Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 18 апреля 2011 г. N 04АП-854/11

г. Чита

Дело N А10-3444/2010

18 апреля 2011 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 13 апреля 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 18 апреля 2011 года.

Четвёртый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи Д. Н. Рылова,

судей Е.В. Желтоухова, Э.П. Доржиева,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Е.С. Сюхунбин,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционные жалобы Открытого акционерного общества "Российские железные дороги" Восточно-Сибирская дирекция по энергообеспечению Трансэнерго филиала ОАО "РЖД"

на не вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Республики Бурятия от 14 января 2010 года

по делу N А10-3444/2010

по заявлению Открытого акционерного общества "Российские железные дороги" Восточно-Сибирская дирекция по энергообеспечению Трансэнерго филиала ОАО "РЖД"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Бурятия

о признании незаконным решения от 08.07.2010 г. N02-03/32-2010, об отмене постановления от 23.09.2010 г. по делу об административном правонарушении,

(суд первой инстанции судья Пунцукова А.Т.)

при участии в судебном заседании:

от заявителя: Тисецкая Л.А. - представитель по доверенности от 24.12.2010 г.,

от заинтересованного лица: Баранникова Н.О. - представитель по доверенности от 03.09.2010 г.,

от третьих лиц:

1.ОАО "МРСК Сибири" филиала ОАО "Бурятэнерго": не явился,

2.Республиканская служба по тарифам: Синицина А.В. - представитель по доверенности от 28.12.2010 г.

3.ОАО "Бурятэнергосбыт": не явился,

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "Российские железные дороги" Восточно-Сибирская дирекция по энергообеспечению Трансэнерго - филиала ОАО "РЖД" (далее - заявитель, ОАО "РЖД") обратилось в суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Бурятия (далее - УФАС по РБ) о признании незаконным решения от 08.07.2010 по делу N 02-03/32-2010 (дело N А10-3444/2010).

Решением Арбитражного суда Республики Бурятия от 14.01.2010 г. в удовлетворении заявленных требований отказано. Суд первой инстанции пришел к выводу о наличии в действиях ОАО "Российские железные дороги" признаков объективной стороны административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, заявитель обжаловал его в апелляционном порядке. Заявитель апелляционной жалобы ставит вопрос об отмене решения суда первой инстанции, указывая на то, что суд не полно выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела, неправильно применил нормы материального права, выводы, изложенные в решении суда, не соответствуют обстоятельствам дела.

Представитель заявителя в судебном заседании поддержала доводы апелляционной жалобы, просила решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Антимонопольный орган в отзыве на апелляционную жалобу с указанными в ней доводами не согласился, указав на законность и обоснованность решения суда первой инстанции.

Представитель антимонопольного органа в судебном заседании поддержала доводы, указанные в отзыве на апелляционную жалобу, просила решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Третье лицо - Республиканская служба по тарифам в отзыве на апелляционную жалобу с указанными в ней доводами не согласилась, указав на законность и обоснованность решения суда первой инстанции.

Представитель третьего лица - Республиканской службы по тарифам поддержала доводы, указанные в отзыве на апелляционную жалобу, просила оставить решение суда без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения. Третье лицо - ОАО "МРСК Сибири" филиал ОАО "Бурятэнерго" в отзыве на апелляционную жалобу указало на законность и обоснованность решения суда первой инстанции, просило оставить его без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Третье лицо ОАО "Бурятэнергосбыт" отзыв на апелляционную жалобу в суд не направило.

О месте и времени судебного заседания стороны извещены надлежащим образом в порядке ст.ст. 122, 123 АПК РФ. Третьи лица - ОАО "МРСК Сибири" филиал ОАО "Бурятэнерго" и ОАО "Бурятэнергосбыт" своих представителей в судебное заседание не направили. В соответствии с п. 2 ст. 200, п. 3 ст. 205, п. 2 ст. 210, п. 2 ст. 215 АПК РФ, неявка лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о месте и времени судебного заседания, не является препятствием для рассмотрения дела по существу. Четвертый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, проанализировав доводы апелляционной жалобы, отзывов на апелляционную жалобу, изучив материалы дела, проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, выслушав доводы представителей заявителя, антимонопольного органа и третьего лица, пришел к следующим выводам.

Из представленных в материалы дела документов следует, что ОАО "РЖД" является субъектом естественной монополии в сфере топливно-энергетического комплекса, в отношении которого осуществляется государственное регулирование и контроль.

