Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 20 июля 2009 г. N 12АП-3866/2009

г. Саратов

Дело N А06-713/09

20 июля 2009 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 16 июля 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 20 июля 2009 года

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Жаткиной С. А.,

судей Камериловой В.А, Шалкина В. Б.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Дюжаковой С.В.,

при участии в судебном заседании: истца - от истца - Бочарников А.В., доверенность от 04.06.2008г., Мартынов А.В., доверенность от 04.08.2009г.

от ответчика - Слесарев А.Г., доверенность от 05.05.2009г., Аванесова Н.Н., доверенность от 13.07.2009г.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Открытого акционерного общества "Южная Телекоммуникационная компания" в лице Астраханского филиала Открытого акционерного общества "ЮТК"

на решение Арбитражного суда Астраханской области от 13.04.2009г. по делу N А06-713/2009 (судья Негерев С.А.)

по иску Общества с ограниченной ответственностью "РИА "Аверс" (г. Астрахань)

к Открытому акционерному обществу "Южная Телекоммуникационная компания" в лице Астраханского филиала Открытого акционерного общества "ЮТК" (г. Астрахань)

о взыскании упущенной выгоды, прямых убытков и утраты деловой репутации,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "РИА "Аверс" (ООО "РИА "Аверс"), обратилось в арбитражный суд с исковыми требованиями к Открытому акционерному обществу "Южная телекоммуникационная Компания" в лице регионального филиала "Связьинформ" Астраханской области (далее ОАО "ЮТК" в лице регионального филиала "Связьинформ" Астраханской области) о взыскании упущенной выгоды в размере 1 344 904,00 руб., прямых убытков в сумме 1 533 841,00 руб. и компенсацию за утрату деловой репутации в сумме 1 000 000,00 руб.

Решением арбитражного суда Астраханской области от 13.04.2009 г. исковые требования удовлетворены частично: с Открытого акционерного общества "Южная телекоммуникационная Компания" в лице регионального филиала "Связьинформ" Астраханской области в пользу Общества с ограниченной ответственностью "РИА "Аверс" взыскана упущенная выгода в сумме 1 344 904 руб., прямые убытки в сумме 1 152 312,00 руб., моральный вред в виде компенсации за утрату деловой репутации в сумме 100 000,00 руб., в остальной части иск оставлен без удовлетворения.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ОАО "ЮТК" обратился с апелляционной жалобой, просит решение суда первой инстанции отменить, принять новый судебный акт по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе

ООО "РИА "Аверс" считает доводы апелляционной жалобы необоснованными, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения по доводам, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу.

В судебном заседании заявитель доводы жалобы поддержал.

Представитель истца возражал против доводов жалобы, полагая, что решение суда первой инстанции принято с соблюдением норм материального и процессуального права.

Дело рассматривается в апелляционной инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее АПК РФ).

Исследовав представленные материалы дела, выслушав в судебном заседании полномочных представителей сторон, суд апелляционной инстанции находит доводы жалобы частично обоснованными, а решение суда первой инстанции - подлежащим изменению, поскольку исковые требования в части взыскания расходов по оплате разовых инсталляционных платежей на общую сумму 1 063 240 рублей, компенсации за утрату деловой репутации удовлетворению не подлежат.

Как следует из материалов дела, 23.06.2005г. между ОАО "ЮТК" в лице регионального филиала "Связьинформ" Астраханской области и ООО РИА "Аверс" был заключен договор N 389 о присоединении узла доступа сетей передачи данных Оператора (ООО "РИА "Аверс") к узлу передачи данных ОАО "ЮТК" для обеспечения доступа в сеть Интернет и дальнейшее участие Сторон в едином технологическом процессе предоставления услуг связи пользователям.

Пунктом 3.1. договора установлено, что объем и стоимость услуг определены в соответствии с Приложениями N N 2,3,4.

Пунктами 5.1-5.2 договора срок договора установлен в один год со дня его подписания. Если ни одна из сторон не заявит о прекращении договора за 30 дней до истечения его срока действия, договор пролонгируется на следующий календарный год.

Дополнительным соглашением N 1 к договору N 389 от 23.06.2005 года о присоединении сетей передачи данных от 01.12.2005 года ОАО "ЮТК" предоставило Оператору 9 (девять) портов по технологии Ethernet, xDSL.

