Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 29 июля 2009 г. N 12АП-7113/2008

г. Саратов

Дело N А57-3689/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 27 июля 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 29 июля 2009 года.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Цуцковой М.Г.,

судей Веряскиной, Комнатной Ю.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Никитиной М.В.,

при участии в судебном заседании:

представителя Инспекции Федеральной налоговой службы России по Заводскому району г. Саратова Конюховой Н.В. по доверенности N 04-07 от 03.07.2009г., представлен отзыв на апелляционную жалобу;

без участия в судебном заседании представителя общества с ограниченной ответственностью "Кредит Альянс", Общество своевременно и надлежащим образом уведомлено о времени и месте судебного заседания (телеграмма 00531),

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Кредит Альянс" в лице ликвидатора Стрижака М.М., г. Саратов,

на решение Арбитражного суда Саратовской области от 02 сентября 2008 года

по делу N А57-3689/2008, принятое судьей Пузиной Е.В.

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Кредит Альянс" в лице ликвидатора Стрижака М.М., г. Саратов,

к Инспекции Федеральной налоговой службы России по Заводскому району г. Саратова, г. Саратов, о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы России по Заводскому району г.Саратова N 72/11 от 29 февраля 2008 года.

УСТАНОВИЛ

ООО "Кредит Альянс" обратилось в Арбитражный суд Саратовской области с заявлением о признании недействительным решения Инспекции ФНС России по Заводскому району города Саратова о приостановлении проведения налоговой проверки ООО "Кредит Альянс" от 06 сентября 2007 года, о признании недействительным решения Инспекции ФНС России по Заводскому району г.Саратова N 72/11 от 29 февраля 2008 года.

Решением арбитражного суда Саратовской области от 02 сентября 2008 года в удовлетворении требований заявленных ООО "Кредит Альянс" отказано.

ООО "Кредит Альянс" в лице ликвидатора Стрижака М.М. с принятым решением не согласилось, обратилось в Двенадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований заявителя.

Требование об отмене судебного акта мотивировано, тем, что суд первой инстанции при разрешении дела неправомерно не принял во внимание представленное заявителем заключение Совета Свердловского областного отделения Общественной организации Российского Общества Оценщиков от 26.02.2008г. по Отчету N 1218/10, положенного в основу оспариваемого акта налогового органа, что, по мнению ликвидатора Стрижака М.М., нарушает принцип состязательности сторон и противоречит принципу об отсутствии заранее установленной силы доказательств.

Кроме того, податель апелляционной жалобы не соглашается с выводом суда первой инстанции о признании правомерным приостановления выездной налоговой проверки в связи с необходимостью запроса информации об обращении акций ЗАО "Назымская НГРЭ" на организованных рынках, полагает несостоятельной позицию суда первой инстанции о непредставлении Обществом в ходе проверки налоговому органу Отчета об оценке рыночной стоимости 15,333% акций ЗАО "Назымская НГРЭ".

ООО "Кредит Альянс" также указывает на то, что при принятии решения судом первой инстанции не дана оценка доводам, заявителя, касающимся применения ограничений в части использования Отчета 128/10, установленным оценщиком на стр. 5-7 (подраздел 2.1) Между тем, учитывая, что пакет акций ЗАО " Назымская НГРЭ" отчужденный ООО "Кредит Альянс" равнялся 15,333% акций и не являлся контрольным, использование результатов оценки произведенной посредством простого арифметического умножения - недопустимо.

Податель апелляционной жалобы полагает незаконным привлечение ООО "Кредит Альянс" к ответственности в виде штрафа, поскольку на момент совершения сделки по продаже акций Общество исходило из стоимости совершаемой сделки в соответствии с имевшимся Отчетом оценщика и не имело умысла на совершение правонарушения.

В отзыве на апелляционную жалобу налоговый орган полагает апелляционную жалобу не подлежащей удовлетворению, поскольку считает, что суд первой инстанции обоснованно принял во внимание доводы налоговой инспекции о пропуске налогоплательщиком процессуального срока на обжалование, пришел к правильным выводам об отсутствии нарушений при проведении в отношении ООО "Кредит Альянс" выездной налоговой проверки, а также полно и всесторонне дал оценку представленным в дело доказательствам.

Более того, налоговый орган считает, что им правомерно был привлечен специалист, проводивший расчет одной акции в контрольном пакете обыкновенных именных бездокументарных акций в акционерном капитале АО "Назымская НГРЭ" для установления расчетной стоимости 1 акции ЗАО "Назымская НГРЭ" на дату продажи и определения общей стоимости пакета акций, проданных ООО "Кредит Альянс" ООО "Арктел".