Письмом от 11.03.2010 (вх.N 1359) ОАО "МРСК Сибири" сообщило УФАС по РБ о том, что 26.02.2010 г. ОАО "РЖД" уведомило его о введении частичного ограничения режима потребления электрической энергии путем отключения 12 объектов электроснабжения. 9.03.2010 г. в 10 час.30 мин. ОАО "РЖД" введено ограничение потребления электрической энергии, начат ввод ограничений режима потребления электроэнергии путем отходящих фидеров 6, 10, 35 кВ на тяговых подстанциях.

Приказом от 15.04.2010 г. N 74 УФАС по РБ возбуждено дело и создана комиссия по рассмотрению дела по признакам нарушения ОАО "Российские железные дороги" части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции).

По результатам рассмотрения данного дела УФАС по РБ вынесено решение от 08.07.2010 по делу N 02-03/32-2010, согласно которому действия ОАО "РЖД", выразившиеся в применении тарифа, утвержденного приказом РСТ РБ от 24.12.2008 N 1/22, при расчете услуг по передаче электрической энергии в отсутствие заключенного договора и установленного РСТ РБ индивидуального тарифа на 2010 год для взаиморасчетов с ОАО "МРСК Сибири", признаны нарушением пункта 10 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

12 июля 2010 г. в отношении ОАО "РЖД" возбуждено дело N 02-04/86-2010 об административном правонарушении.

12 августа 2010 года в отношении ОАО "РЖД" составлен протокол об административном правонарушении N 02-04/86-2010 по ст.14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Постановлением от 23.09.2010 г. ОАО "РЖД" признано виновным в совершении административного правонарушения и привлечено к административной ответственности, предусмотренной ст.14.31 КоАП РФ, в виде штрафа в размере 1 183 483 руб. 11 коп.

Не согласившись с вынесенными решением от 08.07.2010 по делу N 02-03/32-2010 и постановлением от 23.09.2010 о назначении административного наказания ОАО "РЖД" обжаловало их в судебном порядке.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, исследовав материалы дела, апелляционную жалобу, отзывы на апелляционную жалобу, пришел к следующим выводам.

Пунктом 2 статьи 26 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" предусмотрено, что оказание услуг по передаче электрической энергии осуществляется на основании договора возмездного оказания услуг, относящегося к публичным договорам. Аналогичное положение содержится в пункте 4 Правил N861.

Согласно пункту 12 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденных постановление правительства Российской Федерации от 27.12.2004 N 861 (далее - Правила N 861) в рамках договора сетевая организация обязуется осуществить комплекс организационно и технологически связанных действий, обеспечивающих передачу электрической энергии через технические устройства электрических сетей, а потребитель услуг - оплатить их.

Пунктом 38 Правил N 861 установлены существенные условия, которые должен содержать договор между смежными сетевыми организациями, в том числе:

а) величина присоединенной (заявленной) мощности, в пределах которой соответствующая сторона обязуется обеспечивать передачу электрической энергии в соответствующей точке присоединения;

б) ответственность сторон договора за состояние и обслуживание объектов электросетевого хозяйства, которая фиксируется в прилагаемом к договору акте разграничения балансовой принадлежности электросетей и эксплуатационной ответственности сторон;

в) порядок осуществления расчетов за оказанные услуги с учетом положений пункта 41 настоящих Правил;

г) технические характеристики точек присоединения объектов электросетевого хозяйства, принадлежащих сторонам договора, включая их пропускную способность;

д) перечень объектов межсетевой координации с указанием в нем для каждого объекта стороны, выполняющей изменения (согласующей выполнение изменений) его эксплуатационного состояния, а также порядка обеспечения координации действий сторон при выполнении таких изменений и ремонтных работ с учетом Правил вывода объектов электроэнергетики в ремонт и из эксплуатации, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 26 июля 2007 г. N 484.

В соответствии со статьей 432 ГК РФ договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора.

Как следует из материалов дела, 26 ноября 2009 года ОАО "МРСК Сибири" (заказчик) в лице филиала ОАО "МРСК Сибири" - "Бурятэнерго" подписан договор N 18.03.2382.09 оказания услуг по передаче электрической энергии, согласно которому Исполнителем по договору является ОАО "Российские железные дороги" в лице СП Энергосбыт ВСЖД - филиала ОАО "РЖД".

Договор был подписан ОАО "РЖД" с приложением протокола разногласий от 14.12.2009. Кроме того, ОАО "РЖД" направило в адрес заявителя письмо от 05.03.2010 с приложением протокола разногласий от 15.01.2010 г. В указанном письме ОАО "РЖД" сообщило, что пункт 6.17 договора о сроках оплаты услуг по передаче электрической энергии в редакции заявителя неприемлем. В протоколе от 15.01.2010 г. содержится пометка ОАО "РЖД" о том, что согласовано по всем пунктам, за исключением пункта 6.17. Имеющаяся переписка свидетельствует о том, что договор не был согласован в полном объеме, а, следовательно, он не был заключен.

