Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 29 июля 2009 г. N 12АП-5216/2009

г. Саратов

Дело N А06-5286/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 27 июля 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 29 июля 2009 года.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Цуцковой М.Г.,

судей Веряскиной С.Г., Комнатной Ю.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Никитиной М.В.,

при участии в судебном заседании:

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Астраханской области - представителя Золотаревой Н.О. по доверенности N 40 от 17.07.2009 г.,

от ООО "Газпром добыча Астрахань" - представителя Стадник С.А. по доверенности N 4 от 24.01.2009 г., представлен отзыв на апелляционную жалобу;

от третьего лица ООО "ЛУКОЙЛ - Нижневолжскнефтепродукт", г. Волгоград - представителя Гришанцова И.А. по доверенности N 12-02/Д130 от 17.06.2009 г, представлены возражения на апелляционную жалобу;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Астраханской области, г. Астрахань,

на решение арбитражного суда Астраханской области от 25 мая 2009 года

по делу N А06-5286/2008, принятое судьей Гришиной Р.М.,

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Газпром добыча Астрахань", г. Астрахань,

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Астраханской области, г. Астрахань,

третье лицо - общество с ограниченной ответственностью "ЛУКОЙЛ - Нижневолжскнефтепродукт", г. Волгоград,

о признании недействительными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Астраханской области от 26.06.2008 года N N13-К-03-08 и предписания от 26.06.2008 года N13-К-03-08,

УСТАНОВИЛ

Общество с ограниченной ответственностью "Газпром добыча Астрахань" (далее Общество) обратилось в арбитражный суд Астраханской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Астраханской области (далее Управление) о признании недействительными решения от 26.06.2008 года N 13-К-03-08 и предписания Управления от 26.06.2008 года N 13-К-03-08 в части, касающейся Общества.

Решением арбитражного суда Астраханской области от 25 мая 2009 года требования удовлетворены.

В жалобе, поданной в Двенадцатый арбитражный апелляционный суд, Управление просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт, об отказе в удовлетворении заявленных требований, ссылаясь на неправильное применение судом положений Федерального закона от 26.07.2006г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции", Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке, утвержденного Приказом Федеральной антимонопольной службы от 25.04.2006г. N 108. Помимо этого податель жалобы полагает, что ООО "Газпром добыча Астрахань" не доказало, каким образом нарушаются его права в части выдачи предписания о прекращении нарушений на территории Астраханской области, поскольку вынесенное предписание соответствует п.п. "д." п.2 ч.1 ст. 23 Закона о защите конкуренции.

В отзыве и возражениях на апелляционную жалобу ООО "Газпром добыча Астрахань" и ООО "ЛУКОЙЛ - Нижневолжскнефтепродукт" полагают решение суда первой инстанции законным и обоснованным, просят оставить апелляционную жалобу без удовлетворения.

В судебном заседании представители сторон, третьего лица поддержали позиции по делу.

Законность и обоснованность принятого решения проверяется арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке ст.ст. 266,268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, при анализе данных еженедельного мониторинга оптовых и розничных цен на нефтепродукты, проводимого в соответствии с приказом ФАС России от 19.03.2007г. N 73, специалистом - экспертом отдела товарных рынков и естественных монополий Ивановым И.А. установлено, что при осуществлении розничной реализации нефтепродуктов, в частности автомобильных бензинов А-76, АИ-92, АИ-95 и дизельного топлива ООО "ЛУКОЙЛ-Нижневолжскнефтепродукт" и ООО "Газпром добыча Астрахань" одновременно установили и поддерживали одинаковый уровень цен на : АИ-80 с 30.04.2008 г. по 13.06.2008 г. - 18,40 руб. за 1 л.; АИ-92 с 30.04.2008 г. по 13.06.2008 г. - 22,60 руб. за 1 л.; АИ 95 с 30.04.2008 г. по 19.05.2008 г. - 22,90 руб. за 1 л.; дизельное топливо с 30.04.2008 г. по 12.05.2008 г. - 21.60 руб. за 1 л. ООО "ЛУКОЙЛ-Нижневолжскнефтепродукт" вышеприведенные цены были установлены 26.04.2008г., ООО "Газпром добыча Астрахань" 30.04.2008г. При этом другими хозяйствующими субъектами, осуществляющими розничную реализацию нефтепродуктов, цены на те же нефтепродукты устанавливались на уровне, отличном от цен Обществ.

