Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 4 апреля 2011 г. N 09АП-81/2011

город Москва

дело N А40-104719/10-118-559

04.04.2011

N 09АП-81/2011-АК

резолютивная часть постановления оглашена 04.04.2011.

постановление изготовлено в полном объеме 04.04.2011

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Т.Т. Марковой,

судей Н.Н. Кольцовой, Р.Г. Нагаева,

при ведении протокола судебного заседания секретарем А.В. Селивестровым

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "МАРИН ГАРДЕНС"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 09.12.2010

по делу N А40-104719/10-118-559, принятое судьей Кондрашовой Е.В.

по заявлению Общества с ограниченной ответственности "МАРИН ГАРДЕНС" (ИНН (7702342350), ОГРН (1037702003041)

к Инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по г. Москве (ИНН 7702143179), КПП (770201001)

о признании недействительными решений, обязании возместить НДС, начислить и уплатить проценты;

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Морохиной М.П. по доверенности N б/н от 01.09.2010;

от заинтересованного лица - Дорошина Ю.А. по доверенности N б/н от 21.12.2010;

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 09.12.2010 в удовлетворении заявленных Обществом с ограниченной ответственности "МАРИН ГАРДЕНС" требований (с учетом уточнений, в порядке ст. 49 АПК РФ) о признании недействительными решения Инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по г. Москве N 2318/ндс от 20.07.2009 об отказе в привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения, решения N 367/1 от 20.07.2009 об отказе в возмещении полностью суммы НДС, заявленной к возмещению, решения N 2319/ндс от 20.07.2009 об отказе в привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения, решения N 368/1 от 20.07.2009 об отказе в возмещении полностью суммы НДС, заявленной к возмещению, решения от 20.07.2009 N 369/1 об отказе в возмещении полностью суммы НДС, заявленной к возмещению, решения N 2320/ндс от 20.07.2009 об отказе в привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения; обязании инспекцию возместить НДС в размере 12.268.750 руб. за 2 квартал 2006, 12.268.750 руб. за 3 квартал 2006, 12.268.750 руб. за 4 квартал 2006, путем перечисления на расчетный счет заявителя; обязании начислить и уплатить проценты за несвоевременный возврат НДС в размере 3.962.218 руб. 02 коп., отказано.

ООО "Марин Гарденс" не согласилось с выводами суда первой инстанции, обратилось с апелляционной жалобой, просит решение суда отменить, заявленные требования удовлетворить.

Представителем инспекции представлены в материалы дела дополнительные документы (постановление о привлечении в качестве обвиняемого от 01.07.2010, акт приема-передачи пакета исходно-разрешительной, предпроектной и проектной документации от 19.01.2005, протоколы внеочередного общего собрания ООО "Марин Гарденс", протокол допроса свидетеля - сотрудника ООО ЧОП "Соратник" - Кудряшова Е.М. от 13.07.2010, фотокопии, выписка из ЕГРЮЛ, постановление Правительства Москвы от 24.10.2006 N 839-П, бизнес-план проекта строительства, требование о предоставлении информации от 22.09.2010, запросы в банк, приказ ФНС России от 23.01.2001 N 16), которые приобщены в материалы дела.

Рассмотрев представленные документы, суд пришел к выводу о том, что данные документы не могут повлиять на выводы суда по существу спора.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции объявлялся перерыв для предоставления времени обществу подготовить частичный отказ от заявленных требований и расчета процентов за соответствующий период.

Представители общества и инспекции в судебное заседание явились.

Представителем налогоплательщика заявлен отказ от требований и в части обязания инспекцию возместить НДС в общей сумме 24.273.245 руб. 46 коп. по налоговым декларациям по НДС за 2, 3, 4 кварталы 2006 и соответствующей суммы процентов.

Инспекцией возражений в части отказа от требований обществом не заявлено, относительно расчета по сумме процентов в размере 1.647.393 руб. 81 коп. (с учетом ставки рефинансирования ЦБ РФ) представитель налогового органа указал на возможную арифметическую ошибку в расчете, контррасчет не представлен.

Рассмотрев заявленное ООО "Марин-Гарденс" ходатайство, апелляционная инстанция не находит оснований для отказа в его удовлетворении. Производство по делу в данной части подлежит прекращению.

Законность и обоснованность принятого решения проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, выслушав представителей налогоплательщика и органа налогового контроля, обсудив доводы апелляционной жалобы, проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда в остальной части подлежит отмене исходя из следующего.