Кроме того, вместо договора от 26.11.20009 г. г. между ОАО "РЖД" и ОАО "МРСК Сибири" был заключен договор N 18.03.180.10 оказания услуг по передаче электрической энергии от 04.03.2010 г., на основании которого в соответствии с приказом ФСТ РФ от 08.04.2005 N 130-э РСТ РБ был установлен индивидуальный тариф для расчетов между заявителем и ОАО "МРСК-Сибири".

Таким образом, довод заявителя апелляционной жалобы о том, что договор N 18.03.2383.09 от 26.11.2009 г. являлся заключенным, суд апелляционной инстанции считает несостоятельным в силу указанного.

Довод заявителя апелляционной жалобы о том, что была совершена новация при заключении договора N 18.03.180.10 от 04.03.2010 г. судом апелляционной инстанции также признается необоснованным в силу следующего.

В соответствии с п.1 ст.414 ГК РФ, обязательство прекращается соглашением сторон о замене первоначального обязательства, существовавшего между ними, другим обязательством между теми же лицами, предусматривающими иной предмет или способ исполнения.

Исходя из смысла статьи, новация представляет собой соглашение, по которому стороны заменяют одно связывающее их обязательство каким либо другим, новым обязательством.

В данном случае соглашения сторон о новации не заключалось, предмет исполнения также не изменился.

Как следует из материалов дела, в частности из п.2.2 договора N 18.03.2383.09 от 26.11.2009г. исполнитель оказывает заказчику услуги по передаче электрической энергии от точек приема до точек поставки; круглосуточное оперативное управление электроустановками; снятие показаний приборов учета по всем точкам приема и точкам поставки энергии, за исключением приборов учета, находящихся в пределах балансовой принадлежности заказчика; плановые и внеплановые проверки состояния приборов учета, по которым производится учет электрической энергии в точках приема и в точках поставки электрической энергии; контроль соблюдения договорных величин потребления электрической энергии потребителями; действия по введению ограничения или возобновлению режима потребления электроэнергии потребителями.

В договоре N 18.03.180.10 от 04.03.2010 г. объем оказания услуг не изменился.

Таким образом, довод заявителя о совершении сторонами договора новации является несостоятельным.

В соответствии с пунктом 42 Правил N 861 расчеты между сетевыми организациями осуществляются по тарифу на услуги по передаче электрической энергии, который определяется в отношении каждой из сторон такого договора и носит индивидуальный характер.

Судом первой инстанции установлено, что договором на оказание услуг, заключенным между ОАО "РЖД" и ОАО "МРСК-Сибири" установлено, что оплата услуг производится по индивидуальному тарифу, утвержденному для сторон органом исполнительной власти. Тариф на 2009 год, утвержденный РСТ РБ приказом от 24.12.2008 г. N 1/22, не носит индивидуальный характер и не установлен в отношении каждой из сторон договора, заключенного между ОАО "РЖД" и ОАО "МРСК-Сибири". В тарифе на 2009 год были учтены иные затраты, касающиеся отношений по передаче электрической энергии между ОАО "РЖД" и гарантирующим поставщиком ОАО "Бурятэнергосбыт", которые не имеют никакого отношения к ОАО "МРСК-Сибири".

Кроме того, срок действия тарифов, установленных приказом РСТ РБ от 24.12.2008 г. N 1/22 "О тарифе на услуги по передаче электрической энергии по распределительным сетям Энергосбыта ВСЖД - филиала ОАО "РЖД" на 2009 год" определен в наименовании приказа, а также в приложении к приказу, т.е. на 2009 год, действует исключительно в 2009 году.

Таким образом, судом первой инстанции обоснованно сделан вывод о том, что Энергосбыт ВСЖД - филиал ОАО "РЖД" не имел права применять тарифы, установленные приказом РСТ РБ от 24.12.2008 г. N 1/22 при расчете с какой либо смежной сетевой организацией в 2010 году.

ОАО "РЖД" включено в реестр субъектов естественных монополий в раздел "Услуги по передаче электрической (тепловой) энергии" за регистрационным номером N 77.1.15. Указанное обстоятельство сторонами не оспаривался.

В соответствии со статьей 4 Федерального закона от 17.08.1995 г. N 147-ФЗ "О естественных монополиях" деятельность субъектов естественных монополий осуществляется, в том числе, в сфере услуг по передаче электрической энергии.