Приказом N 83-п от 30.05.2008г. в отношении ООО "ЛУКОЙЛ-Нижневолжскнефтепродукт" и ООО "Газпром добыча Астрахань" возбуждено дело N 13-К-03-08 по признакам нарушения последними п.1 ч.1 ст. 11 Федерального закона от 26.07.2006г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

По результатам анализа и оценки конкурентной среды на рынке розничной реализации нефтепродуктов антимонопольным органом вынесено решение от 26.06.2008г. N 13-К-03-08 о нарушении названными хозяйствующими субъектами п. 1 ч.1 ст. 11 Федерального закона от 26.07.2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции", выразившегося в осуществлении последними согласованных действий, приведших к одновременному установлению (поддержанию) одинаковых розничных цен на нефтепродукты - бензины автомобильные: АИ-80 с 30.04.2008 г. по 13.06.2008 г. - 18,40 руб. за 1 л.; АИ-92 с 30.04.2008 г. по 13.06.2008 г. - 22,60 руб. за 1 л.; АИ 95 с 30.04.2008 г. по 19.05.2008 г. - 22,90 руб. за 1 л.; дизельное топливо с 30.04.2008 г. по 12.05.2008 г. - 21.60 руб. за 1 л.

УФАС по Астраханской области пришло к выводу, что другие участники рынка, имея возможность легко отслеживать действия данных субъектов по установлению цен, ставятся перед фактом повышения цен, не имея возможность воздействовать на общие условия обращения данного товарного рынка и вынуждены также повышать розничные цены на бензины автомобильные и дизельное топливо.

Кроме того, основанием для вывода антимонопольного органа о согласованности действий ООО "ЛУКОЙЛ-Нижневолжскнефтепродукт" и ООО "Газпром добыча Астрахань" послужило то обстоятельство, что данные организации снабжаются оптовыми поставками нефтепродуктов по различным схемам, имеют различные условия ценообразования и порядок поставки в их адрес нефтепродуктов при оптовых закупках, что обуславливает их действия действиями других лиц, а также определяет отсутствие воздействия на них.

Исходя из приведенного анализа антимонопольный орган пришел к выводу, что действия ООО "ЛУКОЙЛ-Нижневолжскнефтепродукт" и ООО "Газпром добыча Астрахань" по установлению и поддержанию одинакового уровня цен на бензины автомобильные и дизельное топливо не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на всех хозяйствующих субъектов данного вида деятельности в Астраханской области.

Одновременно антимонопольным органом вынесено Предписание о прекращении нарушения антимонопольного законодательства от 26.06.2008 N 13-К-03-08, в том числе предписание в отношении ООО "Газпром добыча Астрахань" о прекращении нарушения пункта 1 части 1 статьи 11 Закона О защите конкуренции в части согласованных действий, которые привели к одновременному установлению (поддержанию) одинаковых цен на бензины автомобильные и дизельное топливо на территории Астраханской области, путем устранения повторений действий одного хозяйствующего субъекта одновременно или следом за другим хозяйствующим субъектом. Кроме того, в Предписании указывалось на необходимость сообщить о его выполнении в антимонопольный орган в срок до 26.07.2008 г.

Определением Управления от 03.06.2009г. по делу N 13-К-03-08 в Решении от 26.06.2008г. по делу N 13-К-03-08 исправлена опечатка, в частности в строку 8 в 1 абзаце на странице 2, а также в строку 8 в пункте 1 на странице 11 определено изложить в следующей редакции: "АИ-95 с 30.04.08. по 19.05.08 - 23,30 руб. за 1л.".

Полагая, что Решение и Предписание антимонопольного органа незаконны, ООО "Газпром добыча Астрахань" обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Согласно п.1 ч.1 ст.11 Закона О защите конкуренции запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами или согласованные действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести, в том числе к установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат) наценок.

В силу статьи 8 Закона О защите конкуренции согласованными действиями хозяйствующих субъектов являются действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, удовлетворяющие совокупности следующих условий: результат таких действий соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов только при условии, что их действия заранее известны каждому из них; действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке. Такими обстоятельствами, в частности, могут быть: изменение регулируемых тарифов, изменение цен на сырье, используемое для производства товара, изменение цен на товар на мировых товарных рынках, существенное изменение спроса на товар в течение не менее чем одного года или в течение срока существования соответствующего товарного рынка, если такой срок составляет менее чем один год.

Таким образом, из приведенных выше норм права следует, что для признания наличия в действиях хозяйствующих субъектов нарушений п.1ч.1ст.11 Закона о защите конкуренции необходимо установить, что согласованные действия совершены на одном товарном рынке, являлись относительно синхронными и единообразными, а также осуществлены хозяйствующими субъектами при отсутствии объективных причин.

Согласно п.2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008г. N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" при анализе вопроса о том, являются ли действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке согласованными (ст.8 Закона о защите конкуренции) арбитражным судам следует учитывать: согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении.