Из материалов дела следует, ООО "Марин Гарденс", выполняет функции заказчика по проектированию и строительству комплекса "Океанариум", расположенного по адресу: город Москва, улица Братьев Фонченко (территория Поклонной горы) на земельном участке площадью 40.185 кв.м. (договор аренды М-07-026287 от 12.04.2004), предоставленном на условиях аренды для строительства и эксплуатации комплекса Океанариум согласно постановления Правительства Москвы от 21.05.2002 N 369-ПП "О строительстве Океанариума" (в редакции постановлений Правительства Москвы от 30.09.2003 N 810-ПП, от 01.03.2005 N 104-ПП, от 25.08.2009 N 817-ПП).

В соответствии с положениями Федерального закона N 119-ФЗ "О внесении изменений в главу 21 части второй Налогового кодекса Российской Федерации и о признании утратившим силу отдельных положений актов законодательства Российской Федерации о налогах и сборах" от 22.07.2005, вступивший в законную силу с 01.01.2006, суммы НДС, предъявленные налогоплательщику с 01.01.2005 до 01.01.2006 подрядными организациями (заказчиками-застройщиками) и уплаченные им при проведении капитального строительства и не принятые к вычету в установленном порядке, подлежат вычетам в течение 2006 равными долями по налоговым периодам.

Согласно п. 6 ст. 169 НК РФ (в редакции названного Закона N 119-ФЗ от 22.07.2005) вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику подрядными организациями (заказчиками-застройщиками) при проведении ими капитального строительства, сборке, (монтаже) основных средств, сумы налога, предъявленные налогоплательщику по товарам (работам, услугам), при приобретении им для выполнения строительно-монтажных работ, и суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении им объектов незавершенного строительства.

Заявителем сформирован дополнительный лист книги покупок, отражены вычеты по НДС за следующие периоды: 1 квартал 2006 - 12 268 750 руб. 1\4 часть от общей суммы за период с января по декабрь 2005; 2 квартал 2006 - 12 268 750 руб. 1\4 часть от общей суммы за период с января по декабрь 2005; 3 квартал 2006 - 12 268 750 руб. 1\4 часть от общей суммы за период с января по декабрь 2005.

Итого 3\4 - 2005 года в сумме НДС - 36.806.250. руб.

31.12.2008 заявителем направлены в инспекцию уточненные налоговые декларации за 2, 3, 4 кварталы 2006 в сумме 36.806.250 руб., в состав которой вошли 1\4 части суммы за период 2005.

19.05.2009 налогоплательщик обратился с заявлением о возврате НДС путем перечисления на расчетный счет общества.

20.07.2009 инспекцией приняты решения N 2318/ндс, N 2319/ндс, N 2320/ндс об отказе в привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения и решения об отказе в возмещении полностью суммы НДС, заявленной к возмещению N 367/1 за 2 квартал 2006, N 368/1 за 3 квартал 2006, N 369/1 за 4 квартал 2006.

Основанием для отказа в возмещении НДС послужили выводы инспекции о пропуске трехлетнего срока подачи декларации, отсутствии реализации, недобросовестности контрагентов - ООО "Кливер" и ЗАО "ИИЦ ЗЭСТ".

В силу п. 1 ст. 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму НДС, исчисленную в порядке, предусмотренном ст. 166 Налогового кодекса Российской Федерации, на установленные ст. 171 Кодекса налоговые вычеты.

Пунктом 2 ст. 171 НК РФ предусмотрено, что вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), на территории Российской Федерации, в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Налогового кодекса Российской Федерации.

Согласно ст. 172, п. 1 ст. 169 НК РФ налоговые вычеты производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных п. п. 3, 6 - 8 ст. 171 Кодекса.

Право налогоплательщика на применение налоговых вычетов основано на положениях ст. ст. 171, 172 НК РФ и подтверждено соответствующими первичными документами.

В ходе судебного разбирательства установлено, что подача деклараций за 2, 3 кварталы 2006 осуществлена за пределами трехлетнего срока, установленного п. 2 ст. 173 НК РФ, что не отрицается налогоплательщиком, за 4 квартал 2006 декларация подана своевременно, что не отрицает представитель инспекции.

Претензий к достаточности представленных налогоплательщиком документов инспекцией не заявлено, реальность совершенных операций не оспаривается.

