики расходов на оказание услуг по авиатопливообеспечению, а также относительно многократного роста прибыли за период с июня по август 2009 года по сравнению с маем 2009 года. Согласно жалобе, в абсолютном значении расходы на содержание объектов авиатопливообеспечения носят постоянный характер и не зависят от сезонных взлетов и падений объемов заправки воздушных судов в аэропорту г.Южно-Сахалинска. Развитие финансового кризиса и падение объемов авиатопливообеспечения, начавшееся в августе 2008 года, согласно жалобе, вызвали необходимость реализации заявителем программы сокращению расходов по осуществлению заправки воздушных судов и контролю качества авиаГСМ. Данные обстоятельства наряду с недостатком финансирования капиталовложений, согласно жалобе, вызвал необходимость увеличения тарифа.

Общество указало, что суд необоснованно не применил специальные нормативные правовые акты в сфере гражданской авиации, что привело к неправильной оценке условий, оказывающих влияние на формирование тарифа на услугу по авиатопливообеспечению. По мнению Заявителя, суд должен был применить "Временный порядок установления и регулирования тарифов на перевозки пассажиров_" от 19.02.1993 N 01-55/306-15.

Общество также считает необоснованным вывод суда о надлежащей оценке Управлением представленных документов по исполнению бюджета инвестиций. Согласно жалобе, поскольку Общество имеет обязательства по реконструкции и модернизации только государственного имущества, которое было арендовано им, а иные подобные обязательства перед другими хозяйствующими субъектами у него отсутствуют, перечень работ, указанный в бюджете инвестиций, имеет отношение исключительно к выполнению обязательств в отношении Заявителем государственного имущества.

Общество также считает, что рассмотрение дела без участия третьего лица - ОАО "Владивосток Авиа" нарушает права Заявителя на защиту. Согласно жалобе, заявитель был лишен возможности задавать представителю ОАО "Владивосток Авиа" вопросы об оспаривании информации, указанной в его заявлении; кроме того, управление не рассматривало заявление ОАО "Владивосток Авиа" по существу и не дало заявителю возможности доказать его необоснованность, в оспариваемом решении Управления не были отражены доводы Заявителя относительно заявления ОАО "Владивосток Авиа".

Руководствуясь вышеперечисленными доводами, Общество просит отменить решение суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении заявленных им требований.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, представители Заявителя поддержали в судебном заседании.

УФАС по Сахалинской области, ОАО "Владивосток Авиа" в материалы дела поступили письменные отзывы на апелляционную жалобу Заявителя, из содержания которых следует, что с доводами жалобы Управление, ОАО "Владивосток Авиа" не согласны, просят решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

ЗАО "Топливно-обеспечивающая компания" в материалы дела представило возражения на отзывы УФАС по Сахалинской области, ОАО "Владивосток Авиа" на апелляционную жалобу Общества.

Управление в своей апелляционной жалобе указало на несогласие с выводом суда о признании незаконно формулировки оспариваемого предписания - "рентабельностью не более 20%".

Ссылаясь на п. 14 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.06.2008 N 30, Управление указало, что антимонопольный орган в соответствии с полномочиями, перечисленными в п. 2 ч. 1 ст. 23 Федерального закона N 135-ФЗ вправе включить в предписание указание на совершение конкретных действий.

Согласно жалобе, инфляция в 2008 год, январь - май 2009 года составила 20%. Управление указало, что, так как инфляционная составляющая используемых ресурсов (сырья) влияет на затраты предприятия по оказанию услуги авиатопливообеспечения, данная составляющая была включена в себестоимость реализуемой услуги и в том качестве учтена комиссией при анализе финансовых результатов от реализации услуги авиатопливообеспечения и обоснованности установления цены на данную услугу.

При таких обстоятельствах действия Управления в части установления для Общества рентабельности не более 20%, согласно жалобе, не выходят за рамки полномочий антимонопольного органа.

Управление также указало, что в соответствии с пп. 1.1 ст. 333.37 НК РФ оно освобождено от уплаты государственной пошлины.

На основании вышеуказанных доводов Управление просит отменить решение суда первой инстанции в части признания незаконным п.1 предписания от 04 декабря 2009 года N 08-19/09 в части формулировки следующего содержания - "рентабельностью не больше 20%".

Управление также представило в материалы дела ходатайство, в котором просит рассмотреть настоящее дело в отсутствие своего представителя. Рассмотрев данное ходатайство, коллегия определила его удовлетворить.