Кроме того, поскольку ввиду дефиниций, приведенных в ст. 4 Закона о защите конкуренции, ограничивающие конкуренцию действия могут быть совершены на определенном товарном рынке, правовое значение приобретает обоснованное установление продуктовых и географических границ такого рынка, состава его участников по нормативно закрепленным критериям с целью анализа и оценки состояния конкурентной среды (положения Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы от 25.04.2006 N 108), а равно последующего выявления признаков ограничения конкуренции либо возможности такового (п. 17 ст. 4 Закона о защите конкуренции).

Судом первой инстанции указанные обстоятельства, имеющие юридическое значение при проверке законности оспариваемых актов антимонопольного органа, установлены и получили надлежащую правовую оценку.

Согласно ст. 4 Закона о защите конкуренции товарный рынок - сфера обращения товара, не имеющего заменителей, либо взаимозаменяемых товаров на территории Российской Федерации или ее части, определяемой исходя из экономической возможности приобретателя приобрести товар на соответствующей территории и отсутствия этой возможности за ее пределами.

Согласно ч.5 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному акту законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий ( бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием дл принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий( бездействия0, возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия ( бездействия).

Суд первой инстанции, удовлетворяя заявление ООО "Газпром добыча Астрахань" пришел к правильному выводу о недоказанности антимонопольным органом наличия в действиях хозяйствующих субъектов всех признаков состава вмененного правонарушения.

При этом суд первой инстанции правомерно исходил из следующих установленных в ходе рассмотрения дела обстоятельств.

Исходя из смысла оспариваемого ненормативного акта, антимонопольный орган считает, что, совершая согласованные действия по повышению розничной цены на автомобильное топливо, ООО "ЛУКОЙЛ-Нижневолжскнефтепродукт" и ООО "Газпром добыча Астрахань" получили возможность воздействовать на общие условия обращения этого товара на рынке Астраханской области. Указанными действиями участники рынка розничной реализации автомобильного топлива ограничили состязательность в установлении цен и создали положение, при котором каждому из хозяйствующих субъектов было невозможно односторонне воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке розничной реализации автомобильного топлива.

Оспаривая решение антимонопольного органа, ООО "Газпром добыча Астрахань" сослалось на наличие внешних экономических факторов существенно повлиявших на ценообразование и объективно повлекших повышение розничных цен на бензин и дизельное топливо в спорный период.

Проверяя обоснованность позиции обеих сторон, суд первой инстанции установил, что вывод о согласованности действий ООО "ЛУКОЙЛ-Нижневолжскнефтепродукт" и ООО "Газпром добыча Астрахань" сделан антимонопольным органом исходя из анализа деятельности их АЗС, находящихся у ООО "Газпром добыча Астрахань" в г. Астрахани и Наримановском районе Астраханской области, у ООО "ЛУКОЙЛ-Нижневолжскнефтепродукт" в Приволжском и Наримановском районах Астраханской области и территории г. Астрахани.

В описательной части оспариваемого решения указано, географические границы рынков розничной реализации бензина и дизельного топлива совпадают с административными границами г. Астрахани и локальными рынками Астраханской области, которых всего 12. Далее в решении указано, что согласованные ООО "Газпром добыча Астрахань" и ООО "ЛУКОЙЛ-Нижневолжскнефтепродукт" действия совершены на одном товарном рынке (Астраханская область), однако в решении не указаны конкретные локальные рынки, на которых было установлено совпадение цен на нефтепродукты.

Неуказание антимонопольным органом в своем решении определенных локальных рынков Астраханской области, на которых было установлено совпадение цен у заявителя и третьего лица, как указал суд первой инстанции, привело к вынесению предписания, которым предписывалось прекратить нарушение на всей территории Астраханской области, хотя доказательств совпадения у названных лиц цен на нефтепродукты на всех 12 локальных рынках Астраханской области ответчиком представлено не было.

В апелляционной жалобе антимонопольный орган полагает, что не указание в решении на конкретные локальные рынки, на которых было установлено совпадение цен на нефтепродукты, не имеет правового значения, поскольку Порядок проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке", утвержденный Приказом ФАС России 25.04.2006 г. N 108 применяется в случае доказательства доминирующего положения и не требуется для доказывания согласованных действий хозяйствующих субъектов.

Кроме того, антимонопольный орган считает, что поскольку договор розничной торговли носит характер публичного договора, то ООО "Газпром добыча Астрахань" и ООО "ЛУКОЙЛ-Нижневолжскнефтепродукт" должны устанавливать единые цены на всей территории Астраханской области, а потому требование о прекращении нарушений на всей территории Астраханской области не накладывает на хозяйствующие субъекты дополнительные обязанности.