Из представленного Отчета об оценки стоимости проданного пакета акций следует, что сумма отклонения фактической цены реализации от расчетной цены обыкновенных именных бездокументарных акций ЗАО "Назымская НГРЭ", не обращающихся на организационном рынке ценных бумаг составила отрицательную величину и равна - 1527,74 руб. и фактическая цена сделки отличается от расчетной цены более чем на 20%, что привело к неверному исчислению (занижению) суммы дохода ООО "Кредит Альянс", полученной от реализации акций ЗАО "Назымская НГРЭ", поскольку фактическая цена реализации неприменима и подлежит корректировки в целях налогообложения дохода по результату сделки в соответствии с отчетом N 1218/10 оценки стоимости одной акции в контрольном пакете акций в акционерном капитале данного эмитента.

Инспекция также указывает на необоснованность требования заявителя о признании недействительным решения Инспекции ФНС России по Заводскому району города Саратова о приостановлении проведения налоговой проверки ООО "Кредит Альянс" от 06.09.2007г., поскольку приостановление осуществлялось на основании п.1 ст. 93.1 НК РФ, в связи с необходимостью истребования документов.

В судебном заседании представитель налогового органа поддержал позицию, изложенную в отзыве на апелляционную жалобу. Апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствии представителя ООО "Кредит Альянс" (п.1 ст. 123, п.3 ст.156 АПК РФ).

Законность и обоснованность принятого решения проверяется арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке ст.ст. 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, Инспекцией ФНС России по Заводскому району города Саратова на основании Решения заместителя начальника налоговой органа от 12.07.07г. N 721 проведена выездная налоговая проверка в отношении ООО "Кредит Альянс" в связи с ликвидацией организации за период с 01.01.2004г. по 12.07.07г.

В ходе проверки было установлено, что по итогам 2004 г., 2005 г., 2006 г., 1 кв. 2007 г. ООО "Кредит Альянс" 26.08.05г. была совершена разовая сделка между ООО "Арктел" и ООО "Кредит Альянс" по купле-продаже акций ЗАО "Назымская НГРЭ" в количестве 15333 штук, номинальной стоимостью 1 руб. за 1 акцию.

Сумма сделки по договору от 26.08.05г. составила 494620 руб. По Требованиям ИФНС России по Заводскому району г. Саратова от 07.05.07г. N 11-26/9432, от 12.07.07г. N 2407 ООО "Кредит Альянс" необходимые для проведения проверки документы (т.3 л.д.15): главная книга за 2005 г., приказы руководителя об учетной политике за 2004 г., 2005 г., 2006 г., 2007 г., приказы отдела кадров за 2004 г., 2005 г., 2006 г., 2007 г., выписка из реестра владельцев именных ценных бумаг, зарегистрированных на имя Общества; отчет независимого оценщика от 29.07.05г. N 18-07/05 РС об оценке стоимости имущества, который бы свидетельствовал о том, что специалистом дана оценка стоимости 15333 штуки акций для целей их продажи заявителем; договор купли-продажи ценных бумаг от 26.08.05г. не представило.

В связи с отсутствием достоверных сведений о рыночной стоимости акций ЗАО "Назымская нефтегазоразведочная экспедиция" и невозможности определения правильности исчисления и уплаты организацией налога на прибыль, Инспекций было принято решение о привлечении специалиста для определения им рыночной стоимости одной акции, являющейся предметом сделки купли-продажи.

На основании Постановления от 20.08.2007г. N 2 Инспекцией ФНС России по Заводскому району был привлечен независимый оценщик ПО "Областная коллегия оценщиков" для проведения повторной оценки одной акции в контрольном пакете обыкновенных именных бездокументарных акций в акционерном капитале ЗАО "Назымская нефтегазоразведочная экспедиция" (т. 3 л.д. 49).

Из Отчета N 1218/10 от 25.08.2005г. по оценке стоимости одной акции в контрольном пакете обыкновенных именных бездокументарных акций в акционерном капитале ЗАО "Назымская нефтегазоразведочная экспедиция" следует, что объектом оценки является обыкновенная именная бездокументарная акция в контрольном пакете обыкновенных именных бездокументарных акций в акционерном капитале ЗАО "Назымская нефтегазоразведочная экспедиция", состоящем из 100000 акций номинальной стоимостью 1 рубль за акцию (т.1 л.д. 29-89).

Общий размер акционерного капитала составляет 100 000 рублей. Сумма отклонения фактической цены реализации от расчетной цены обыкновенных именных бездокументарных акций ЗАО "Назымская нефтегазоразведочная экспедиция", не обращающихся на организационном рынке ценных бумаг составила отрицательную величину и равна - 1527,75 руб., и фактическая цена сделки отличается от расчетной цены более чем на 20%.

На основании указанного Отчета налоговый орган сделал вывод о неверном исчислении (занижении) суммы дохода, полученной от реализации акций ЗАО "Назымская нефтегазоразведочная экспедиция" по договору от 26.08.2005г., поскольку фактическая цена реализации неприменима и подлежит корректировке в целях налогообложения дохода по результату сделки.