Дополнительным соглашением N 2 к договору N 389 от 23.06.2005 года о присоединении сетей передачи данных от 30.12.2005 года ОАО "ЮТК" предоставило Оператору 1 (один) порт по технологии Ethernet.

Дополнительным соглашением N 3 к договору N 389 от 23.06.2005 года о присоединении сетей передачи данных от 20.01.2006 года ОАО "ЮТК" предоставило Оператору 3 (три) порта по технологии xDSL.

Дополнительным соглашением N 4 к договору N 389 от 03.02.2006 года о присоединении сетей передачи данных от 30.12.2005 года ОАО "ЮТК" предоставило Оператору 1 (один) порт по технологии Ethernet.

Решением Управления Федеральной антимонопольной службы по Астраханской области от 05.12.2006 года ОАО "ЮТК" было признан нарушившим пункт 1 части 1 статьи 10 Федерального закона N 139-ФЗ "О защите конкуренции в части отказа от предоставления услуги доступа сети передачи данных присоединенных операторов ООО "РИА "Аверс" и ООО "Домашние сети" для обеспечения доступа в сеть Интернет согласно договорам о присоединении сетей передачи данных.

Данным решением антимонопольной службы было установлено, что договор N 389 от 23.06.2005 года в соответствии с пунктом 5.1 Договора был заключен на срок до 23.06.2006 года. Поскольку ОАО "ЮТК" не заявило о прекращении договора до истечения срока его действия, также как и ООО "РИА "Аверс", то в соответствии с пунктом 5.2 Договора он считается пролонгированным до 23.06.2007 года. Несмотря на то, что договор не прекратил свое действие, ОАО "ЮТК" блокировало (отключило) телефонный доступ к модемному пулу ООО РИА "Аверс" 16.10.2006 года в 09 часов 00 минут согласно акту о блокировании.

Решением Арбитражного суда Астраханской области от 21.08.2007 года, вступившим в законную силу, по иску ОАО "ЮТК" к ООО "РИА "Аверс" о взыскании задолженности по оплате услуг связи, оказанным в период с 01.07.2006 года по 30.09.2006 года по договору N 389 от 23.06.2005 года отказано.

15.04.2008 года между ОАО "ЮТК" в лице регионального филиала "Связьинформ" Астраханской области и ООО РИА "Аверс" (Оператор) был заключен договор N 33/56 о присоединении сетей электросвязи.

Согласно протоколу разногласий от 21.04.2008 года к договору N 33/56 от 15.04.2008 года пункт 2.1 Договора дополнен абзацем следующего содержания "На момент заключения настоящего договора, сеть Оператора присоединена к сети ЮТК в соответствии с договором N 389 о присоединении сетей передачи данных от 23.06.2005 года (л.д.27-32 том 2).

По мнению истца, действиями ответчика ему причинены убытки в виде упущенной выгоды и прямого ущерба в связи с незаконным отказом ответчика от исполнения обязательств по договору N 389 от 25.06.2005 года.

Согласно пункту 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Применение гражданско-правовой ответственности в виде взыскания убытков возможно при наличии условий, предусмотренных в законе. В связи с чем истец, требуя возмещения убытков, должен доказать их наличие, размер, факт неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств, а также причинную связь между нарушением права и возникшими убытками.

Согласно статье 310 Гражданского кодекса Российской Федерации односторонний отказ от исполнения обязательств и одностороннее изменение его условий не допускаются.

В силу статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации, должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные ненадлежащим исполнением обязательства.

Удовлетворяя заявленные требования частично, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

С 16.10.06г. - даты отключения сети передачи данных истца от сети передачи данных ответчика, по 15.04.08. - даты заключения нового договора присоединения N 33/56, истец не мог оказывать своим абонентам услугу доступа в сеть Интернет по технологии Dial-Up (услуга коммутируемого доступа), следовательно, за указанный период он не получил прибыль, на которую рассчитывал при условии добросовестного исполнения ответчиком своих обязанностей по договору.

Согласно представленным документам и справке по расчету прибыли Истца, полученной по услуге за предоставление доступа к сети Интернет по технологии Dial-Up чистая прибыль Истца за сентябрь 2006 г. составила 75 519 рублей.

Согласно справке по расчету упущенной выгоды Истца в период с 16.10.2006 г. (с даты отключения Истца от доступа к модемному пулу) по 31.12.2006 г. размер упущенной выгоды Истца составил 194 184 рубля.