Заявитель представил в материалы дела возражения на апелляционную жалобу Управления, из которого следует, что с доводами жалобы он не согласен, просит апелляционную жалобу Антимонопольного органа оставить без удовлетворения.

ОАО "Владивосток Авиа" также представило в материалы дела отзыв, в которым выразило свое согласие с апелляционной жалобой Управления.

19 августа 2010 года рассмотрение апелляционных жалоб было отложено коллегией до 13 часов 40 минут 16 сентября 2010 года, о чем стороны, третье лицо были надлежащим образом уведомлены. 16 сентября 2010 года в связи со сменой состава коллегии настоящее дело было рассмотрено заново, рассмотрение апелляционных жалоб отложено до 11 часов 10 минут 14 октября 2010 года, о чем стороны, третье лицо были надлежащим образом уведомлены.

В судебное заседание 14 октября 2010 года Управление, ОАО "Владивосток Авиа" своих представителей не направили. Принимая во внимание неявку стороны, третьего лица, коллегия на основании ст. 156 АПК РФ рассмотрела дело в их отсутствие по имеющимся в материалах дела документам.

Из материалов дела коллегией установлено следующее.

По результатам рассмотрения данных, полученных в ходе проведения камеральной проверки Общества в соответствии с Приказом Сахалинского УФАС России от 17.06.2009 N 139 "О проведении камеральной проверки на предмет возможного нарушения антимонопольного законодательства на товарном рынке услуг по заправке воздушных судов" и на основании заявления ОАО "Владивосток Авиа" от 09.07.2009 об установлении монопольно высокой цены на услуги по авиатопливообеспечению воздушных судов в аэропорту "Южно-Сахалинск" с 06.06.2009, 25.09.20009 Управлением в отношении ЗАО "ТОК" было возбуждено дело N 14 по признакам нарушения ч.1 ст.10 Федерального Закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

По результатам рассмотрения дела решением от 04.12.2009 ЗАО "ТОК" было признано Управлением нарушившим п.1 ч. 1 ст.10 вышеуказанного Федерального закона.

04.12.2009 Обществу было выдано предписание N 08-19/09 с требованием в срок до 21.12.2009 прекратить нарушение п.1 ч. 1 ст.10 Федерального Закона N 135-ФЗ, устранить экономически необоснованную цену на услуги по авиатопливообеспечению воздушных судов в аэропорту "Южно-Сахалинск" путем установления цен на базе экономически обоснованных затрат и экономически обоснованной нормы прибыли и рентабельностью не больше 20%.

Не согласившись с указанными выше решением, предписанием Управления, Общество обратилось с заявлением о признании их недействительными в арбитражный суд, который частично удовлетворил заявленные требования.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном статьями 266, 268, 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, правильность применения судом норм материального и процессуального права, проанализировав доводы, содержащиеся в апелляционных жалобах, отзывах и возражениях на них, коллегия считает решение арбитражного суда первой инстанции законным и обоснованным, а апелляционные жалобы - не подлежащими удовлетворению в силу следующего.

В соответствии с ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.206 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (Федеральный закон N 135-ФЗ) запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе следующие действия (бездействие), в том числе, установление, поддержание монопольно высокой или монопольно низкой цены товара.

В соответствии с ч. 1 ст. 5 Федерального закона N 135-ФЗ доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации):

- доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим;

- доля которого на рынке определенного товара составляет менее чем пятьдесят процентов, если доминирующее положение такого хозяйствующего субъекта установлено антимонопольным органом исходя из неизменной или подверженной малозначительным изменениям доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке, относительного размера долей на этом товарном рынке, принадлежащих конкурентам, возможности доступа на этот товарный рынок новых конкурентов либо исходя из иных критериев, характеризующих товарный рынок.

Как следует из материалов дела, приказом Сахалинского УФАС России N 60-П от 16.07.2007 N 107-П ЗАО "ТОК" включено в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35% или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующего положения хозяйствующих субъектов, по виду деятельности- авиатопливообеспечение воздушных судов, с долей более 50%, в географических границах - территория аэропорта города Южно-Сахалинск.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что приходит к выводу, что ЗАО "ТОК" занимает доминирующее положение на рынке авиатопливообеспечения воздушных судов в границах аэропорта города Южно-Сахалинска. Данное обстоятельство Обществом не оспаривается.