Суд апелляционной инстанции не может признать приведенные доводы антимонопольного органа правомерными.

Необходимость указания в решении на конкретные локальные рынки, на которых было установлено совпадение цен на нефтепродукты, как правомерно указал суд первой инстанции, в данном случае следует из пункта 3 Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке", утвержденного Приказом ФАС России 25.04.2006 г. N 108 и данный Порядок подлежит применению, поскольку в своем решении антимонопольный орган ссылается на то, что согласно аналитическим данным ООО "Газпром добыча Астрахань" и ООО "ЛУКОЙЛ-Нижневолжскнефтепродукт" как каждый по отдельности, так и совместно занимают существенную долю на рынках розничной реализации автомобильного и дизельного топлива, обладают значительной рыночной властью и имеют возможность воздействовать друг на друга и на общие условия обращения нефтепродуктов на рынке розничной реализации нефтепродуктов в Астраханской области, т.е содержится указание на фактическое доминирование хозяйствующих субъектов на розничном рынке.

Утверждение заявителя апелляционной жалобы о том, что поскольку розничные цены на нефтепродукты на автозаправочных станциях ООО "ЛУКОЙЛ-Нижневолжскнефтепродукт" и ООО "Газпром добыча Астрахань" устанавливаются одинаковыми не только на территории совместной реализации нефтепродуктов, но и на всей территории Астраханской области, где имеются автозаправочные станции данных лиц, то формулировка, содержащаяся в решении от 26.06.2008г., "о прекращении согласованных действий, приведших к одновременному установлению ( поддержанию) цен на бензины автомобильные и дизельное топливо на территории Астраханской области", не ущемляет права ООО "ЛУКОЙЛ-Нижневолжскнефтепродукт" и ООО "Газпром добыча Астрахань", противоречит ст.ст. 4 и 11 Закона о защите конкуренции.

Не нашли документального подтверждения и выводы антимонопольного органа об одновременном повышении и удержании на одном уровне хозяйствующими субъектами цен на бензин и дизельное топливо в результате согласованных действий.

На основании изученной информации антимонопольный орган установил, что в период с начала января по март 2008 года произошло снижение закупочной цены на бензин автомобильный марки АИ-92, приобретенный у поставщиков ООО "Газпром добыча Астрахань" на 6,58%, а ООО "ЛУКОЙЛ-Нижневолжскнефтепродукт" - на 7,92%. Однако ООО "ЛУКОЙЛ-Нижневолжскнефтепродукт" 17.01.2008 г. повысило розничную цену 17.01.2008 г. на бензин данной марки на 2,43 %, вслед за ним 22.01.2008 г. ООО "Газпром добыча Астрахань" повысило цену на бензин данной марки на 3,5 %.

В решении от 26.06.2008 УФАС по Астраханской области делает вывод, что действия ООО "Газпром добыча Астрахань" и ООО "ЛУКОЙЛ-Нижневолжскнефтепродукт" по установлению и поддержанию одинакового уровня розничных цен на бензины автомобильные и дизельное топливо были заранее известны друг другу, поскольку названными юридическими лицами осуществляется повторение действий по установлению розничных цен (при повышении цен на нефтепродукты ООО "ЛУКОЙЛ-Нижневолжскнефтепродукт" 26.04.2008г. ООО "Газпром добыча Астрахань" повышает цены на нефтепродукты 30.04.2008г.).

Однако с таким выводом УФАС по Астраханской области согласиться нельзя.

Исходя из названной позиции антимонопольного органа, действия ООО "Газпром добыча Астрахань" и ООО "ЛУКОЙЛ-Нижневолжскнефтепродукт" заранее известны каждому из них вследствие наличия и осознания каждым взаимного влияния друг на друга, влияния на общие условия обращения нефтепродуктов на рынке розничной реализации нефтепродуктов в астраханской области (лист 9 решения от 26.06.2008г.).

Вместе с тем, доказательства направления предприятиями друг другу писем или сообщения иным способом информации о предстоящем повышении цен в материалах дела отсутствуют. По мнению антимонопольного органа действия указанных хозяйствующих субъектов заранее известны и без письменных соглашений и договоренностей.

По указанному вопросу Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в пункте 2 Постановления от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" разъяснил, что вывод о том, что о совершении таких действий было заранее известно каждому из хозяйствующих субъектов, может быть сделан исходя из фактических обстоятельств их совершения. Например, о согласованности действий, в числе прочих обстоятельств, может свидетельствовать тот факт, что они совершены различными участниками рынка относительно единообразно и синхронно при отсутствии на то объективных причин.