Согласно справке по расчету упущенной выгоды в период с 01.01.2007 г. по 31.12.2007 г. упущенная выгода Истца составила 895 404 руб.

Согласно справке по расчету упущенной выгоды в период с 01.01.2008 г. по 20.04.2008 г. упущенная выгода Истца составила 255 316 руб.

Расчеты Истца подтверждены приложенными к расчету документами, а также выписками из программы "1С Бухгалтерия", подтверждающими правильность расчетов Истца. Ответчиком не представлено документов, опровергающих представленный Истцом расчет упущенной выгоды, расчёт истца не оспорен.

Довод ответчика о том, что истец мог оказывать услуги доступа к сети Интернет в рамках иных договоров, судом первой инстанции обоснованно отклонён ввиду следующего.

Решением УФАС по Астраханской области от 05.12.2006 года Ответчику было предписано обеспечить Истцу доступ к модемному пулу, в рамках заключенного договора присоединения сетей передачи данных N 389 от 23.06.2005 года. Ответчиком не представлено суду документов, подтверждающим исполнение вышеуказанного решения Антимонопольной службы, что свидетельствует о ненадлежащем исполнении Ответчиком своих обязательств по заключенному договору.

Заключенный между Истцом и Ответчиком договор N 389 от 23.06.205 года мог быть расторгнут только после надлежащего исполнения Ответчиком взятых на себя обязательств, а именно - предоставить Истцу доступ к модемному пулу для выхода в сеть Интернет, чего им сделано не было, либо по решению суда.

В соответствии с пунктом 2 статьи 450 Гражданского кодекса Российской Федерации по требовании сторон договор может быть расторгнут по решению суда. Документов, подтверждающих обращение Ответчика в суд целью расторжения договора N 389 от 23.06.2005 года суду не представлено.

Ссылка Ответчика на дело А06-796/2008, рассмотренное арбитражным судом Астраханской области, в той части, что отказ от иска по данному делу свидетельствует о нежелании Истца заключить новый договор присоединения с целью уменьшить свои убытки, а также ссылка на факт обращения Истца в Управление федеральной антимонопольной службы с жалобой на действия Ответчика не по вопросам заключения нового договора присоединения не принята судом первой инстанции правомерно.

ОАО "Южная телекоммуникационная компания" включено в реестр операторов, занимающих существенное положение в сети связи общего пользования, по географически определенной зоне нумерации "Астраханская область", идентифицированной кодом "851", на основании Приказа Федеральной службы по надзору в сфере связи от 24.10.2005 года N 40 "О включении операторов связи в реестр операторов, занимающих существенное положение в сети связи общего пользования" под регистрационным номером 74.

В силу статьи 18, пункту 2, статьи 19 ФЗ N 126-ФЗ "О связи" отказ оператора, занимающего существенное положение в сети связи общего пользования, от заключения договора присоединения, не допускается, за исключением случаев, если осуществление присоединения сетей электросвязи противоречит условиям лицензий, выданных операторам связи или нормативно-правовым актам, определяющим построение и функционирование единой сети электросвязи Российской Федерации.

Судом первой инстанции правильно указано, что ответчик не доказал суду обязанность Истца заключать новый договор присоединения, так как в силу действующего ФЗ N 126-ФЗ "О связи", обязанность по заключению договора присоединения, который, в силу статьи 445 Гражданского кодекса Российской Федерации, относится к публичным лежит именно на Ответчике, являющегося оператором связи, занимающим существенное положение в сети связи общего пользования.

Обращения Истца в Арбитражный суд и Управление антимонопольной службы по Астраханской области не могут свидетельствовать о недобросовестности Истца, а свидетельствуют лишь о том, что Истец воспользоваться своим правом на урегулирования спорных вопросов с Ответчиком по условиям нового договора присоединения, предоставленным ему в силу статьи 445 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Довод Ответчика о том, что Истец мог уменьшить размер своих убытков путем оказания услуг коммутируемого доступа в сеть Интернет, противоречит, имеющимся в деле доказательствам, а именно - Договору N 33/42 от 24.04.2007 года, который предусматривает только присоединение сети местной телефонной связи Истца к сети местной телефонной связи Ответчика. В договоре N 33/42 от 24.04.2007 года отсутствует ссылка на модемный пул, через который абоненты Истца могли бы выходить в сеть Интернет. Кроме того, договор N 33/42 от 24.04.2007 года не предусматривает услуги доступа в сеть Интернет с помощью коммутируемого доступа.