Занижение налогооблагаемой базы по налогу на прибыль составило 23424860 руб. Решением от 06.09.07г. N 721/1 выездная налоговая проверка в отношении ООО "Кредит Альянс" была приостановлена в связи с необходимостью истребования документов у ОАО "Центральный Московский Депозитарий", НП "Московская Фондовая Биржа" (т. 3 л.д. 18).

В результате выявленного нарушения с учетом ставки, действующей в проверяемом периоде, налог на прибыль, по, мнению налогового органа, занижен на сумму 5621966 руб.

Кроме того, в ходе проверки налоговым органом установлено, что налогоплательщиком в нарушение подпункта 4 пункта 1 статьи 23, статьи 289 НК РФ не представлены налоговые расчеты по авансовым платежам по налогу на прибыль за 6 месяцев 2006 г., 9 месяцев 2006 г., 3 месяца 2007 г.

По результатам проверки ИФНС России по Заводскому району г. Саратова был составлен акт N 72/11 от 21.12.07г., на основании которого налоговым органом принято решение N 72/11 от 29.02.08г. о привлечении ООО "Кредит Альянс" к налоговой ответственности на основании п.1 ст. 122 НК РФ за неуплату налога на прибыль в виде взыскания штрафа в размере 20% от неуплаченной суммы налога, что составило 1124393.20 руб.; на основании п.1 ст. 126 НК РФ за непредставление в установленный срок в налоговый орган документов в виде взыскания штрафа в сумме 600 руб., а также предложено уплатить недоимку по налогу на прибыль в сумме 5621966 руб. и пени в сумме 1415875,31 руб. (т. 1 л.д.. 90-117, т. 3 л.д. 19-47).

ООО "Кредит Альянс", полагая, что решение ИФНС России по Заводскому району г. Саратова N 72/11 от 29.02.08г. является незаконным, обратилось в суд с настоящими требованиями.

Суд первой инстанции вынес приведенное выше решение.

Выслушав представителя налогового органа, проверив обоснованность доводов, изложенных в апелляционной жалобе, отзыве на нее, изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции считает, что оспариваемое решение арбитражного суда первой инстанции подлежит оставлению без изменения, а апелляционная жалоба - без удовлетворения, поскольку арбитражный суд Саратовской области, отказывая в удовлетворении заявленных требований, обоснованно исходил из следующих обстоятельств дела и норм действующего законодательства.

В соответствии со ст. 247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Прибылью признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов.

В силу ст. 248, ст. 249 НК РФ к доходам относятся доходы от реализации товаров (работ, услуг) и имущественных прав. Доходом от реализации признается выручка от реализации товаров (работ, услуг) и выручка от имущественных прав, которая определяется исходя из всех поступлений, связанных с расчетами за реализованные товары (работы, услуги) или имущественные права, выраженные в денежной и (или) натуральной формах.

Из сведений финансово-хозяйственной деятельности ООО "Кредит Альянс" следует, что в 2004 г., 2005 г., 2006 г., 1 кв. 2007 г. организация являлась плательщиком налога на прибыль.

В ходе проведенной проверки финансово-хозяйственной деятельности ООО "Кредит Альянс" установлено, что по итогам 2004 г., 2005 г., 2006 г., 1 кв. 2007 г. ООО "Кредит Альянс" 26.08.05г. совершена разовая сделка, заключенная между ООО "Арктел" и ООО "Кредит Альянс" по купле - продажи акций ЗАО "Назымская НГРЭ" в количестве 15333 штук, номинальной стоимостью 1 руб. за 1 акцию.

Сумма сделки по договору от 26.08.05г. составила 494620 руб.

Статьей 280 НК РФ установлены особенности определения налоговой базы по налогу на прибыль при совершении операций с ценными бумагами. В целях осуществления контроля за правомерностью отражения ООО "Кредит Альянс" выручки (доходов) от реализации товаров (работ, услуг) и имущественных прав, налоговым органом в соответствии со ст. 89, ст. 93 НК РФ были сделаны запросы на проведение встречных проверок с целью выявления информации о достоверности, комплектности и непротиворечивости представленных документов фактическим обстоятельствам.

В ходе полученного при проведении дополнительных мероприятий материала установлено, что ООО "Кредит Альянс" являлось владельцем обыкновенных именных бездокументарных акций, размещенных эмитентом ЗАО "Назымская нефтегазоразведочная экспедиция", и пользовалось как акционер правами по участию в управлении акционерным обществом и правами в отношении его имущества.

Количество акций, находящихся в собственности ООО "Кредит Альянс" - 15334 шт., что составляет 15,334% акций в уставном капитале Общества.

Специализированным регистратором в системе ведения реестра владельцев именных ценных бумаг является ОАО "Центральный Московский Депозитарий".

