Насколько обязательна письменная форма трудового договора? (В. Архипов, "Кадровик", N 3, март 2006 г.)

Насколько обязательна письменная форма трудового договора?

К неоднозначным по правовому содержанию нормам относится изложенный законодателем современный механизм заключения трудового договора. Прямого ответа на вопрос, в какой же форме должен заключаться трудовой договор, в ТК РФ нет.

Поскольку в заключении трудового договора участвуют две стороны - работодатель и работник, эту практическую проблему необходимо рассмотреть, исходя из правовых интересов обоих правосубъектов. Законодатель, формируя структуру правоотношений субъектов трудового договора, отразил в Кодексе юридическое содержание правоотношения (субъективное право, юридическую обязанность и ответственность) только одной его стороны - работодателя.

В соответствии со ст. 16 ТК РФ трудовые отношения возникают между работником и работодателем на основании трудового договора, заключаемого ими в соответствии с Кодексом. Причем в ч. 2 данной статьи определено, что в случаях и порядке, установленном надлежащим актом, трудовые отношения возникают на основании трудового договора в результате фактического допущения к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя независимо от того, был ли трудовой договор надлежащим образом оформлен.

Часть 1 ст. 67 ТК РФ, конкретизирует это положение, предписывая заключать трудовой договор в письменной форме, а ч. 2 указывает, что конклюдентные действия сторон устного трудового договора имеют равную силу с трудовым договором, заключенным в письменной форме. Это прямо подтверждается ч. 1 ст. 61 ТК: трудовой договор вступает в силу в том числе со дня фактического допущения работника к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя. По мнению Верховного Суда РФ (п. 12 Постановления Пленума ВС РФ от 17.03.04 N 2), представителем работодателя в этих случаях является лицо, которое в соответствии с законом, иными нормативными правовыми актами, учредительными документами юридического лица (организации) либо локальными нормативными актами или в силу заключенного с этим лицом трудового договора наделено полномочиями по найму работников, поскольку именно в этом случае при фактическом допущении работника к работе с ведома или по поручению такого лица возникают трудовые отношения (ст. 16 ТК РФ) и на работодателя может быть возложена обязанность оформить трудовой договор с данным работником надлежащим образом.

Если произошло фактическое допущение работника к работе без заключения письменного трудового договора, то ч. 2 ст. 67 Кодекса предписывает работодателю обязанность оформить с работником трудовой договор в письменной форме не позднее трех дней со дня фактического его допущения к работе. Но законодатель не предусмотрел возможный отказ работника трансформировать устную форму трудового договора в письменную по причинам, известным только ему. Такая ситуация может возникнуть на практике.

Согласно международным нормам и конституционным гарантиям (п. 1 ст. 37 Конституции РФ), работник имеет право свободы заключения трудового договора. Это означает его защиту от принудительного труда, характеризуемого как труд, на который работник свободно не согласился и который свободно не выбрал. В закрытом перечне базовых обязанностей работника, содержащихся в ч. 2 ст. 21 ТК РФ, вообще нет обязанности заключать трудовой договор в какой-либо форме. Обязанности письменного заключения трудового договора работником нет и в иных статьях Кодекса, что предполагает допустимость и достаточность для работника заключения устного соглашения об условиях труда, без которого просто не обойтись.

В то же время, базовый перечень обязанностей работодателя (ч. 2 ст. 22 ТК РФ) является открытым, что юридически распространяет его и на ранее указанную ч. 2 ст. 67 Кодекса. К тому же, на основании ч. 4 ст. 57 ТК РФ, требование о соблюдении письменной формы, касающееся обеих сторон трудового договора, относится только к случаям изменения содержания любых условий заключенного трудового договора.

Исходя из основного принципа права о юридической взаимосвязи прав и обязанностей субъектов правоотношений, можно сделать вывод: указанная во втором предложении ч. 2 ст. 67 Кодекса юридическая обязанность работодателя оформить трудовой договор в письменной форме порождает корреспондирующее ей субъективное право работника на оформление договора в такой же форме. Иными словами, у работника есть выбор - совершать или не совершать юридические действия в фактически создавшихся правоотношениях.

Непонятно, что помешало законодателю обязать наряду с работодателем и работника включить в письменной форме в те же три дня уже свободно им заключенный в устной форме трудовой договор. Также неясно, почему законодатель не освободил работодателя от формального несения юридической ответственности в случае отказа конкретного работника от заключения письменного трудового договора. Тем не менее, юридическая ответственность работодателя за незаключение письменного трудового договора может наступить по формальному основанию его физического отсутствия. Лица, виновные в нарушении трудового законодательства и иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права, привлекаются к дисциплинарной ответственности в порядке, установленном ТК РФ, иными федеральными законами, а также к гражданско-правовой, административной и уголовной ответственности в порядке, установленном федеральными законами (ст. 419 ТК РФ).