В соответствии с ч. 1 ст. 6 Федерального закона N 135-ФЗ (в редакции, действовавшей до 23.08.2009 года) монопольно высокой ценой товара (за исключением финансовой услуги) является цена, установленная занимающим доминирующее положение хозяйствующим субъектом, если:

1) эта цена превышает цену, которую в условиях конкуренции на товарном рынке, сопоставимом по количеству продаваемого за определенный период товара, составу покупателей или продавцов товара (определяемому исходя из целей приобретения или продажи товара) и условиям доступа (далее - сопоставимый товарный рынок), устанавливают хозяйствующие субъекты, не входящие с покупателями или продавцами товара в одну группу лиц и не занимающие доминирующего положения на сопоставимом товарном рынке;

2) эта цена превышает сумму необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибыли.

Согласно ч. 2 ст. 6 Федерального закона N 135-ФЗ цена товара не признается монопольно высокой, если она не соответствует хотя бы одному из указанных в части 1 данной статьи критериев.

Довод Общества о том, что ст. 6 указанного Федерального закона подлежала применению в редакции, действовавшей после 23.08.2009, коллегия отклоняет, поскольку анализ установленной обществом цены на топливо, в том числе, расходов, которые ее формировали, был произведен Управлением за период с апреля 2009 года по август этого же года. Таким образом, при рассмотрении настоящего дела и решении вопроса об установлении Обществом монопольно высокой цены в указанный период подлежат применению положения Федерального закона N 135-ФЗ в редакции, действовавшей до 23.08.2009. При этом момент окончания Управлением проведения проверки Общества не имеет правового значения.

Как следует из материалов дела, УФАС по Сахалинской области было проведена оценка обоснованности установленного Обществом уровня цен на услугу по заправке воздушных судов. Проверка была проведена за период с апреля 2009 года по август этого же года в связи с тем, что с 06 июня 2009 года общество увеличило зарегистрированный в Центре регистрации тарифов предельный максимальный тариф на топливообеспечение воздушных судов до 3.150 руб. за тонну.

В ходе проведения проверки Управление установило, что с 22 мая 2008 года по 06 июня 2009 года тариф на топливообеспечение (без НДС) вырос с 2.350 руб. за тонну до 3.150 руб. за тонну (зарегистрированный тариф), фактический тариф на топливообеспечение (без НДС) был увеличен Обществом за тот же период с 2.200 руб. за тонну до 3.150 руб. за тонну (также без НДС). Таким образом, рост зарегистрированного тарифа составил 25,40%, фактического - 43,18%.

При этом, расходы Общества необходимые для реализации услуги авиатопливообеспечения составили: в апреле 2009 - 2.232,0 руб. за тонну, в мае 2009 - 2.180 руб. за тонну, в июне 2009 - 2.730 руб. за тонну, в июле 2009 - 1.900 руб. за тонну, в августе 2009 - 1.885 руб. за тонну. То есть, по сравнению с апрелем 2009 года указанные расходы Общества: в мае 2009 - снизились на 2,33%, в июне 2009 - выросли на 25,23%, в июле 2009 - снизились на 12,84%, в августе 2009 - снизились на 13,53%.

Управлением была исследована фактическая калькуляция установленной цены на заправку воздушных судов в расчете на 1 тонну авиакеросина, и установлено, что расходы в июне до 2.730 руб. за тонну увеличились в основном за счет общих производственных расходов, остальные составляющие расходов либо не уменьшились, либо увеличились незначительно. Так, из таблицы N 3 оспариваемого решения Управления следует, что в июне 2009 года платежи в федеральный бюджет за аренду государственного имущества уменьшились по сравнению с показателями апреля, мая 2009 года и составили 57,0 руб. за тонну (по сравнению с 78,0 руб. за тонну и 76,0 руб. за тонну соответственно), расходы на возмещение ФГУП "Аэропорт Южно-Сахалинск" эксплуатационных расходов, связанных с передачей имущества в аренду уменьшились до 435,0 руб. за тонну (по сравнению с 597,0 руб. за тонну и 579,0 руб. за тонну в апреле и мае 2009 года соответственно), расходы на приобретение ГСМ, тепло-электроэнергии, воды, прочих материалов в июне 2009 года уменьшились до 79,0 руб. за тонну (по сравнению со 151,0 руб. за тонну и 133,0 руб. за тонну в апреле и мае 2009 года соответственно), расходы по текущему, капитальному ремонту основных производственных фондов в июне 2009 года уменьшились до 11,0 руб. за тонну (по сравнению с 6,0 руб. за тонну и 12,0 руб. за тонну в апреле и мае 2009 года соответственно), расходы на оплату труда работников с учетом ЕСН в июне 2009 года уменьшились до 545,0 руб. за тонну (по сравнению с 795,0 руб. за тонну и 822,0 руб. за тонну в апреле и мае 2009 года соответственно), прочие прямые расходы в июне 2009 года уменьшились до 109 руб. за тонну (по сравнению со 176 руб. за тонну и 240 руб. за тонну в апреле и мае 2009 года соответственно), общие производственные расходы в июне 2009 года увеличились до 1.494 руб. за тонну (по сравнению с 429 руб. за тонну и 318 руб. за тонну в апреле и мае 2009 года соответственно).