Согласно п. 1 ст. 5 Федерального закона от 22.07.2005 N 119-ФЗ "О внесении изменений в главу 21 части второй Налогового кодекса Российской Федерации и о признании утратившим силу отдельных положений актов законодательства Российской Федерации о налогах и сборах", вступившего в силу с 01.01.2006 право налогоплательщика на налоговый вычет не могло возникнуть в 2005, то есть ранее вступления в силу названного Федерального закона N 119-ФЗ.

Согласно п. 2 ст. 6.1. НК РФ течение срока исковой давности начинается на следующий день после календарной даты или наступления события (совершения действия) которым определено его начало.

Федеральный закон N 119-ФЗ от 22.07.2005 вступил в законную силу с 01.01.2006 и течение срока исковой давности начинается с 01.01.2006, соответственно его окончание является 31.12.2009.

Согласно п. 4 ст. 166 НК РФ общая сумма налога исчисляется налогоплательщиком по итогам каждого налогового периода.

Согласно п. 5 ст. 174 НК РФ по итогам каждого налогового периода налогоплательщик обязан представлять в налоговый орган декларацию по НДС.

Плательщик НДС обязан исчислить общую сумму налога и определить размер налоговых обязательств по итогам каждого налогового периода независимо от наличия или отсутствия у него в этом периоде операций, признаваемых объектом обложения НДС.

Согласно п. 1 ст. 176 НК РФ в случае если по итогам налогового периода сумма налоговых вычетов превышает общую сумму налога, исчисленную по операциям, признаваемым объектом налогообложения в соответствии с подп. 1-2 п. 1 ст. 146 НК РФ, то полученная разница подлежит возмещению налогоплательщику в соответствии с положениями данной нормы.

С учетом изложенного, обществом не пропущен срок подачи налоговой декларации за 4 квартал 2006.

Относительно вывода об отсутствии у налогоплательщика в соответствующем налоговом периоде налоговой базы по НДС.

Согласно п. 1 ст. 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со ст. 166 НК РФ, на установленные ст. 171 Кодекса налоговые вычеты.

Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Налогового кодекса Российской Федерации, за исключением товаров, предусмотренных п. 2 ст. 170 НК РФ.

Согласно п. 1 ст. 172 НК РФ налоговые вычеты производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), и документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога. При этом вычетам подлежат только суммы налога, которые предъявлены налогоплательщику и уплачены им при приобретении товаров (работ, услуг), после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) и при наличии соответствующих первичных документов.

Из приведенных положений главы 21 Налогового кодекса Российской Федерации следует, что момент предъявления сумм налога к вычету связан с фактами приобретения (принятия на учет) товаров (работ, услуг), их фактической оплаты (включая сумму налога), а также с целью их приобретения.

Таким образом, положениями главы 21 Налогового кодекса Российской Федерации не установлена зависимость налоговых вычетов по приобретенным товарам (работам, услугам) от фактического исчисления налога по конкретным операциям, для осуществления которых приобретены данные товары (работы, услуги), реализация товаров (работ, услуг) по конкретным операциям в том же налоговом периоде не является условием применения налоговых вычетов.

Относительно вывода инспекции о неправомерности принятия к вычету НДС по контрагентам ЗАО "ИИЦ ЗЭСТ" и ООО "Кливер".

Порядок применения налоговых вычетов по НДС установлен ст. ст. 169, 171, 172 НК РФ, а именно: по итогам того налогового периода, в котором товары (работы, услуги) или имущественные права, используемые в деятельности, облагаемой НДС приняты на учет и получены счета-фактуры, налогоплательщик вправе принять к вычету сумму входного НДС.

Налоговый кодекс Российской Федерации не ставит право применения вычета по НДС в зависимость от действий или бездействия контрагента организации.

В соответствии с Налоговым кодексом Российской Федерации, постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53, налогоплательщик обязан представлять в налоговые органы и их должностным лицам оформленные надлежащим образом документы, необходимые для исчисления и уплаты налогов, другие документы, необходимые для налоговых проверок.

В рассматриваемом случае налогоплательщиком предприняты меры в целях подтверждения осмотрительности и осторожности при выборе названных контрагентов.

Заявителем при заключении договоров получены от контрагентов выписки из ЕГРЮЛ, свидетельства о регистрации юридических лиц, свидетельства о постановке на налоговый учет, копии лицензий на осуществление деятельности, копии уставов, копии приказов о назначении генеральных директоров, заверенные печатью и подписью уполномоченного лица контрагента.

Условия, необходимые в силу ст. ст. 171, 172, 176 НК РФ для предъявления суммы налога к вычету и возмещению за спорный период, налогоплательщиком соблюдены.