Предметом договора N 33/42 от 24.04.2007 года является присоединение телефонной сети Истца к телефонной сети Ответчика, а предметом договора N 389 от 23.06.2005 года, является присоединение сети передачи данных Истца к сети передач данных Ответчика, что свидетельствует о различных предметах данных договор присоединения, и суд приходит к выводу о невозможности, в рамках договора N 33/42 от 24.04.2007 года оказания услуг коммутируемого доступа в сеть Интернет.

Данный вывод Ответчика не соответствует фактическим обстоятельствам дела, так как в соответствии с актом сверки от 01.10.2005 года, приложенным к договору присоединения сети передачи данных N 389 от 23.06.2005 года, в пользование Истца был передан телефонный номер 39-06-51, а также 6 потоков PRI, с помощью которых Истец оказывал своим абонентам услуги доступа в Интернет именно в рамках договора N 389 от 23.06.2005 года Суд приходит к выводу, что деятельность Истца по предоставлению коммутируемого доступа в сеть Интернет по технологии Dial-Up своим пользователям, в спорный период, осуществлялась именно в рамках договора N 389 от 23.06.2005 года

Требования к условиям договора присоединения и порядку его заключения были утверждены с момента вступления в силу ФЗ N 126-ФЗ "О связи" (согласно пункту 1 статьи 47 данный закон вступил в силу 01.01.2004 года) Правил присоединения сетей электросвязи и их взаимодействия (утв. постановлением Правительства РФ от 28 марта 2005 года N 161). Данные правила, а также ст. 18-19 ФЗ "О связи" определили, что между операторами связи для взаимодействия их сетей должен заключаться не договор оказания услуг электросвязи, а договор присоединения.

Заключив договор N 389 от 23.06.2005 года, Истец и Ответчик привели в соответствие свои правоотношения, и определили, что услуга доступа в сеть Интернет своим абонентам будет оказываться Истцом именно в рамках договора присоединения N 389 от 23.06.2005 года через модемный пул с телефонным номером 39-06-51, ранее предоставленный Истцу по договору оказания услуг электросвязи 003052 от 01.08.2003 года.

Заблокировав Истцу доступ к модемному пулу с телефонным номером 39-06-51, Ответчик прервал исполнение обязательств только по договору оказания услуг электросвязи N 003052 от 01.08.2003 года.

При таких обстоятельствах, вывод суда первой инстанции об удовлетворении исковых требований о взыскании упущенной выгоды в размере 1 344 904 рубля основан на материалах дела и нормах права.

Судебная коллегия находит также обоснованным вывод суда первой инстанции о взыскании с ответчика в пользу истца прямых убытков в размере 89 072 руб., из которых затраты на изготовление нереализованных неактивированных пластиковых Интернет-карт - 63 595 рублей, затраты по выплате клиентам Истца за возвращенные Интернет-карты - 25 477 рублей.

Стоимость изготовления одной пластиковой Интернет карты составляет 5 руб., что подтверждается товарной накладной N 407 от 22.08.2006 г.

В соответствии с актом от 31.12.2006 г. количество нереализованных, неактивированных пластиковых Интернет карт на складе ООО "РИА "Аверс" составило 12 719 (двенадцать тысяч семьсот девятнадцать) штук. Общие затраты Истца на изготовление данных Интернет-карт составили 63 595 руб.

В соответствии с расходно-кассовым ордером N 150 от 13.10.2006 г., платежным поручением N 365 от 18.10.2006 г., расходно-кассовым ордером N 158 от 03.11.2006 г., платежным поручением N 419 от 20.11.2006 г., платежным поручением N 428 от 28.11.2006г., расходно-кассовым ордером N 167 от 08.12.2006 г. Истец выплатил за возвращенные и нереализованные Интернет-карты 25 476 руб. 50 коп.

Довод ответчика о том, что истец мог использовать данные Интернет-карты при оказании услуг в рамках иных договоров не подтверждён какими-либо доказательствами.

Вместе с тем, в силу статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, бремя доказывания обстоятельств, на которых основаны возражения заявленным требованиям, лежит на ответчике.

Судебная коллегия находит ошибочным вывод суда первой инстанции о взыскании с ответчика в пользу истца затрат по оплате разовых инсталляционных платежей на общую сумму 1 063 240 рублей.