В июле и августе 2009 года расходы Общества по вышеперечисленным основаниям уменьшились по сравнению с показателями июня 2009 года, за исключением расходов на приобретение ГСМ, тепло-электроэнергии, воды, прочих материалов, расходов по текущему, капитальному ремонту основных производственных фондов, а также прочих производственных расходов, которые по сравнению с июнем 2009 года увеличились незначительно.

Итого расходы Общества с учетом всех вышеперечисленных показателей, необходимые для реализации услуги авиатопливообеспечения составили: в апреле 2009 - 2.232,0 руб. за тонну, в мае 2009 - 2.180 руб. за тонну, в июне 2009 - 2.730 руб. за тонну, в июле 2009 - 1.900 руб. за тонну, в августе 2009 - 1.885 руб. за тонну.

При этом ни из решения управления, ни из других материалов дела не видно, какие конкретно расходы включены Обществом в общие производственные расходы, и почему в июне 2009 года они возросли в несколько раз по сравнению с апрелем и маем 2009 года, а в июле и августе 2009 года - были почти в два раза больше, чем в апреле и мае 2009 года.

Как следует из таблицы N 6 оспариваемого решения Управления в связи с увеличением тарифа на услугу по авиатопливообеспечению выручка общества от реализации услуги по заправке воздушных судов составила в июне 2009 года 10.394.000 руб., в июле 2009 года - 13.070.000 руб., в августе 2009 года - 13.895 руб., хотя в апреле выручка общества составляла всего 5.666.000 руб., в мае 2009 года - 6.667.000 руб.

Как следует из той же таблицы, прибыль Общества от реализации услуги по заправке воздушных судов (выручка - себестоимость) составила: в июне 2009 года - 1.014.000 руб., в июле 2009 года - 5.223.000 руб., в августе 2010 года - 5.536.000 руб., хотя в апреле 2009 года прибыль Общества составила 73.000 руб., в мае 2009 года - 204.000 руб.

Рентабельность деятельности Общества (отношении прибыли к издержкам) в рассматриваемый период составила в апреле 2009 года - 1,29%, в мае 2009 - 3,6%, в июне 2009 - 10,8%, в июле 2009 - 66,56 %, в августе 2009 - 66,23%.

Рассмотрев вышеперечисленные обстоятельства, коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что при незначительном увеличении расходов на реализацию услуги по заправке воздушных судов, прибыль Общества за период с июня по август 2009 года по сравнению с маем-апрелем 2009 года в процентном выражении выросла во много раз.

Как было указано выше, в соответствии с ч. 1 ст. 6 Федерального закона N 135-ФЗ монопольно высокой ценой товара (за исключением финансовой услуги) является цена, установленная занимающим доминирующее положение хозяйствующим субъектом, если эта цена превышает сумму необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибыли.

Как следует из выше приведенных обстоятельств, цена на услугу по авиатопливообеспечению, установленная обществом в июне 2009 года, значительно превышает сумму необходимых для производства и реализации этой услуги расходов и прибыли.

Вместе с тем, в настоящее время при расчете тарифов операторы аэропортовых услуг руководствуются Приказом Министерства транспорта Российской Федерации "Об аэронавигационных и аэропортовых сборах, тарифах за обслуживание воздушных судов в аэропортах и воздушном пространстве Российской Федерации" от 02 октября 2000 года N 110 (далее по тексту - Приказ N 110), Приказом Федеральной авиационной службы России "О совершенствовании системы аэропортовых сборов, тарифов и цен за наземное обслуживание воздушных судов эксплуатантов Российской федерации" от 11.10.1996г. N 71 (далее по тексту - Приказ N 71), Временной инструкцией по формированию аэронавигационных и аэропортовых сборов, тарифов за обслуживание воздушных судов эксплуатантов РФ в аэропортах и воздушном пространстве РФ от 23.05.2001г., утвержденной руководителями ДЭРД ГА и ДГР ОВД (далее по тексту - Временная инструкция).