Согласно п. 10 постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2000 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиками налоговой выгоды", факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной выгоды.

По мнению инспекции, расходы общества необоснованны и экономически нецелесообразны, так как до настоящего времени не закончен период рекультивации и строительство ведется на средства, полученные по кредитному соглашению.

Действующее законодательство о налогах и сборах не содержит положений, позволяющих налоговому органу оценивать произведенные налогоплательщиком платежи по НДС с позиции экономической целесообразности, рациональности и эффективности хозяйственных взаимоотношений, не предусматривает условия для применения налоговых вычетов по НДС, как экономическая обоснованность и целесообразность понесенных расходов.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 04.06.2007 N 320-О-П, налоговое законодательство не использует понятия экономической целесообразности и не регулирует порядок и условия ведения финансово-хозяйственной деятельности, а потому обоснованность расходов, уменьшающих в целях налогообложения полученные доходы, не может оцениваться с точки зрения их целесообразности, рациональности, эффективности или полученного результата.

Налогоплательщик осуществляет ее самостоятельно на свой риск и вправе самостоятельно и единолично оценивать ее эффективность и целесообразно.

По смыслу правовой позиции Конституционного суда Российской Федерации, выраженной в постановлении от 24.02.2004 N 3-П, судебный контроль не призван проверять экономическую целесообразность решений, принимаемых субъектами предпринимательской деятельности, которые в сфере бизнеса обладают самостоятельностью и широкой дискрецией, поскольку в силу рискового характера такой деятельности существуют объективные пределы в возможностях судов выявлять наличие в ней деловых просчетов.

В соответствии с п. 1 ст. 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные ст. 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3. 6-8 ст. 171 Кодекса. Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию РФ, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

В рассматриваемом случае работы (услуги) являются объектом налогообложения НДС, общество имеет право на применение налогового вычета.

Доводы относительно того, что строительство ведется на заемные средства, отклоняются исходя из следующего.

Представителем общества пояснено, что строительство осуществляется на кредитные средства, полученные от АО "БТА БАНК" (Казахстан) сроком кредитования и условиями погашения основного долга и процентов по сумме займа начиная с 01.05.2015. Строительство объекта заканчивается 31.12.2013, а погашение суммы займа и процентов - по 30.04.2015.

Постановлением Правительства Москвы от 21.05.2002 N 369-ПП "О строительстве Океанариума" принято решение о согласии с предложением Государственного унитарного внешнеэкономического предприятия города Москвы "Московский торговый дом" и компании "Marinescap NS Limited (Великобритания) о строительстве в городе Москве комплекса Океанариума - объекта рекреационного назначения общегородского значения в составе аквариумов, развлекательного комплекса, гостинично - делового и торгового центра, подземных автостоянок общей площадью комплекса океанариума до 160.000 кв.м. за счет использования подземной части, образующейся в результате рекультивации свалки, не увеличивая площадь наземной части. Принято решение о том, что инвестор-застройщик передает в собственность города Москвы объекты инженерного и коммунального обеспечения, построенные за счет собственных и привлеченных средств, в соответствии с постановлением Правительства Москвы от 22.08.2000 N 660 -ПП "О порядке приемки объектов инженерного и коммунального назначения в собственность города Москвы и принять к сведению обязательства ООО "Марин Гарденс" об осуществлении платы за технологическое присоединение к распределительным энергетическим сетям ОАО "Московская городская электросетевая компания (п.п. 9, 10). Постановлением от 30.09.2003 N 810-ПП внесены изменения в ранее принятые акты, в частности пункт 4.4. согласно которому установлено, что совместно с департаментом имущества города Москвы решить вопрос по вхождению в состав учредителей предприятия с иностранными инвестициями ООО "Марин Гарденс" предусмотрев, что в уставной капитал этого предприятия в качестве вклада ГУВЭП "МТД" будут внесены стоимость права на заключение договора аренды земельного участка, а также расходы, фактически понесенные ГУВЭП "МТД" на проектирование и строительство океанариума, за счет средств, вырученных от реализации облигаций государственного внутреннего валютного займа (ОГВВЗ) четвертого и пятого траншей.

В постановлении от 01.03.2005 N 104-ПП указано, что строительство комплекса Океанариум будет осуществлено за счет собственных и привлеченных средств предприятия с иностранными инвестициями ООО "Марин Гарденс", специально созданного для строительства и эксплуатации комплекса океанариум, а также других соинвесторов".