Данные платежи были направлены на оплату услуги по предоставлению доступа к сети связи общего пользования по линии группового доступа (РRI) по технологии Dial-Up.

Как следует из материалов дела, платежи произведены для организации потоков PRI, с помощью которых ответчик мог оказывать истцу услугу доступа в сеть Интернет, что истец подтвердил и в исковом заявлении.

Данные платежи произведены истцом согласно актам выполненных работ от 28.02.05. и 30.06.05. и счёту-фактуре N 150140 от 31.07.03г. по договору возмездного оказания услуг связи N 003052 от 01.08.03г.

Впоследствии организация потоков PRI использовалась истцом для оказания услуг доступа в сеть Интернет в рамках договора N 389. Так, из пункта 1.2. договора N 389 о присоединении сетей передачи данных от 23.06.05г. усматривается, что для присоединения узла доступа сети передачи данных Оператора (истца по делу) не требуется выполнение условий присоединения.

Таким образом, организация потоков PRI, предоставленных ответчиком и оплаченных разовыми инсталляционными платежами, использовалась истцом по условиям договора N 003052, а затем в рамках договора N 389 - в период с 23.06.05г. по 16.10.06г. (даты отключения сети передачи данных истца от сети передачи данных ответчика).

Материалами дела подтверждено и указано истцом в исковом заявлении, что истец не мог оказывать своим абонентам услугу доступа в сеть Интернет по технологии Dial-Up (с использованием потоков PRI) лишь в период с 16.10.06г. - даты отключения сети передачи данных истца от сети передачи данных ответчика, по 15.04.08г. - даты заключения нового договора присоединения N 33/56.

При этом, как следует из пункта 2 протокола разногласий к договору N 33/56, пунктом 2.1. договора предусмотрено, что на момент заключения настоящего договора сеть Оператора присоединена к сети ЮТК в соответствии с договором N 389 о присоединении сетей передачи данных от 23.06.05г.

Поскольку организация потоков PRI использовалась истцом по договорам N N 003052, 389, а впоследствии стала использоваться по договору N 33/56, оплату инсталляционных платежей за предоставление доступа к сети общего пользования по линии группового доступа (PRI) нельзя признать реальным ущербом по смыслу статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Довод истца о том, что для организации доступа в сеть Интернет по технологии Dial-Up по договору с другим Оператором истцу необходимо было бы вновь оплачивать денежные средства для организации потоков PRI в сумме не менее 1 000 000 рублей, правового значения для разрешения настоящего спора по существу не имеет, поскольку материалами дела не установлена необходимость истца заключать договор с другим оператором, а, напротив, установлен факт использования организации потоков PRI, предоставленных ответчиком, как до, так и после отключения сети передачи данных истца от сети передачи данных ответчика.

Иных доказательств в обоснование причинения ответчиком прямого ущерба в виде оплаты разовых инсталляционных платежей на общую сумму 1 063 240 рублей истцом не представлено.

Вышеизложенной позиции суда апелляционной инстанции не противоречит вывод суда первой инстанции о том, что "при отсутствии услуги по предоставлению доступа к сети связи общего пользования по линии группового доступа (PRI) оказание услуг коммутируемого доступа в сеть Интернет по технологии Dial-Up физически невозможно, а предоставление потоков PRI является неотъемлемой частью комплекса взаимосвязанных межоператорских услуг, конечной целью которых является последующая возможность оказания истцом услуг связи по доступу в сеть Интернет своим пользователям" (стр. 6 решения).

Вместе с тем, судебная коллегия не может согласиться с тем, что данный вывод, а также довод истца о возможном несении им расходов при заключении договора с другим оператором, о котором указывалось выше, является основанием для взыскания с ответчика в пользу истца прямого ущерба - оплаты разовых инсталляционных платежей на общую сумму 1 063 240 рублей, поскольку, как было отмечено ранее, оплаченная данными платежами услуга использовалась истцом в рамках 3 договоров, заключенных с ответчиком.

Кроме того, суд апелляционной инстанции находит ошибочным вывод суда первой инстанции о наличии оснований для взыскания компенсации за утрату деловой репутации истца.

Истец в доказательство утраты деловой репутации представил газету "Астраханские ведомости" N 48(892) от 07.12.2007 года, в которой в статье "Пользователи хотят больше Интернета, а провайдеры больше пользователей" коммерческий директор ЮТК указывает на ООО "Аверс" как на недобросовестного "игрока" на рынке представления Интернет-услуг, которое в нарушение нового закона отказывается оплачивать счета, ссылаясь на договоры, где плата за соединение не фигурирует.