Поскольку оказываемые Обществом услуги относятся к гражданской авиации, то, независимо от того, что заявитель не входит в систему этих предприятий, на него распространяются положения вышеуказанных Приказа N 110, Приказа N 71, Временной инструкции.

Как следует из текстов приведенных выше нормативных актов, приказ N 71 и приказ N 110, Временная инструкция устанавливают перечень аэропортовых сборов и порядок их применения, порядок формирования этих сборов.

Согласно приказу N 71 (п. 1.2) основным требованием к порядку формирования уровня сборов, тарифов и цен за наземное обслуживание воздушных судов в аэропортах является обеспечение адекватности расходов эксплуатантов ВС объёму потребляемых услуг.

Основные принципы формирования аэропортовых сборов, тарифов за обслуживание воздушных судов эксплуатантов содержит Временная инструкция, которая издана на основании в соответствии с п. 6.1 приказа Минтранса России от 02.10.2000 N 110 для обеспечения единого порядка формирования аэронавигационных и аэропортовых сборов, тарифов, установленных Приложением 1 указанного Приказа.

Согласно пункту 1.2 основными требованиями к порядку формирования ставок аэропортовых сборов и тарифов являются отсутствие двойного счета расходов организаций гражданской авиации в ставках сборов и тарифов, установленных для эксплуатантов.

Пунктом 1.6 Временной инструкции установлено, что затраты, включаемые в себестоимость продукции, по их основным составляющим и финансовые результаты организации ГА в целом планируются, исходя из их уровня по итогам отчетного года и планов, разработанных организацией ГА, на основе проведенного анализа в соответствии с п. 1.3.3 данной инструкции, с учетом изменений налоговой системы индексов-дефляторов роста цен на основные потребляемые ресурсы и услуги и других объективных факторов.

Согласно пункту 3.1 Временной инструкции при расчетах ставок сборов, тарифов, тарифных ставок уровень рентабельности устанавливается таким образом, чтобы обеспечить по итогам планируемого периода по организации ГА в целом (с учетом доходов по всем видам деятельности и других доходов-прочих операционных, внереализационных и т.п. финансовые результаты, необходимые для оплаты налогов, сборов, других обязательных платежей и финансирования планируемого объема расходов организации ГА, не включаемых в себестоимость продукции в соответствии с действующим законодательством. Предельный уровень рентабельность определяется в размере 20 процентов к себестоимости.

Согласно пункту 3.3.10 Временной инструкции, тариф устанавливается за 1 тонну авиаГСМ.

В соответствии с пунктами 1.2, 1.2.1, 1.3, 1.3.3 Временной инструкции для реализации требования об отсутствии двойного счета расходов организации ГВ в ставках сборов и тарифов, установленных для эксплуатантов, организация ГА обеспечивает, в том числе, проведение в ходе выполнения расчетов анализ соответствия расходов объемам продукции организации ГА и формирование планов с учетом выработанных направлений совершенствования производственно-хозяйственной деятельности.

Анализ производится на основе оценки соответствия численности персонала по подразделениям, уровня оснащенности ОПФ, объема потребляемых материально-технических ресурсов и услуг сторонних организаций перечню и объемам продукции (работ, услуг, товаров), выполняемых организацией ГА в ретроспективе в планируемом периоде.

На основе проведенного анализа организацией ГА разрабатываются планы мероприятий по снижению издержек производства по основным составляющим затрат, по капитальному ремонту ОПФ, их техническому перевооружению и модернизации, используемые, как основа для разработки плана по финансовым показателям деятельности организации ГА в целом в настоящем расчете, а также готовиться пояснительная записка с обоснованием планируемых затрат, финансовых результатов и объемов продукции в натуральном измерении.

Таким образом, затраты оказание услуги по авиатопливообеспечению на 2009 год должны быть сформированы Обществом, исходя из уровня затрат по итогам 2008 года и планов, разработанных Заявителем с учетом изменений налоговой системы индексов-дефляторов роста цен на основные потребляемые ресурсы и услуги и других объективных факторов.

Следовательно, Общество не вправе произвольно и незапланированно изменить состав расходов на оказываемую услугу. Включение в состав расходов каких-либо составляющих должно быть обоснованно.