В постановлении от 05.12.2006 N 932-ПП принята во внимание социальная значимость объекта, произведенные затраты на освоение земельного участка (рекультивация свалки) и вынос городских коммуникаций с территории строительства, повлекшее за собой удорожание проекта строительства комплекса океанариума и переработку технико-экономического обоснования проекта без ущемления городских интересов и установлено согласно пункта 2 разрешено ООО "Марин Гарденс" до утверждения градостроительного и экологического обоснований размещения комплекса океанариума с технико-экономическими показателями, утвержденными в соответствии с постановлением Правительства Москвы от 01.03.2005 N 104-ПП "О внесении изменений и дополнений в постановление Правительства Москвы от 21.05.2002 N 369-ПП", осуществлять проектирование и строительство части комплекса Океанариума: аквариума и подземной автостоянки (1-й пусковой комплекс) по отдельным этапам, имеющим положительное заключение Москгосэкспертизы.

Впоследствии принято решение о продлении ООО "Марин Гарденс" срока проектирования и строительства комплекса Океанариума по адресу: город Москва, улица Братьев Фонченко (часть Поклонной горы) до 31.12.2013 без применения штрафных санкций.

Актом разрешенного использования территории градостроительного объекта (земельного участка) для осуществления строительства, реконструкции выданного 23.06.2006 (25\05\2006 N A-1793U5) наименование объекта: комплекс "Океанариум на Поклонной горе" (1 очередь строительства - океанариум, джунгли, гостиница, кинотеатр, подземная стоянка для машин). Далее указаны строительные работы, которые выполнены генеральным подрядчиком и приняты заказчиком на текущую дату: выполнено шпунтовое ограждение котлована из металлических труб, Ф273 мм, Ф325 мм., Ф426 мм., длиной 11 м., - 11.4 м., западной и южной стороне - 100 % полностью; по восточной и южной стороне выполнена ограждающая стена в грунте из буронабивных свай Ф620 мм., длиной до 28 м.- 100 %, (460 м. стены в плане), по западной и северной стороне - сборно-монолитная стена в грунте шириной 600 мм. - 98 %), анкерное крепление грунтовыми анкерами длиной до 30 м. в границах первого комплекса 3-4 яруса (западная и половина северной стороны) - 100 %;осуществлен вынос инженерных коммуникаций сетей (водопровода, канализации, водостока, газопровода, связи) за границы территории строительства; выполнена экскавация замусоренного грунта с вывозкой на полигон в границах первого пускового комплекса (западная половина, оси оси-"1"-"16") - в полном объеме, на восточной половине - в объеме 60-10 %, суммарно около 500.000 м., в границах аквариума выполнен трубчато-пластовый дренаж (9950 м2), бетонная подготовка, гидроизоляция, выполнена планировка съездов в котлован на отм.+134.0 м. и устройство временных дорог шириной 9м с ж\б покрытием по южной и восточной стороне, камера водостока ограждена подпорной стеной, возведены фундаментные конструкции в границах 1 очереди, включая трубчато-пластовый дренаж и гидроизоляцию и перепадную стену из буросекущих свай по оси "16", возводятся надфундаментные конструкции\перекрытия этажей аквариума в границах 1 очереди в отметках -9.0 м.,-12.3 м.,-15.5 м.

Приведенные выше работы являются строительно-монтажными работами, выполненные на объекте строительства. Кроме этого заявителем заключен договор с ОАО "Московская городская электросетевая компания" о присоединении энергопринимающих устройств к электрической сети на общую сумму 582.643.370, 24 руб.

Инспекция указывает на то, что общество является учреждением культуры, занимается реализацией входных билетов, поэтому и не имеет права на возмещение НДС.

Согласно ст. 143 НК РФ, заявитель в проверяемом периоде являлся плательщиком НДС, поскольку выполнял функции заказчика по проектированию и строительству комплекса "Океанариум".

Согласно пп. 3 п. 1 ст. 21 НК РФ налогоплательщики имеют право использовать налоговые льготы при наличии оснований и в порядке, установленном законодательством о налогах и сборах. Льготами по налогам и сборам признаются предоставляемые отдельным категориям налогоплательщиков и плательщиков сборов предусмотренные законодательством о налогах и сборах преимущества по сравнению с другими налогоплательщиками или плательщиками сборов, включая возможность не уплачивать налог или сбор либо уплачивать их в меньшем размере (п. 1 ст. 56 НК РФ).