Из представленных антимонопольным органом показателей закупочных и розничных цен на топливо у заявителя и третьего лица следует, что вплоть до июня месяца 2008 г. существовала тенденция к повышению закупочных цен на нефтепродукты, что влияло и на рост розничных цен. Помимо указанного согласно калькуляции розничных цен по Астраханскому участку УРН ООО "Газпром добыча Астрахань" за период с 16.02.2008 г. по 05.05.2008 г. у общества образовались убытки в результате реализации нефтепродуктов (том 2, л.д. 87-91).

Указанные обстоятельства свидетельствуют о наличии объективных причин для повышения цен и об отсутствии намеренного влияния действий по такому повышению со стороны ООО "ЛУКОЙЛ - Нижневолжскнефтопродукт" на ООО "Газпром добыча Астрахань".

Однако названные причины УФАС по Астраханской области необоснованно расценены как не влияющие на деятельность ООО "ЛУКОЙЛ - Нижневолжскнефтопродукт" и ООО "Газпром добыча Астрахань".

Кроме того, согласно представленной заявителем ценовой информации ООО "ЛУКОЙЛ-Нижневолжскнефтепродукт" с 25.04.2008г. при реализации нефтепродуктов общества через АЗС Саратовского филиала цены на бензин нормаль-80 установлены в размере 18,40 рублей за 1 литр, при реализации бензина регулятор-92 - в размере 22,60 рублей за 1 литр, при реализации дизельного топлива Л-02-62 ЕВРО сорт с ВИД 1, 2 - в размере 21,60 рублей за 1 литр (том 1, л.д. 55-58), с 26.04.2008г. такие же цены установлены при реализации через АЗС общества, находящиеся на территории Волгоградской, Астраханской областей и Республики Калмыкия (том 1. л.д. 59-65).

Далее, как обоснованно делает вывод суд первой инстанции, согласно положениям вышеприведенных норм Закона о защите конкуренции, Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008г. N 30, тот факт, что действия формально независимых участников рынка (ООО "Газпром добыча Астрахань" и ООО "ЛУКОЙЛ-Нижневолжскнефтепродукт") по повышению цен на нефтепродукты совершены синхронно и единообразно, не является безусловным подтверждением согласованности действий, а лишь наряду с иными обстоятельствами может свидетельствовать о согласованности таких действий.

Судами первой и апелляционной инстанции установлено, что цены на розничную реализацию нефтепродуктов устанавливались ООО "ЛУКОЙЛ-Нижневолжскнефтепродукт" одновременно не только на территории Астраханской области, но и в Волгоградской области и Республики Калмыкия, где ООО "Газпром добыча Астрахань" АЗС не имело и розничную реализацию нефтепродуктов не осуществляло.

Суд апелляционной инстанции соглашается с позицией суда первой инстанции о том, что факт установления ООО "ЛУКОЙЛ-Нижневолжскнефтепродукт" в один период времени одинаковых цен на названные виды топлива в нескольких субъектах Российской Федерации исходя из оценки всех иных обстоятельств в совокупности свидетельствует о том, что ООО "ЛУКОЙЛ-Нижневолжскнефтепродукт" не ставил свое поведение по установлению цен в зависимость от поведения ООО "Газпром добыча Астрахань" по установлению цен на названный товар на территории Астраханской области.

Довод апелляционной жалобы о несоответствии позиции суда в этой части положениям ст.8 Закона О защите конкуренции отклоняется, поскольку проверяя законность решения антимонопольного органа, суд оценивал наличие согласованности действий хозяйствующих субъектов исходя из доказанности помимо действий на одном товарном рынке иных обстоятельств дела, свидетельствующих о согласованности таких действий.

Кроме того, как указал суд первой инстанции, из обжалуемого решения антимонопольного органа следует, что суммарную доля ООО "ЛУКОЙЛ-Нижневолжскнефтепродукт" и ООО "Газпром добыча Астрахань" на рынке розничной реализации бензина автомобильного и дизельного топлива на территории Астраханской области определена лишь по состоянию на 2006 год, информация об определении такой доли по состоянию на 2008 год не исследована.

В апелляционной жалобе антимонопольный орган оспаривая позицию суда первой инстанции в этой части указывает на то, что данные о стабильности долей ООО "ЛУКОЙЛ-Нижневолжскнефтепродукт" и ООО "Газпром добыча Астрахань" (доминирующее положение по состоянию на 2006 г. более 50%) подтверждены в решении результатами ежегодно проводимого мониторинга рынка, предварительные данные которого за 2008 г. позволили антимонопольному органу сделать вывод о том, что на момент совершения нарушения антимонопольного законодательства совокупная доля хозяйствующих субъектов не изменилась, что подтверждено данными судебной экспертизы. Кроме того, как утверждает антимонопольный орган, ст. 11 Закона О защите конкуренции устанавливает запреты на совершение согласованных действий вне зависимости от наличия данных о доминирующем положении субъектов на товарном рынке.