Из материала, полученного в ходе проведения дополнительных мероприятий по вопросу сферы обращения акций организации - эмитента ЗАО "Назымская нефтегазоразведочная экспедиция", установлено отсутствие информации организатора торговли на рынке ценных бумаг о сфере обращения и о результатах торгов обыкновенных именных бездокументарных акций ЗАО "Назымская НГРЭ" или о результатах торгов по аналогичным ценным бумагам, что подтверждается сведениями от регионального отделения Федеральной службы по финансовым рынкам в Уральском федеральном округе, Федеральной службой по финансовым рынкам, Региональным отделением Федеральной службы по финансовым рынкам в Центральном федеральном округе.

В отношении НП "Московская Фондовая биржа" также сделан запрос в МРИ России N 50 по г. Москве, которая сообщила, что осуществляемый вид деятельности: управление финансовыми рынками, и сведения по взаимоотношениям с ООО "Кредит Альянс" и с последующими владельцем ценных бумаг (ООО "Арктел) отсутствуют, так как данные организации не проходили процедуру аккредитации на НП МФБ, ценные бумаги, выпущенные организацией-эмитентом ЗАО "Назымская нефтегазоразведочная экспедиция", не проходили процедуру листинга и в торгах не участвовали.

Таким образом, исходя из полученных сведений в ходе выездной налоговой проверки, следует, что обыкновенные именные бездокументарные акции ЗАО "Назымская нефтегазоразведочная экспедиция" не допускались к обращению ни одним организатором торгов (ведущими биржами страны), по ним не рассчитывалась рыночная котировка, информация об их ценах (котировка) не опубликовывалась в средствах массовой информации и не представлена самими организаторами торгов, следовательно, данные ценные бумаги относятся к категории не обращающихся на организованном рынке (пункт 3 статьи 280 НК РФ).

Учитывая изложенное, приостановление выездной налоговой проверки при необходимости истребования документов для проведения налогового контроля у ОАО "Центральный Московский Депозитарий" и НП "Московская Фондовая Биржа" апелляционная коллегия находит оправданным.

На основании п. 9 статьи 89 НК РФ руководитель (заместитель руководителя) налогового органа вправе приостановить проведение выездной налоговой проверки, в том числе для истребования документов, информации в соответствии с пунктом 1 статьи 93.1 Кодекса

Общий срок приостановления выездной налоговой проверки не может превышать шесть месяцев.

В силу пункта 1 статьи 93 НК РФ должностное лицо налогового органа, проводящее налоговую проверку, вправе истребовать у контрагента или иных лиц, располагающих документов (информацией), касающимися деятельности проверяемого налогоплательщика (плательщика сбора, налогового агента), эти документы (информацию).

Судебной коллегий установлено, что в порядке статьи 93 НК РФ налоговым органом в рамках осуществления дополнительных мероприятий были проведены встречные проверки, направлены запросы, касающиеся деятельности проверяемого налогоплательщика.

Вместе с тем материалами дела установлено, что ООО "Кредит Альянс" лишь при представлении возражений по акту проверки была представлена копия Отчета об определении рыночной стоимости 15,333% пакета акций ЗАО "Назымская НГРЭ" от 01.08.2005 N 18-07\05.

Указанные обстоятельства правомерно послужили основанием для назначения дополнительных мероприятий налогового контроля.

В соответствии с пунктом 9 статьи 89 НК РФ выездная налоговая проверка была приостановлена на основании решения от 06.09.07г. N 721/1 с 06.09.07г. и возобновлена с 19.10.2007г. (т. 3 л.д.17, 18).

Следовательно, общий срок приостановления проведения налоговой проверки не превысил установленного законодательством шестимесячного срока.

Также обоснованными представляются выводы суда первой инстанции в следующем.

В соответствии со статьей 421 ГК РФ доход формируется на основе договорной цены, которая определяется соглашением сторон. Указанная в договоре цена является существенным условием для определения дохода, формирующего налоговую базу. Условие о цене изменяется соглашением сторон. Предполагается, что эта цена соответствует уровню рыночных цен и принимается для целей налогообложения, если законом не установлено иное.

Сравнение фактической (договорной) цены с минимальной ценой, зарегистрированной на организованном рынке ценных бумаг, или с расчетной ценой, определенной независимым оценщиком, следует производить на дату заключения договора, то есть совершения действий, направленных на установление гражданских прав и обязанностей (статья 153 ГК РФ), поскольку для участников договора (продавца и покупателя) рыночной ценой является цена, сложившаяся для участников договора (продавца и покупателя) рыночной ценой является цена, сложившаяся при взаимодействии спроса и предложения на рынке товара в сопоставимых экономических (коммерческих) условиях.

Сопоставимыми могут быть признаны условия, которые существенно не влияют на цену товара (ценной бумаги).