В соответствии с ч. 1 ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Таким образом, утверждая, что установленный им тариф на услугу по авиатопливообеспечению не является монопольно высоким, Общество должно представить соответствующие доказательства этого утверждения, т.е. доказать, что этот тариф не превышает сумму необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибыли, и что данный тариф в июне 2009 года был увеличен им правомерно и обоснованно.

Определением от 19 августа 2010 года по настоящему делу коллегия предлагала ЗАО "ТОК" представить письменные пояснения о том, каким нормативным актом Общество руководствовалось при установлении тарифа на топливообеспечение, письменно пояснить о том, какой комплекс услуг по обеспечению воздушного судна авиаГСМ был учтен в стоимости тарифа за обеспечение авиаГСМ, а также представить письменный расчет тарифа с пояснениями по методике расчета и расшифровкой затрат, учтенных при расчете тарифа.

Во исполнение данного определения суда Общество представило в материалы дела пояснения от 09.09.2010 исх. N 737-07, в которых указало, что методика расчета тарифа на обеспечение авиаГСМ отсутствует, тариф (в соответствии со ст.424 ГК РФ) устанавливается соглашением сторон, протокол согласования величины тарифа за обеспечение авиаГСМ является неотъемлимой частью договора с каждым покупателем; правила ведения бухгалтерского учета и учетная политика компании не предусматривают формирование расходов на авиатопливообеспечение воздушных перевозок в расчете на одну тонну авиаГСМ.

Общество указало, что при изменении динамики фактических расходов в расчете на одну тонну заправленных авиаГСМ необходимо учитывать одновременное изменение как абсолютной величины производственных расходов, так и колебания фактического объема заправки. Согласно пояснениям Общества, в течение 2008, 2009 годов платежи в федеральный бюджет за аренду государственного имущества и возмещение эксплуатационных расходов балансодержателя государственного имущества в абсолютном исчислении согласно договору аренды остались неизменными, но в связи с резким падением объемов авиатопливообеспечения воздушных перевозок в аэропорту г.Южно-Сахалинска, начавшегося с сентября 2008 года, расходы по вышеуказанным статьям возросли в расчете за 1 тонну на 432 руб. в 2008 году и до 729 руб. в 1-м полугодии 2009 года.

Общество также указало, что в связи с сокращением объема воздушных перевозок по результатам 1-го полугодия 2009 года расходы на осуществление данного вида деятельности превысили объем выручки, убытки составили 2% общей суммы расходов.

Общество также представило в материалы дела фактическую калькуляцию установленной цены на заправку воздушных судов в расчете на 1 тонну за апрель-август 2009 года, наименования статей расходов в которой, а также размер названных расходов аналогичен тем, которые указаны в таблице N 3 оспариваемого решения Управления и приведены выше по тексту настоящего постановления.

Вместе с тем, в представленной калькуляции Заявитель указал, какие именно расходы включены им в пункт N 6 "Прочие прямые расходы" и в пункт N 7 "Общепроизводственные расходы".

Так в "Прочие прямые расходы" включены сумма начисленной амортизации, расходы, связанные с эксплуатацией опасных производственных объектов, экологические расходы, поверка резервуаров, манометров, техобслуживание оборудования, расходы будущих периодов (лицензирование, сертифицирование), расходы на обучение работников, расходы по содержанию производственных помещений, оплата проезда работников и членов их семей в отпуск, прочие производственные расходы.

В "Общепроизводственные расходы" включены материальные расходы, расходы на оплату труда с учетом ЕСН и выплат сокращенным, сумма начисленной амортизации, страхование опасных производственных объектов, имущества, техобслуживание, текущий и капитальный ремонт основных фондов, содержание производственных и офисных помещений, услуги связи, банков, платежи в бюджет, прочее.

Из вышеизложенного следует, что расходы на оплату труда с учетом ЕСН включены в тариф дважды - в раздел N 7 "Общепроизводственные расходы" и N 4 "Расходы на оплату труда работников авиатопливообеспечения с учетом ЕСН", также в тариф дважды включена сумма начисленной амортизации - в раздел N 7 "Общепроизводственные расходы" и N 6 "Прочие прямые расходы", текущий и капитальный ремонт основных фондов - в раздел N 7 "Общепроизводственные расходы" и в раздел N 4 "Расходы по текущему, капитальному ремонту основных производственных фондов".

Руководствуясь вышеизложенным, коллегия приходит к выводу о том, что Общество не доказало, что увеличение размера расходов произошло правомерно, и что увеличение размера тарифа произошло за счет увеличения расходов на авиатопливообеспечение.