С правомерностью этих доводов согласиться нельзя. Ссылка на данные экспертизы, якобы подтвердившей, что совокупная доля хозяйствующих субъектов не изменилась по состоянию на 2008 год, несостоятельна.

При обозрения заключения эксперта (т.2 л.д.63) суд апелляционной инстанции установил, что эксперту не представилось возможным ответить на поставленные вопросы в отношении определения размера индивидуальных долей ООО "ЛУКОЙЛ-Нижневолжскнефтепродукт", ООО "Газпром добыча Астрахань", иных хозяйствующих субъектов, на рынке розничной реализации бензина соответствующих марок, районы совпадения цен, как совпадение цен повлияло на общие условия обращения нефтепродуктов на рынке их розничной реализации в Астраханской области, на размер индивидуальных долей хозяйствующих субъектов в этих районах ,определить является ли совпадение цен следствием обстоятельств сложившихся в указанный период на рынке, как совпадение цен при розничной реализации нефтепродуктов повлияло на количество реализованного в спорный период топлива и получения дохода, в связи с отсутствием данных за 2008 год.

В связи с этим, суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что в данном случае при отсутствии данных о доле ООО "Газпром добыча Астрахань" на рынке розничной реализации бензина автомобильного и дизельного топлива на территории Астраханской области в 2008 г. антимонопольным органом не представлено доказательств тому обстоятельству, что неустановление заявителем названного уровня цен на АИ-80, АИ-92 и дизельное топливо причинило бы ООО "ЛУКОЙЛ-Нижневолжскнефтепродукт" убытки, что Общество потеряло бы клиентов, долю рынка при неустановлении аналогичных цен на рынке Астраханской области со стороны ООО "Газпром добыча Астрахань".

Антимонопольным органом не представлено доказательств, что ООО "Газпром добыча Астрахань" было выгодно выстраивать свое поведение во взаимозависимости с ООО "ЛУКОЙЛ-Нижневолжскнефтепродукт".

Ст. 11 Закона О защите конкуренции действительно устанавливает запреты на совершение согласованных действий вне зависимости от наличия данных о доминирующем положении субъектов на товарном рынке, вместе с тем определяющую роль в поведении иных субъектов на рынке антимонопольных органов связывает в своем решении в первую очередь именно с совокупным доминирующим положением ООО "Газпром добыча Астрахань" и ООО "ЛУКОЙЛ-Нижневолжскнефтепродукт".

Кроме того, как указал суд первой инстанции, из представленной ООО "Газпром добыча Астрахань" и ООО "ЛУКОЙЛ-Нижневолжскнефтепродукт" антимонопольному органу ценовой информации, на основании которой был сделан вывод о согласованности действий, не следует, что данные общества устанавливали цену на бензин АИ-95 в размере 22,90 рублей, как это указано в Решении.

Из представленных данных следует, что по состоянию на 15.06.2008 г. у заявителя цена бензин марки Премиум-95 на АЗС, находящихся в Приволжском районе Астраханской области и территории г. Астрахани составляла 23,30 рублей, у ООО "ЛУКОЙЛ-Нижневолжскнефтепродукт" в период с 09.06.2008 г. по 16.06.2008 г. на АЗС г. Астрахани и Наримановского района Астраханской области цена бензина данной марки составила 24,20 рублей. По состоянию на 08.06.2008 г. у Общества цена бензина данной марки на АЗС вышеназванных рынков составила 23,30 рублей, в период с 02.06.2008 г. по 09.06.2008 г. цена бензина данной марки у ООО "ЛУКОЙЛ-Нижневолжскнефтепродукт" на вышеназванных локальных рынках составила 23,60 рублей.

По состоянию на 01.06.2008 г. цена бензина данной марки на АЗС заявителя также составила 23,30 рублей, в период с 26.05.2008 г. по 02.06.2008 г. на АЗС ООО "ЛУКОЙЛ-Нижневолжскнефтепродукт" цена такого бензина составила 23,60 рублей. По состоянию на 25.05.2008 г. цена бензина данной марки на АЗС ООО "Газпром добыча Астрахань" составила 23,30 рублей, на АЗС ООО "ЛУКОЙЛ-Нижневолжскнефтепродукт" цена такого бензина в период с 19.05.2008 г. по 26.05.2008 г. составила 23,60 рублей. По состоянию на 18.05.2008 г. цена бензина данной марки на АЗС ООО "Газпром добыча Астрахань" составила 23,30 рублей, на АЗС ООО "ЛУКОЙЛ-Нижневолжскнефтепродукт" бензин данной марки в период с 12.05.2008 г. по 19.05.2008 г. также стоил 23,30 рублей. Такая же цена установлена ООО "ЛУКОЙЛ-Нижневолжскнефтепродукт" в период с 05.05.2008 г. по 12.05.2008 г.