Сопоставимые экономические условия образуются на дату определения ими всех существенных условий, связанных с продажей ценной бумаги, а не на дату ее передачи (исполнения договора), поскольку на дату заключения договора стороны принимают на себя взаимные обязательства, связанные с последующим их исполнением.

Договор считается заключенным, если между сторонами в требуемой форме достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора, вступает в силу и становится обязательным для сторон с момента его заключения (статьи 425, 432 ГК РФ). Момент перехода прав на ценную бумагу, установленный в статье 29 Федерального закона от 22.04.1996г. N 39-ФЗ "О рынке ценных бумаг" не оказывает влияния на рыночную цену. Принимаемая для целей налогообложения цена не зависит от даты перехода прав на ценную бумагу, то есть от момента внесения приходной записи лицевому счету приобретателя.

Налоговым органом в ходе проведения дополнительных мероприятий по вопросу учета, удостоверения и перехода на акции организации-эмитента ЗАО "Назымская нефтегазоразведочная экспедиция" установлено проведение бухгалтерской операции 09.09.2005г. на счетах депо, зарегистрированных за ООО "Кредит Альянс", являющегося собственником, и ООО "Арктел", являющегося новым собственником акций обыкновенных. Оплата акций произведена платежным поручением от 14.10.2005г. N 5.

Сумма выручки, зачисленной на расчетный счет ООО "Кредит Альянс", составила 494620 руб.

Используя информацию из Списка владельцев обыкновенных именных бездокументарных акций ЗАО "Назымская нефтегазоразведочная экспедиция", содержащего перечень акционеров акционерного общества - эмитента на 01.09.2005г. и на 01.01.2006г., можно сделать вывод о сделках, совершенных в кратчайшие сроки, по результатам которых конечным покупателем является одно юридическое лицо - ООО "Арктел", обладающее контрольным пакетом обыкновенных именных бездокументарных акций в акционерном капитале ЗАО "Назымская нефтегазоразведочная экспедиция" (92,0% акций в уставном каптале Общества).

В силу статьи 77 Федерального закона от 26.12.1995г. N 208-ФЗ "Об акционерных обществах" для определения рыночной или иной стоимости имущества может быть привлечен независимый оценщик.

В случае определения цены размещения ценных бумаг, цена покупки или спроса и цена предложения которых регулярно опубликовываются в печати, привлечение независимого оценщика не обязательно. Цена спроса и предложения акций, не обращающимися на организационном рынке ценных бумаг, не публикуется в печати, не определятся рыночные котировки, в связи с чем, стоимость таких акций должна определяться расчетным методом (пункт 6 статьи 280 НК РФ).

Независимый оценщик осуществляет оценку акций в соответствии с Федеральным законом от 29.07.1998г. N 135-ФЗ "Об оценочной деятельности в Российской Федерации", а также руководствуется обязательными к применению Стандартами оценки, утвержденными Постановлением правительства РФ от 06.07.2001г. N 2519, согласно которым под методом оценки понимается способ расчета стоимости объекта оценки в рамках одного из установленных подходов к оценке. В пункте 5 Стандартов оценки выделяются такие подходы к оценке, как затратный, сравнительный и доходный.

Из договора купли-продажи ценных бумаг от 26.08.2005г. следует, что для оценки стоимости акций был привлечен независимый оценщик в лице ООО "Центр консалтинга и оценки собственности" (т. 3 л.д. 12-14).

Налогоплательщиком не отрицается, что для выездной налоговой проверке Отчет независимого оценщика об оценке стоимости акций для их продажи в ходе проведения проверки налогоплательщиком представлен не был.

Руководствуясь пунктом 7 статьи 31 НК РФ, налоговый орган воспользовался правом определить суммы налогов, подлежащих внесению налогоплательщиком в бюджет, расчетным путем на основе имеющейся у него информации о налогоплательщике с привлечением специалиста.

Для получения итоговой величины стоимости акций ЗАО "Назымская нефтегазоразведочная экспедиция" оценщик проанализировал достоинства и недостатки данных методов и принял решение, что итоговая стоимость 100% пакета акций ЗАО "Назымская нефтегазоразведочная экспедиция" по состоянию на дату оценки составляет 156000 тыс. руб., что определено в Отчете 1218/10.

Соответственно, расчетная стоимость акции в контрольном пакете обыкновенных именных бездокументарных акций в акционерном каптале ЗАО "Назымская нефтегазоразведочная экспедиция", состоящим из 100 000 штук акций по состоянию на дату оценки может составить 1560 руб.

Метод цены последующей реализации не может быть применен в данном случае, поскольку в материалах дела отсутствует информация о том, каким образом покупатель акций в лице ООО "Арктел" распорядился ими в дальнейшем.