К учреждениям культуры и искусства для целей правового регулирования главы 21 НК РФ относятся театры, кинотеатры, концертные организации и коллективы, театральные и концертные кассы, цирки, библиотеки, музеи, выставки, дома и дворцы культуры, клубы (дома кино, литератора, композитора), планетарии, парки культуры и отдыха, лектории и народные университеты, экскурсионные бюро (за исключением туристических экскурсионных бюро), заповедники, ботанические сады и зоопарки, национальные, природные и ландшафтные парки. Данный перечень является исчерпывающим.

Из этого следует, что возможность применения плательщиками НДС спорной льготы связывается не с организационно-правовой формой последних, а со сферой применения и характером оказываемых ими услуг, то есть связан с видом деятельности организации.

Согласно пп. 20 п. 2 ст. 149 НК РФ к реализации услуг в сфере культуры и искусства отнесена, в том числе реализация налогоплательщиками входных билетов на посещение аттракционов в парках культуры и отдыха, форма которых утверждена в установленном порядке как бланк строгой отчетности. Таким образом, при реализации билетов выявляется стоимостная оценка результатов деятельности налогоплательщика, выразившихся в создании и оказании услуг по проведению названных мероприятий.

Видом деятельности заявителя является строительство многофункционального комплекса Океанариум, в который входят апартаменты, подземная автостоянка, гостиница, торговые площади и Океанариум. Выделить из этого числа единицу не представляется возможным, так как по проекту Океанариум является единым объектом, состоящим из отдельных указанных объектов. Из представленного Бизнес-плана проекта строительства (апрель 2009) (том 13 л.д. 1-32), следует пункт 8.2. "доходы" - доходы по проекту складываются из следующих источников: от продажи апартаментов; от управления бизнесом; от бизнеса гостиницы; от сдачи в аренду коммерческих площадей аквариума (рестораны, торговые точки); от сдачи в аренду торговых помещений и парковочных мест.

Инспекция также указывает на то, что ряд актов по форме КС-2 и КС-3 оформлены с нарушением порядка заполнения форм, утвержденного постановлением Госкомстата России от 11.11.1999 N 100.

Доводы инспекции отклоняются, поскольку документы содержат необходимые реквизиты и данные, позволяющие установить стороны по расчетам, указание на выполнение работ по договорам, наименование работ, их стоимость и сумму НДС. Вместе с тем, пороки в оформлении справки о стоимости выполненных работ (КС-3) и акте о приемке выполненных работ (КС-2) сами по себе не могут рассматриваться в качестве основания для отказа в возмещении НДС. Фактическое выполнение работ и их оплата налоговым органом не отрицается.

Обществом представлен расчет процентов с учетом ставки рефинансирования ЦБ РФ, который инспекцией не оспорен, контррасчет не представлен.

Руководствуясь ст. ст. 49, 150, 266, 267, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 09.12.2010 по делу N А40-104719/10-118-559 отменить.

Принять отказ Общества с ограниченной ответственности "МАРИН ГАРДЕНС" от заявленных требований в части признания недействительными решение Инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по г. Москве N 2318/ндс от 20.07.2009 об отказе в привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения, решение 367/1 от 20.07.2009 об отказе в возмещении полностью суммы НДС, заявленной к возмещению, решение N 2319/ндс от 20.07.2009 об отказе в привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения, решение N 368/1 от 20.07.2009 об отказе в возмещении полностью суммы НДС, заявленной к возмещению.

Производство по делу в данной части прекратить.

Признать недействительным решение Инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по г. Москве от 20.07.2009 N 369/1 об отказе в возмещении полностью суммы НДС, заявленной к возмещению и решение N 2320/ндс от 20.07.2009 об отказе в привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Обязать Инспекцию Федеральной налоговой службы N 2 по г. Москве возместить НДС в сумме 12.533.004 руб. 54 коп. путем перечисления на расчетный счет общества.

Обязать Инспекцию Федеральной налоговой службы N 2 по г. Москве уплатить проценты за несвоевременный возврат НДС в сумме 1.647.393 руб. 81 коп.

Взыскать с Инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по г. Москве в пользу Общества с ограниченной ответственности "МАРИН ГАРДЕНС" расходы по уплате государственной пошлины в размере 200.000 руб. по заявлению и 1.000 руб. по апелляционной жалобе.

Возвратить Обществу с ограниченной ответственности "МАРИН ГАРДЕНС" из федерального бюджета государственную пошлину в размере 1.000 руб., как излишне уплаченную.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Т.Т. Маркова

Судьи

Н.Н. Кольцова Р.Г. Нагаев