В соответствии с частью 5 статьи 5 Федерального закона от 26.07.2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии. ОАО "РЖД" является хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение. Независимо от объема оказанных услуг и занимаемой доли, субъекты естественных монополий в силу прямого указания закона занимают доминирующее положение.

Таким образом, довод заявителя апелляционной жалобы о том, что ОАО "РЖД" не находится в состоянии естественной монополии, не принимается в силу указанного.

В соответствии со статьей 10 Закона о защите конкуренции хозяйствующему субъекту, занимающему доминирующее положение, запрещено злоупотреблять этим положением.

Частью 1 статьи 10 Закона запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе нарушение установленного порядка ценообразования.

Из материалов дела усматривается, что злоупотребление ОАО "РЖД" доминирующим положением выразилось в применении тарифа, утвержденного приказом РСТ РБ от 24.12.2008 г. N 1/22, при расчете услуг по передаче электрической энергии в отсутствие заключенного договора и установленного РСТ РБ индивидуального тарифа на 2010 год для взаиморасчетов с ОАО "МРСК-Сибири". Результатом злоупотребления ОАО "РЖД" доминирующим положением явились необоснованное требование ОАО "РЖД" о передаче финансовых средств на сумму 23 798 730,33 руб., направление уведомления исх.от 26.02.2010 г. N 820104/040 о введении частичного ограничения режима потребления электрической энергии и введенное на его основании частичное ограничение подачи электрической энергии 9.03.2010 г.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции и антимонопольный орган правомерно пришли к выводу, что действия ОАО "РЖД", указанные выше, являются злоупотреблением доминирующим положением в части нарушения установленного порядка ценообразования.

В соответствии со статьей 37 Закона о защите конкуренции за нарушение антимонопольного законодательства должностные лица федеральных органов исполнительной власти, органов государственной власти субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления, должностные лица иных осуществляющих функции указанных органов или организаций, а также должностные лица государственных внебюджетных фондов, коммерческие и некоммерческие организации и их должностные лица, физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели, несут ответственность, предусмотренную законодательством Российской Федерации.

За нарушение статьи 10 Закона о защите конкуренции предусмотрена административная ответственность в соответствии со статьей 14.31 КоАП РФ.

Согласно статье 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, если эти действия не содержат уголовно наказуемого деяния, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей, а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг), в размере от трех тысячных до трех сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.

Из примечания к указанной статье следует, что для целей применения настоящей главы под выручкой от реализации товаров (работ, услуг) понимается выручка от реализации товаров (работ, услуг), определяемая в соответствии со статьями 248 и 249 Налогового кодекса Российской Федерации.

В статье 248 НК РФ установлен порядок определения доходов и классификация доходов. В статье 249 НК РФ, посвященной доходам от реализации, дается понятие выручки от реализации товаров (работ, услуг) или имущественных прав. Указанная выручка определяется исходя из всех поступлений, связанных с расчетами за реализованные товары (работы, услуги) или имущественные права, выраженные в денежной и (или) натуральной форме.

С учетом приведенных положений исходной величиной для исчисления административного штрафа по статье 14.31 КоАП РФ является весь совокупный размер выручки, полученной от реализации всех товаров (работ, услуг), на рынке которых выявлено правонарушение.

Рынок, на котором ОАО "РЖД" совершено правонарушение, - это розничный рынок электрической энергии, а именно оказания услуг по передаче электрической энергии в границах Республики Бурятия. Как верно указал антимонопольный орган в отзыве на апелляционную жалобу, КоАП РФ не содержит требований об исчислении административного штрафа исходя из взаиморасчетов по конкретному договору, поскольку договор и вытекающие из него правоотношения не образуют самостоятельный товарный рынок.

Каких либо нарушений процедуры привлечения Общества к административной ответственности УФАС по РБ не допущено.

Иные доводы, содержащиеся в апелляционной жалобе, являлись предметом судебной оценки суда первой инстанции, данные доводы проверены и обоснованно отклонены судом, как основанные на неверном толковании норм материального и процессуального права применительно к обстоятельствам данного конкретного дела.

При таких обстоятельствах у суда апелляционной инстанции не имеется оснований, предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены или изменения решения суда первой инстанции.

Рассмотрев апелляционную жалобу на не вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Республики Бурятия от 14 января 2011 года по делу N А10-3444/2010, Четвертый арбитражный апелляционный суд, руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Бурятия от 14 января 2011 года по делу N А10-3444/2010 оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения. Постановление суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия. Постановление может быть обжаловано в двухмесячный срок в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа.

Председательствующий судья

Д.Н. Рылов

Судьи

Э.П. Доржиев Е.В. Желтоухов