Таким образом, в связи с непредставлением налогоплательщиком истребованного отчета оценщика в лице "Центр консалтинга и оценки собственности" для подтверждения итоговой величины стоимости 15334 штуки обыкновенных именных бездокументарных акций ООО "Назымская нефтегазоразведочная станция", в целях их продажи по договору от 26.08.2005г., величина, указанная в Отчете N 1218/10, содержащего сведения доказательственного значения, считается достоверной и рекомендуемой для целей совершения сделки по купли-продажи ценных бумаг, то есть 1560 руб. за акцию, и поэтому цена продажи по сделке подлежала корректировке в целях налогообложения с учетом данной величины.

В материалах дела имеется копия Отчета об определении рыночной стоимости 15.333% пакета акций ЗАО "Назымская НГРЭ" N 18-07/05-РС (т.2 л.д. 55-145).

Как установлено апелляционным судом, налоговый орган в рамках налогового контроля провел экспертизу данного Отчета. Цель экспертизы - соответствие формы и содержания Отчета требования Федерального закона "Об оценочной деятельности" N 135-ФЗ от 29.07.1998г. и "Стандартам оценки, обязательным к применению субъектами оценочной деятельности", утвержденным Постановлением Правительства РФ N 519 от 06.06.2001г. Экспертиза проведена Консалтинговой фирмой "Поволжское Агентство Оценки".

Из заключения эксперта следует, что выводы, сделанные оценщиком в Отчете при определении рыночной стоимости объекта оценки ввиду имеющихся нарушений существенных методик оценки, не обоснованны (т.2 л.д. 15-37).

Между тем, принимая во внимание, что заявителем не были представлены налоговому органу необходимые документы, подтверждающие допустимость принятия в целях налогообложения расчетной цены, инспекцией в соответствии с пунктом 7, 12 статьи 31, статьями 89, 96 НК РФ правомерно была проведена оценка стоимости одной акции ЗАО "Назымская нефтегазоразведочная экспедиция" путем привлечения специалиста Некоммерческого Партнерства "Саморегулируемая межрегиональная ассоциацияспециалистов-оценщиков". Согласно действующему налоговому законодательству, специалист, привлеченный в соответствии со статьей 96 НК РФ для оказания содействия в осуществлении налогового контроля, дает заключение, излагает в своем заключении суть произведенных исследований, сделанные выводы и обосновывает ответы на поставленные вопросы.

По материалам дела судебной коллегией апелляционного суда установлено, что специалист Галактионов Александр Николаевич, составивший отчет N 1218\10по состоянию на 25.08.05г., является членом Некоммерческого Партнерства "Саморегулируемая межрегиональная ассоциация специалистов-оценщиков", что подтверждается выпиской N 11 из реестра организации оценщиков от 04.07.2007г., имеет страховой полис добровольного страхования гражданской ответственности N Г 10-554228706-В 16/52-11 Филиала ОАО "РОСНО" - Южно-Волжская дирекция ОАО "РОСНО".

В рамках заключенного с ПО "Областная коллегия оценщиков" в лице председателя Совета Галактионова А.Н. договора б/н о предоставлении услуг специалистами от 16.08.2007 г. последний принял на себя обязанности по оказанию услуг по оценке рыночной стоимости одной акции в контрольном пакете акций ЗАО "Назымская НГРЭ".

Согласно статье 96 НК РФ в необходимых случаях для участия в проведении конкретных действий по осуществлению налогового контроля, в том числе при проведении выездных налоговых проверок, на договорной основе может быть привлечен специалист, обладающий специальными знаниями и навыками, не заинтересованный в исходе дела.

Коллегия апелляционного суда, приходит к выводу о том, что привлечение специалиста в рассматриваемом случае было произведено налоговым органом в рамках осуществления налогового контроля при проведении выездной налоговой проверки.

Следовательно, у заявителя отсутствуют законные основания считать, что привлечение специалиста по своей форме и содержанию противоречит положениями статей 31, 96 НК РФ, поскольку в соответствии с названными правовыми нормами налоговый орган имеет право привлекать специалиста для оказания содействия в осуществлении налогового контроля.

Заявитель в апелляционной жалобе ссылается на тот факт, что отчужденный ООО "Кредит Альянс" пакет акций - 15,333% акций не являлся контрольным, соответственно использование результатом произведенной оценки в контрольном пакете акций, неправомерно. Как следует из материалов дела, владельцами обыкновенных именных бездокументарных акций ЗАО "Назымская НГРЭ" на 01.06.05г., на 01.09.05г. являлись ООО "Палеозой" - количество акций- 15,334%; ООО "Мезозой" - количество акций - 15,334%; ООО "Кайнозой" - количество акций - 15,334%; ООО "Кредит Альянс" - количество акций- 15.334%; ООО "Латерн Идеал" - количество акций - 15,334%; ООО "Интелсвязь" - количество акций- 15,334%; Парсонс Маркетинг Лимитед - количество акций-8%.