По мнению истца, изложенному в суде апелляционной инстанции, в спорной статье представителем ответчика указывается, что ООО "ЮТК" выполнено предписание УФАС, следовательно, потребителями может быть сделан вывод о том, что истец не предоставляет своим абонентам услуги по доступу в сеть Интернет не по вине ответчика.

Оценивая данные доводы в совокупности с имеющимися в материалах дела доказательствами, судебная коллегия приходит к следующему.

В соответствии со статьей 152 Гражданского кодекса Российской Федерации юридическое лицо вправе требовать по суду опровержения порочащих его деловую репутацию сведений, если распространивший такие сведения не докажет, что они соответствуют действительности.

Из положений указанной нормы, следует, что при рассмотрении дел об опровержении сведений порочащих деловую репутацию, суду необходимо установить, какие именно сведения истец требует признать не соответствующими действительности, были ли они распространены ответчиком, их соответствие действительности.

Под распространением сведений, порочащих честь и достоинство граждан или деловую репутацию граждан и юридических лиц, следует понимать опубликование таких сведений в печати, трансляцию по радио и телевидению, демонстрацию в кинохроникальных программах и других средствах массовой информации, распространение в сети Интернет, а также с использованием иных средств телекоммуникационной связи, изложение в служебных характеристиках, публичных выступлениях, заявлениях, адресованных должностным лицам, или сообщение в той или иной, в том числе устной, форме хотя бы одному лицу.

К особенностям предмета доказывания по иску о защите деловой репутации относится разграничение фактологических и оценочных суждений, поскольку только первые при их порочащем характере могут быть в целях защиты репутации квалифицированы как злоупотребление свободой мнений и повлечь за собой штрафные санкции.

В соответствии со статьей 10 Конвенции о защите прав человека и основных свобод и статьей 29 Конституции Российской Федерации, гарантирующими каждому право на свободу мысли и слова, а также на свободу массовой информации, позицией Европейского Суда по правам человека при рассмотрении дел о защите чести, достоинства и деловой репутации судам следует различать имеющие место утверждения о фактах, соответствие действительности которых можно проверить, и оценочные суждения, мнения, убеждения, которые не являются предметом судебной защиты в порядке статьи 152 Гражданского кодекса Российской Федерации, поскольку, являясь выражением субъективного мнения и взглядов ответчика, не могут быть проверены на предмет соответствия их действительности (абз. 3 п. 9 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.02.05 N 3 "О судебной практике по делам о защите чести и достоинства граждан, а также деловой репутации граждан и юридических лиц").

Таким образом, предметом опровержения в порядке, предусмотренном пунктами 1, 2 статьи 152 Гражданского кодекса Российской Федерации, могут выступать лишь сведения как утверждения о фактах, то есть о тех или иных действительных, вполне реальных событиях, действиях, которые могут характеризоваться как конкретность деяния, дата, субъективный состав. Именно подобные утверждения поддаются проверке на соответствие или несоответствие их действительности.

По мнению суда апелляционной инстанции, в спорном фрагменте статьи содержатся утверждения о фактах - выполнении ООО "ЮТК" предписания УФАС, которые могут быть проверены на предмет соответствия их действительности.

Вместе с тем, в пункте 7 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24 февраля 2005 года N 3 "О судебной практике по делам о защите чести и достоинства граждан, а также деловой репутации граждан и юридических лиц" дано разъяснение, что обстоятельствами, имеющими в силу статьи 152 Гражданского кодекса Российской Федерации значение для дела, которые должны быть определены в ходе судебного разбирательства, являются: факт распространения ответчиком сведений об истце, порочащий характер этих сведений и несоответствие их действительности. При отсутствии хотя бы одного из указанных обстоятельств иск не может быть удовлетворен судом.

Оценивая положения пункта 7 Постановления применительно к спорным правоотношениям, судебная коллегия приходит к выводу об отсутствии совокупности всех перечисленных обстоятельств, при наличии которых исковые требования подлежат удовлетворению.

Из содержания спорного фрагмента статьи следует, что он не содержит сведений об истце.

Кроме того, по мнению суда апелляционной инстанции, изложенные в спорной статье сведения не порочат деловую репутацию истца.