Такая же цена была установлена ООО "Газпром добыча Астрахань" по состоянию на 04.05.2008 г. и у заявителя в период с 28.04.2008 г. по 05.05.2008 г. По состоянию на 27.04.2008 г. цена названной марки бензина установлена Обществом в размере 23 рублей, у ООО "ЛУКОЙЛ-Нижневолжскнефтепродукт" же в период с 21.04.2008 г. по 28.04.2008 г. такая цена составила 23,30 рублей.

Таким образом, как верно указал суд, по состоянию на момент рассмотрения дела, следует о совпадении между заявителем и третьим лицом цены на бензин Премиум-95 в размере 23,30 рублей, а не 22,90 рублей.

Определение Управления от 03.06.2009г. по делу N 13-К-03-08 об устранении опечатки в решении антимонопольного органа от 26.06.2008г. по делу N 13-К-03-08, в частности в строке 8 в 1 абзаце на странице 2, а также в строке 8 в пункте1 на странице 11 об изложении цены в следующей редакции: "АИ-95 с 30.04.08. по 19.05.08 - 23,30 руб. за 1л." не опровергает правомерности вывода суда первой иснтанции о том, что цена на бензин АИ-95 в спорный период установлена ООО "ЛУКОЙЛ-Нижневолжскнефтепродукт" одновременно и заблаговременно и на территории иных субъектов РФ, что наряду с вышеописанными обстоятельствами свидетельствует об отсутствии у ООО "Газпром добыча Астрахань" умысла на согласованность действий по установлению одинаковых цен с третьим лицом.

Кроме того, по смыслу статьи 11 Закона N 135-ФЗ запрещаются лишь такие согласованные действия, которые ограничивают конкуренцию. Признаки ограничения конкуренции установлены пунктом 17 статьи 4 названного Закона: сокращение числа хозяйствующих субъектов на товарном рынке; рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке; отказ хозяйствующих субъектов от самостоятельных действий на товарном рынке и другие.

Суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что факт совпадения цен на вышеперечисленные виды топлива у заявителя и третьего лица не свидетельствует о вытеснении с рынка иных хозяйствующих субъектов и отказа их от самостоятельных действий.

Материалами дела подтверждено, что цены иных хозяйствующих субъектов на данные виды топлива были ниже, чем у ООО "Газпром добыча Астрахань" и ООО "ЛУКОЙЛ-Нижневолжскнефтепродукт". Так, у индивидуального предпринимателя Мельникова М.А. по состоянию на 04.05.2008 г., 12.05.2008 г., 19.05.2008 г. цены на бензин и дизельное топливо совпадали с ценами ООО "Газпром добыча Астрахань" и ООО "ЛУКОЙЛ-Нижневолжскнефтепродукт", но не превышали их.

Суд апелляционной инстанции при недоказанности обратного ( непредоставлении информации о данных товарного рынка за 2008 год) соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что тот факт, что у иных хозяйствующих субъектов на рынке реализации топлива цены ниже, чем у ООО "ЛУКОЙЛ-Нижневолжскнефтопродукт" и ООО "Газпром добыча Астрахань", свидетельствует о возможном предпочтении потенциальных покупателей услуг данных хозяйствующих субъектов и создает условия для развития конкуренции (повышения класса обслуживания на АЗС и т.д.).

Довод ответчика о том, что из-за низких цен на бензин у других субъектов он был бы быстро распродан, а приобрести оптом большее количество не было бы возможности, как верно указал суд первой инстанции, не подтвержден соответствующими доказательствами и основан на предположениях.

Из представленных Управлением показателей закупочных и розничных цен на топливо у заявителя и третьего лица действительно следует, что вплоть до июня месяца 2008 г. существовала тенденция к повышению закупочных цен на нефтепродукты, что влияло и на рост розничных цен.

Согласно калькуляции розничных цен по Астраханскому участку Управления реализации нефтепродуктов Общества (УРН) за период с 16.02.2008 г. по 05.05.2008 г. у ООО "Газпром добыча Астрахань" образовались убытки в результате реализации нефтепродуктов.