Контрольность пакета акций определяется в сопоставлении с другими, имеющимися пакетами акций. Контрольность пакета акций четко зависит от структуры акционерного капитала. В рассматриваемом случае, пакетов акций больше чем 15,34% ни у одного из акционеров нет. В отношении друг друга у них абсолютно равновесные пакеты. Пакет акций в размере 15.34% является практически самым большим. Для того, чтобы определить одну акцию, нужно определить сначала 100%. Поскольку в данном случае пакеты акций равнозначные, то влияние абсолютно пропорционально.

В соответствии со статьей 12 Федерального закона от 29.07.1998г. N 135-ФЗ "Об оценочной деятельности в Российской Федерации" отчет независимого оценщика признается документом, содержащим сведения доказательственного значения, а итоговая величина стоимости объекта оценки, указанная в таком отчете - достоверной и рекомендуемой для целей совершения сделки с объектом оценки, если законодательством РФ не определено или в судебном порядке не установлено иное.

Следовательно, у судов двух инстанций отсутствуют основания для переоценки выводов специалиста, сделанных в Отчете N 1218/10. Согласно статье 8 указанного Закона проведение оценки объектов оценки является обязательным при возникновении спора о стоимости объектов оценки при проведении оценки объекта оценки в целях контроля за правильностью уплаты налогов в случае возникновения спора об исчислении налогооблагаемой базы. Согласно статье 13 Закона N 135-ФЗ "Об оценочной деятельности в Российской Федерации" в случае наличия спора о достоверности величины рыночной или иной стоимости объекта оценки, установленной в отчете, в том числе и в связи с имеющимся иным отчетом об оценке этого же объекта, указанный спор подлежит рассмотрению судом, арбитражным судом, в соответствии с подведомственностью, третейским судом по соглашению сторон спора или договора или в порядке, предусмотренном законодательством Российской Федерации, регулирующим оценочную деятельность. Отчет об оценке содержит профессиональное мнение оценщиков относительно стоимости акций.

Заявителем не доказано, что у оценщика, участвующего в работе по оценке, была заинтересованность в искажении реальной рыночной стоимости акций, оценка произведена независимым оценщиком и содержит достоверное мнение о величине рыночной стоимости акций.

В обоснование доводов апелляционной жалобы ООО "Кредит Альянс" указывает, что суд первой инстанции неправомерно не принял во внимание при разрешении дела представленное заявителем заключение Совета Свердловского областного отделения Общественной организации Российского Общества Оценщиков от 26.02.2008г. по Отчету N 1218/10, положенного в основу оспариваемого акта налогового органа.

Судебная коллегия изучила представленное в материалы дела Заключение экспертного Совета Свердловского областного отделения Российской общества оценщиков от 26.02.2008г. по отчету N 1218/10 и пришла к следующим выводам.

В соответствии со статьями 67, 68 АПК РФ доказательства, представляемые сторонами арбитражного процесса, должны отвечать принципам относимости и допустимости.

Как следует из заключения Экспертного совета Свердловского областного отделения Российского общества оценщиков, представленного ООО "Кредит Альянс", основанием проведения экспертизы явилось обращение ликвидатора ООО "Мезозой". Данная организация не имеет никакого отношения к ООО "Кредит Альянс". Документ, выполненный на основании договора третьих лиц, не может служить доказательством по настоящему делу.

Между тем, ООО "Кредит Альянс" нарушена процедура назначения и проведения экспертизы, так как ни суд, ни ИФНС РФ по Заводскому району г. Саратова не были поставлены в известность о проведении экспертизы, чем нарушена статья 82 АПК РФ.

В пункте 2 Информационного письма Президиума Высшего арбитражного Суда Российской Федерации РФ от 30.05.2005г. N 92 "О рассмотрении арбитражными судами дел об оспаривании оценки имущества, произведенной независимыми оценщиком", что указывается, что в случае оспаривания величины стоимости объекта оценки в рамках рассмотрения конкретного спора по поводу сделки, акта государственного органа, решения должностного лица или органа управления юридического лица (в том числе спора о признании сделки недействительной, об оспаривании ненормативного акта, о признании недействительным решения органа управления юридического лица и др.) судам следует учитывать, что согласно статье 12 Закона об оценочной деятельности отчет независимого оценщика является одним из доказательств по делу (статья 75 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Оценка данного доказательства осуществляется судом в соответствии с правилами главы 7 АПК РФ. Для проверки достоверности и подлинности Отчета оценщика по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия участвующих в деле лиц может быть назначена экспертиза, в том числе в виде иной независимой оценки (статьи 82-87 АПК РФ). При этом оценщик, осуществляющий оценку, привлекается к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора (статья 51 АПК РФ).

В соответствии с изложенным, представленное Заключение Экспертного Совета Свердловского областного отделения Российского общества оценщиков не не может быть признано допустимым доказательством по рассматриваемому делу.