В соответствии со ст. 362 Кодекса, руководители и иные должностные лица организаций, виновные в нарушении трудового законодательства и иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права, несут ответственность в случаях и порядке, которые установлены федеральными законами.

На основании ст. 195 Кодекса, привлечение руководителя к дисциплинарной ответственности возможно по требованию представительного органа работников, что в нашем случае применения не имеет, так как работодатель нарушает закон не по своей вине.

За нарушение требований ч. 2 ст. 67 ТК РФ возможно применение различных мер административной ответственности.

Рассматривать дела об административных правонарушениях в сфере труда имеют право: судьи (ст. 23.1), а также органы и должностные лица, перечисленные в ст. 23.12 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в которой названы Федеральная инспекция труда и подведомственные ей территориальные государственные инспекции труда.

Нарушение законодательства о труде, в соответствии со ст. 5.27 КоАП РФ, влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от 5 до 50 МРОТ, а повторное аналогичное правонарушение - дисквалификацию от одного года до трех лет.

Дисквалификация - новый вид административного взыскания, установленный в подп. 8 ч. 1 ст. 3.2 КоАП РФ для лиц, являющихся руководителями трудовых коллективов. Дисквалификация заключается в лишении физического лица права занимать руководящие должности в исполнительном органе управления юридического лица, входить в совет директоров (наблюдательный совет), осуществлять управление юридическим лицом в иных случаях, предусмотренных законодательством (ст. 3.11 КоАП РФ).

Уголовная ответственность за преступления против трудовых прав граждан в контексте данной статьи не предусмотрена.

Выход из данного юридического казуса пока не виден даже при обращении работодателя в суд с иском о понуждении работника заключить трудовой договор в установленной, как было выяснено, только для работодателя письменной форме. Такой иск потребует от суда решить правовую проблему о юридической возможности понуждения работника к заключению трудового договора в письменной форме.

В трудовом праве эта ситуация не урегулирована, а ТК РФ не предусматривает применение в трудовых отношениях какой-либо аналогии (закона, права). Тем не менее, общие принципы и основы права никто не отменял, и можно обратиться к нормам, регулирующим сходные отношения в других отраслях законодательства. Но суду будет сложно решиться применить предусмотренную п. 3 ст. 11 ГПК РФ аналогию закона и вынести решение, ориентируясь на нормы гражданского права (абз. 2 п. 1 ст. 421 и п. 4 ст. 445 ГК РФ) о понуждении к заключению договора в письменной форме. В рассматриваемом случае суд может также применить норму о сделках юридических лиц с гражданами, которая, на основании подп. 1 п. 1 ст. 161 ГК РФ, должна совершаться в простой письменной форме.

Если работодатель не воспользуется своим правом обратиться в суд, то стороны будут продолжать правоотношения, возникшие на условиях устного трудового договора. В таком случае работодатель, учитывая, что все перечисленные выше виды ответственности наступают только при наличии его вины, должен оформить надлежащим образом акт, подтверждающий отказ работника от заключения трудового договора в письменной форме.

Но прежде всего о своем отказе заключить трудовой договор в письменной форме следует задуматься работнику. Дело в том, что при возникновении спорных ситуаций при отсутствии письменного трудового договора работнику придется защищать свои права и законные интересы в сложных условиях. Поэтому и работнику, и работодателю стоит учитывать следующее.

Согласно п. 1 ст. 56 ГПК РФ, каждая сторона должна доказать те обстоятельства, на которые она ссылается как на основания своих требований и возражений.

Стороны имеют право представить письменные доказательства, подтверждающие их требования (ст. 74 ГПК РФ), а практика судебных процессов показывает, что именно письменные доказательства играют решающую роль в принятии конкретного решения суда.

Работодателю следует также учитывать, что некоторые представители судейского сообщества нередко просто уходят от решения его проблемы в силу их приверженности установкам Пленумов Верховного Суда СССР о произвольной защите слабой экономически и не подготовленной юридически стороны процесса, т.е. работника. Передающиеся "по наследству" стереотипы судебно-процессуальной практики не учитывают часто изменений, внесенных в ТК РФ, в связи с необходимостью удовлетворения интересов обеих сторон трудового договора в условиях рыночной экономики.

Поэтому работодателю приходится нередко сталкиваться не только с проблемой непонятного толкования судьями очевидных норм, но и с априорной "презумпцией" вины работодателя во взаимоотношениях с работником. И хотя в большинстве случаев именно работник оказывается "потерпевшей стороной", а работодатель нарушает закон, это не является правовой аксиомой в индивидуальном трудовом споре.

По материалам журнала "Трудовые споры"

В. Архипов,

юрист, специалист по трудовому праву Москва

"Кадровик", N 3, март 2006 г.