Порочащими, в частности, являются сведения, содержащие утверждения о нарушении гражданином или юридическим лицом действующего законодательства, совершении нечестного поступка, неправильном, неэтичном поведении в личной, общественной или политической жизни, недобросовестности при осуществлении производственно-хозяйственной и предпринимательской деятельности, нарушении деловой этики или обычаев делового оборота, которые умаляют честь и достоинство гражданина или деловую репутацию гражданина либо юридического лица.

В спорном утверждении о выполнении ответчиком предписания УФАС не содержится сведений о нарушении истцом законодательства, недобросовестном осуществлении производственно-хозяйственной и предпринимательской деятельности.

Таким образом, спорное утверждение не порочит деловую репутацию истца.

Не соответствующими действительности сведениями являются утверждения о фактах или событиях, которые не имели места в реальности во времени, к которому относятся оспариваемые сведения.

При отсутствии двух обстоятельств, предусмотренных пунктом 7 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24 февраля 2005 года N 3 "О судебной практике по делам о защите чести и достоинства граждан, а также деловой репутации граждан и юридических лиц" (сведения распространены не об истце и не порочат его деловую репутацию), судебная коллегия находит несущественным разрешение вопроса о соответствии действительности утверждения о выполнении либо невыполнении ответчиком предписания УФАС.

Следует отметить также, что принципы, содержащиеся в Конвенции о защите прав человека и основных свобод и Конституции Российской Федерации, предоставляют лицам, не согласным с высказанным о них мнением, право на ответ, в том числе в средствах массовой информации.

Как разъяснено в пункте 9 Постановления N 3, лицо, которое полагает, что высказанное оценочное суждение или мнение, распространенное в средствах массовой информации, затрагивает его права и законные интересы, может использовать предоставленное ему пунктом 3 статьи 152 Гражданского кодекса Российской Федерации и статьей 46 Закона Российской Федерации "О средствах массовой информации" право на ответ, комментарий, реплику в том же средстве массовой информации в целях обоснования несостоятельности распространенных суждений, предложив их иную оценку.

При таких обстоятельствах, исковые требования в части признания не соответствующими действительности и порочащими деловую репутацию спорных сведений, изложенных в газете "Астраханские ведомости" N 48(892) от 07.12.2007 года, удовлетворению не подлежат, в связи с чем отсутствуют основания и для взыскания компенсации нематериального вреда.

Таким образом, судебная коллегия признает обоснованными и подлежащими удовлетворению исковые требования о взыскании упущенной выгоды в размере 1 344 904 рубля, прямых убытков в виде затрат на изготовление нереализованных неактивированных пластиковых Интернет-карт в сумме 63 595 рублей, затраты по выплате клиентам Истца за возвращенные Интернет-карты в сумме 25 477 рублей, а всего - в размере 1 433 976 рублей.

Иные доводы заявителя апелляционной жалобы внимательно изучены судом, однако они подлежат отклонению, поскольку не подтверждены какими-либо доказательствами.

В соответствии со статьёй 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесённые лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Руководствуясь статьями 110, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Астраханской области от 13 апреля 2009 года по делу N А06-713/2009 изменить.

Взыскать с Открытого акционерного общества "Южная телекоммуникационная Компания" в лице регионального филиала "Связьинформ" Астраханской области в пользу Общества с ограниченной ответственностью "РИА "Аверс" упущенную выгоду в сумме 1 344 904 руб., прямые убытки в сумме 89 072 руб., расходы по государственной пошлине в сумме 12 895, 08 руб., а всего - 1 446 871,08 рублей.

В остальной части иска отказать.

Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью "РИА "Аверс" в пользу Открытого акционерного общества "Южная телекоммуникационная Компания" в лице регионального филиала "Связьинформ" Астраханской области расходы по государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы в сумме 460 рублей.

В результате зачёта взыскать с Открытого акционерного общества "Южная телекоммуникационная Компания" в лице регионального филиала "Связьинформ" Астраханской области в пользу Общества с ограниченной ответственностью "РИА "Аверс" 1 446 411,08 рублей.

Возвратить Обществу с ограниченной ответственностью "РИА "Аверс" из федерального бюджета необоснованно уплаченную государственную пошлину за подачу искового заявления в сумме 3 106 руб. 27 коп.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа, через Арбитражный суд Астраханской области.

Председательствующий

С. А. Жаткина

Судьи

В. А. Камерилова В. Б. Шалкин