Апелляционным судом установлено, что в ходе судебного разбирательства суд первой инстанции предлагал сторонам провести экспертизу с целью определения рыночной стоимости 15.333% пакета акций ЗАО "Назымская Нефтегазоразведочная экспедиция" (протокол судебного заседания от 22.08.08г.) Однако стороны от проведения экспертизы отказались.

Пленум Высшего Арбитражного суда Российской Федерации в Постановлении N 66 от 20.12.2006г. "О некоторых вопросах применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" дал разъяснения о том, что если экспертиза в силу Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации могла быть назначена по ходатайству или с согласия участвующих в деле лиц, однако, такое ходатайство не поступило или согласия не было получено, оценка требований и возражений сторон осуществляется судом с учетом положений статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации о бремени доказывания, исходя из принципа состязательности, согласно которому риск наступления последствий несовершения соответствующих процессуальных действий несут лица, участвующие в деле.

По мнению суда, налоговый орган представил доказательства, подтверждающие правомерность привлечения налогоплательщика к налоговой ответственности по п.1 ст. 122 НК РФ за неуплату сумм налога, в связи с эти ссылка заявителя на статью 109 НК РФ представляется суду необоснованной.

Суд апелляционной инстанции считает правомерными выводы арбитражного суда Саратовской области о пропуске срока на обращение в суд с требованием о признании недействительным решения о приостановлении проведения выездной налоговой проверки N 721/1 от 06.09.07г.

В соответствии с пунктом 4 статьи 198 АПК РФ заявление о признании недействительным ненормативного акта органа местного самоуправления может быть подано в арбитражный суд в течение 3-х месяцев со дня, когда организации стало известно о нарушении прав.

Пропущенный по уважительной причине срок подачи заявления может быть восстановлен судом.

В силу части 1 статьи 115 АПК РФ лица, участвующие в деле, утрачивают право на совершение процессуальных действий с истечением процессуальных сроков, установленных названным Кодексом или иным федеральным законом либо арбитражным судом.

Заинтересованные лица вправе ходатайствовать о восстановлении пропущенного срока, и, если пропуск срока был обусловлен уважительными причинами, такого рода ходатайства подлежат удовлетворению судом (часть 4 статьи 198 АПК РФ).

Из материалов дела усматривается, что заявителю стало известно о вынесенном налоговым органом решении от 06.09.07г. N 721/1 - 06.09.07г., с заявлением в арбитражный суд он обратился лишь 24.03.08г., то есть с пропуском 3-х месячного срока. При этом ходатайство о восстановлении пропущенного процессуального срока для обращения в арбитражный суд с данным требованием с указанием уважительных причин пропуска срока для такого обращения ООО "Кредит Альянс" не заявлялось.

При изложенных обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что ООО "Кредит Альянс" обратилось за защитой своих прав и законных интересов за пределами трехмесячного срока, предусмотренного частью 4 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Ходатайство о восстановлении пропущенного срока Обществом не заявлено. Доказательств, подтверждающих наличие уважительных причин пропуска срока, в материалы дела не представлено.

Как следует из ч. 1 ст. 117 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации процессуальный срок может быть восстановлен по ходатайству лица, участвующего в деле, при этом последний должен доказать уважительность причины пропуска срока.

Восстановление процессуального срока по инициативе арбитражного суда Арбитражным процессуальным кодексом не предусмотрено.

Поскольку срок на подачу заявления пропущен и при рассмотрении дела в суде первой инстанции ООО "Кредит Альянс" не подавала ходатайства о восстановлении этого срока, не представляла доказательств пропуска указанного срока по уважительной причине, суд первой инстанции пришел к правильному выводу об отсутствии правовых оснований для удовлетворения заявленных требований в данной части.

Таким образом доводы оводы апелляционной жалобы не могут послужить основанием к отмене решения суда, поскольку они были известны суду первой инстанции, получили в судебном акте надлежащую оценку, оснований для иной оценки правильно установленных судом первой инстанции обстоятельств дела у суда апелляционной инстанции не имеется.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ суд относит расходы по уплате государственной пошлины на заявителя. Размер государственной пошлины определен, исходя из требований статье 333.21 НК РФ.

На основании изложенного, судебная коллегия апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда первой инстанции, поскольку оно является законным и обоснованным.

Руководствуясь статьями 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение арбитражного суда Саратовской области от 02 сентября 2008 года по делу N А57-3689/2008 оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Кредит Альянс" г. Саратов в доход федерального бюджета государственную пошлину за подачу апелляционной жалобы в размере 1000 (одна тысяча) рублей 00 копеек.

Постановление вступает в силу с момента его принятия и может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 273-277 АПК РФ.

Председательствующий

М.Г. Цуцкова

Судьи

С.Г. Веряскина Ю.А. Комнатная