Довод Общества, что расходы увеличились в связи с падением объемов авиатопливообеспечения воздушных перевозок в аэропорту г.Южно-Сахалинска, начавшегося с сентября 2008 года, коллегия отклоняет. Как следует из материалов дела, повышение тарифа произошло в июне 2009 года, а из таблицы N 5 оспариваемого решения Управления следует, что в июне объем реализации Обществом авиаГСМ составил 3.435 тонн, в июле 2009 - 4.134 тонны, в августе 2009 - 4.371 руб., в то время как апреле 2009 - 2.504 тонны, в мае 2009 - 2.574 тонны.

Как следует из представленной Обществом и имеющейся в материалах дела фактической калькуляции тарифа, увеличение расходов произошло за счет общепроизводственных расходов, куда вошли материальные расходы, расходы на оплату труда с учетом ЕСН и выплат сокращенным, сумма начисленной амортизации, страхование опасных производственных объектов, имущества, техобслуживание, текущий и капитальный ремонт основных фондов, содержание производственных и офисных помещений, услуги связи банков, платежи в бюджет, прочее. При этом Общество не указало и не представило соответствующих доказательств того, каким образом увеличение общепроизводственных расходов связано с уменьшением с января 2009 года (по сравнению с 2008 годом) количества реализуемого авиаГСМ.

Как следует из материалов дела, по запросу Управления ЗАО "ТОК" представило информацию о бюджете инвестиций и его исполнении на 2009 год, где запланировано освоить 39167000 рублей, а фактически освоено средств на сумму 28287000. Однако к этому плану были представлены копии актов выполненных работ, счета-фактуры только на сумму 8522773,68 рублей без каких-либо пояснений со стороны общества.

Таким образом, коллегия соглашается с выводом Управления, суда первой инстанции о том, что без пояснений Общества по каким статьям расходов прошло отражение реализованных в инвестиции средств и планируемых к реализации в 2009 году, нельзя определить реальность и обоснованность расходов Общества, их освоение и отражение в бухгалтерских и иных первичных документах.

Суд правильно признал несостоятельным довод Общества о том, что Управление не исследовало инвестиционные затраты и бюджет их исполнения, в который заложены и обязательства Заявителя перед арендодателем государственного имущества по его модернизации и реконструкции, поскольку в бюджете инвестиций, представленном Заявителем Управлению, не содержится наименования государственного имущества, переданного в аренду Обществу.

Руководствуясь вышеизложенным, учитывая многократный рост процента прибыли по отношению к затратам, коллегия признает правомерном вывод суда о том, что Общество в тариф на топливообеспечение или "заложило" большой процент рентабельности к себестоимости услуги, или учло в себестоимости услуги расходы, не отраженные в сведениях, представленных административному органу в ходе проверки.

Суд правильно указал, что опережающий рост прибыли по отношению к росту затрат с июня по август 2009 года подтверждает установление Обществом монопольно высокой цены, превышающей сумму необходимых для реализации услуги расходов и прибыли, в результате злоупотребления доминирующим положением на товарном рынке.

Следовательно, цена на услугу по авиатопливообеспечению, установленная ЗАО "ТОК" 06.06.2009 отвечает всем признакам монопольно высокой цены.

Довод апелляционной жалобы о том, что Управление выбрало для исследования товарного рынка и обращения на нем услуги неправильный временной промежутке коллегия отклоняет, поскольку, как правильно указал суд первой инстанции, фактические расходы Общества на реализацию услуги по заправке воздушных судов в зависимости от объема реализации топлива по сезонности не могут существенно меняться в течение года.

Довод Общества о том, что рассмотрение дела без участия третьего лица - ОАО "Владивосток Авиа" нарушает его права на защиту, поскольку Заявитель был лишен возможности задавать представителю ОАО "Владивосток Авиа" вопросы об оспаривании информации, указанной в его заявлении, коллегия отклоняет на том основании, что заявление ОАО "Владивосток Авиа" в УФАС по Сахалинской области не является предметом рассмотрения настоящего дела. Как следует из материалов дела, выводы об установлении Обществом монопольно высокой цены на услугу по авиатопливообеспечению были сделаны Управлением на основании данных, полученных в результате проведенной проверки Заявителя, а не на основании информации, содержащейся в заявлении ОАО "Владивосток Авиа".