Кроме того, в соответствии с утвержденным Бюджетом доходов и расходов по УРН от 04.04.2008г., деятельность Общества по розничной реализации нефтепродуктов убыточна. В связи с этим Обществом был издан приказ от 06.08.2008г. за N 375 об исключении УРН из состава Общества и сокращении всех штатных единиц.

Суд апелляционной инстанции соглашается с позицией суда первой инстанции о том, что приведенные обстоятельства свидетельствуют о наличии объективных причин для повышения цен и об отсутствии намеренного влияния действий по такому повышению со стороны ООО "ЛУКОЙЛ - Нижневолжскнефтопродукт" на ООО "Газпром добыча Астрахань".

Согласно статье 4 Закона О защите конкуренции - конкуренция определяется как соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Таким образом, ограничение конкуренции проявляется через возможность участников в одностороннем порядке действовать на общие условия обращения товаров, а не через устранение разницы в розничных ценах.

В оспариваемом Решении Управление посчитало, что сам факт одинаковых розничных цен у двух хозяйствующих субъектов является достаточным основанием для признания отсутствия конкуренции, поскольку другие участники рынка ставятся перед фактом повышения цен и вынуждены также повышать розничные цены на бензины и дизтопливо. При этом антимонопольный орган ни в своем Решении, ни в апелляционной жалобе не указывает, каким образом действия Общества и ООО "Лукойл-Нижневолжскнефтепродукт" ограничили конкуренцию на данном товарном рынке и заставили других участников рынка также поднимать цены, какие конкретно другие участники рынка были вынуждены повысить цены.

В оспариваемом ненормативном акте не отражены сведения об этих предприятиях и их организационно-правовых формах, о количестве принадлежащих им АЗС, об установленных ими ценах на нефтепродукты в спорный период. Отсутствует анализ деятельности этих организаций, не приведены конкретные факты и доказательства влияния действий Общества и третьего лица на деятельность какого-либо иного участника рынка либо нарушения его прав в хозяйственной деятельности. Подтвержденные сведения о том, что другие участники рынка действительно повысили цены, как правильно указал суд первой инстанции, Управлением не указаны.

В оспариваемом Решении Управление не привело исследование причин, способствующих росту цен, не сделало экономический анализ сложившейся ситуации на рынке за проверяемый период.

При таких обстоятельствах судом первой инстанции судом первой инстанции сделан правомерный вывод о том, что при разных условиях хозяйственной деятельности Общества и ООО "Лукойл-Нижневолжскнефтепродукт" не могли одновременно и синхронно формироваться единые розничные цены на нефтепродукты приведенных в Решении марок, в связи с чем антимонопольным органом не доказано наличие в действиях ООО "Газпром добыча Астрахань" признаков состава правонарушения, предусмотренного пунктом 1 части 1 статьи 11 Закона О защите конкуренции.

При этом суд первой инстанции обоснованно указал на некорректность изложения Предписания антимонопольного органа в соответствии с требованиями подпункта "д" пункта 2 части 1 статьи 23 Закона О защите конкуренции.

На момент вынесения Предписания совпадения цен между ООО "Газпром добыча Астрахань" и ООО "Лукойл-Нижневолжскнефтепродукт" не имелось, цены совпадали последний раз 13.06.2008г., в связи с чем, указание в Предписании требования о прекращении действий, которые могут являться препятствием для возникновения конкуренции и (или) могут привести к ограничению, устранению конкуренции и нарушению антимонопольного законодательства, а не о прекращении таких действий, вместо предусмотренного указанной статьей Закона выдачей предписания о недопущении действий, которые могут являться препятствием для возникновения конкуренции и (или) могут привести к ограничению, устранению конкуренции и нарушению антимонопольного законодательства, а не о прекращении таких действий, противоречит требованиям п.п. "д" ч.1 ст. 23 Закона О защите конкуренции.

Довод апелляционной жалобы в этой части о том, что фразы "прекращение" и "недопущение", с учетом конкретизации действий, которые предлагается выполнить, имеют одинаковый смысл, отклоняется, поскольку текст Предписания должен быть вынесен в строгом соответствии требованиям Закона О защите конкуренции и соответствовать установленным обстоятельствам нарушения антимонопольного законодательства.

На основании изложенного, судебная коллегия апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены решения суда первой инстанции, поскольку оно является законным и обоснованным, оснований для переоценки выводов суда первой инстанции не имеется.

Руководствуясь статьями 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение арбитражного суда Астраханской области от 25 мая 2009 года по делу N А06-5286/2008 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме через суд, принявший решение.

Председательствующий

М.Г. Цуцкова

Судьи

С.Г. Веряскина Ю.А. Комнатная