По этим же основания коллегия отклоняет и доводы апелляционной жалобы Заявителя о том, что Управление не рассматривало заявление ОАО "Владивосток Авиа" по существу и не дало Заявителю возможности доказать его необоснованность, а в оспариваемом решении Управления не были отражены доводы Заявителя относительно заявления ОАО "Владивосток Авиа".

В соответствии со ст.45 Федерального закона N 135-ФЗ рассмотрение дела о нарушении антимонопольного законодательства осуществляется на заседании комиссии. Лица, участвующие в деле, должны быть извещены о времени и месте его рассмотрения. В случае неявки на заседание комиссии лиц, участвующих в деле и надлежащим образом извещенных о времени и месте рассмотрения дела, комиссия вправе рассмотреть дело в их отсутствие. Таким образом, как правильно указал суд первой инстанции, принятие Управлением оспариваемого решения в отсутствие представителя ОАО "Владивосток Авиа" не является нарушением закона.

Руководствуясь вышеизложенным, коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что решение УФАС по Сахалинской области от 04.12.09 по делу N 14 является законным и обоснованным.

В соответствии с подпунктом "е" п.2 ч.1 ст.23 Федерального закона N 135 антимонопольный орган осуществляет следующие полномочия - выдает в случаях, указанных в данном Федеральном законе, хозяйствующим субъектам обязательные для исполнения предписания об устранении последствий нарушения антимонопольного законодательства.

Вместе с тем, коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что установление Управлением конкретного показателя рентабельности, который Общество не вправе превышать при установлении цены на услугу по авиатопливообеспечению воздушных судов, выходит за пределы полномочий Антимонопольного органа, установленных ст.23 вышеуказанного Федерального закона.

При этом, Управление не привело ни при рассмотрении дела в суде первой инстанции, ни в суде апелляционной инстанции нормативное обоснование правомерности установления для Общества предела рентабельности - не более 20%.

Довод апелляционной жалобы Управления о том, что инфляция в 2008 году, январе - мае 2009 года составила 20% и, так как инфляционная составляющая используемых ресурсов (сырья) влияет на затраты предприятия по оказанию услуги авиатопливообеспечения, данная составляющая была включена в себестоимость реализуемой услуги и в этом качестве учтена комиссией при анализе финансовых результатов от реализации услуги авиатопливообеспечения и обоснованности установления цены на данную услугу, коллегия отклоняет. Тот факт, что инфляция в размере 20% была включена в себестоимость и учтена в этом качестве при анализе финансовых результатов Общества, не свидетельствует об обоснованности установления Управлением для Общества предела рентабельности 20%.

Руководствуясь вышеизложенным, коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что п.1 предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области от 04 декабря 2009 года N 08-19/09 в части формулировки следующего содержания - "рентабельностью не больше 20%" является незаконным, как несоответствующий ст. 23 Федерального закона N 135-ФЗ.

Признав указанный пункт оспариваемого предписания незаконным и удовлетворив тем самым частично требования Общества, суд первой инстанции правомерно взыскал с Управления в пользу Заявителя расходы по уплате государственной пошлины в размере 2000 рублей.

Ссылку Управления на п. 1.1 ч. 1 ст. 333.37 НК РФ коллегия отклоняет.

Положения данного пункта не могут рассматриваться в качестве основания для освобождения Управления от возмещения Заявителю понесенных им судебных расходов.

В данном случае судом первой инстанции на основании части 1 статьи 110 АПК РФ был разрешен вопрос не об уплате Управлением в бюджет государственной пошлины по делу, а о распределении судебных расходов, понесенных Обществом при обращении в арбитражный суд за защитой нарушенного права.

Арбитражное процессуальное законодательство не предусматривает освобождение государственных органов от возмещения другой стороне фактически понесенных судебных расходов в случае, если решение принято не в их пользу. Более того, положением ч. 1 ст. 110 АПК РФ гарантируется возмещение всех понесенных судебных расходов в пользу выигравшей дело стороны, независимо от того, является ли проигравшей стороной государственный орган.

В соответствии с пунктом 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса РФ по результатам рассмотрения апелляционной жалобы арбитражный суд апелляционной инстанции вправе оставить решение арбитражного суда первой инстанции без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Учитывая, что суд первой инстанции при рассмотрении дела правильно применил нормы материального и процессуального права, коллегия считает вынесенное решение законным, обоснованным и не находит оснований к его отмене.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Сахалинской области от 28 мая 2010 года по делу N А59-980/2010 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Сахалинской области в течение двух месяцев.

Председательствующий

Т.А. Солохина

Судьи

Г.А. Симонова Е.Л. Сидорович