Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 12 апреля 2011 г. N 11АП-2729/11

г. Самара

12 апреля 2011 г.

Дело N А55-4984/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 11 апреля 2011 года.

В полном объеме постановление изготовлено 12 апреля 2011 года

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Семушкина В.С., cудей Юдкина А.А, Драгоценновой И.С.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Журавлевой Е.Ю.,

с участием в судебном заседании:

представителя Управления Федеральной антимонопольной службы по Самарской области Кистановой Е.В. (доверенность от 17.01.2011 N 332/4),

представителя государственного учреждения здравоохранения "Самарский областной клинический онкологический диспансер" Таль К.В. (доверенность от 24.05.2010),

представителя главного управления организации торгов Самарской области Иванушкиной Е.Ю. (доверенность от 30.12.2010 N 14-08/8744),

представителя министерства здравоохранения и социального развития Самарской области Берман И.Я. (доверенность от 29.12.2010 N 84),

представитель ЗАО "БИОКАД" не явился, извещен надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании 11.04.2011 в помещении суда апелляционную жалобу ЗАО "БИОКАД" на решение Арбитражного суда Самарской области от 25.01.2011 по делу N А55-4984/2010 (судья Селиваткин В.П.), принятое по заявлению ЗАО "БИОКАД", г.Санкт-Петербург, к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Самарской области, г.Самара, с участием в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, государственного учреждения здравоохранения "Самарский областной клинический онкологический диспансер", г.Самара, главного управления организации торгов Самарской области, г.Самара, министерства здравоохранения и социального развития Самарской области, г.Самара, Министерство здравоохранения и социального развития Самарской области, г.Самара, об оспаривании решения,

УСТАНОВИЛ:

Закрытое акционерное общество "БИОКАД" (далее - ЗАО "БИОКАД") обратилось в Арбитражный суд Самарской области с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Самарской области (далее - Самарское УФАС) от 01.02.2010 по делу N 30-6413-10/4.

В качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, к участию в деле привлечены государственное учреждение здравоохранения "Самарский областной клинический онкологический диспансер" (далее - ГУЗ СОКОД), Министерство здравоохранения и социального развития Самарской области и Главное управление организации торгов Самарской области (далее - Управление организации торгов).

Решением от 25.01.2011 по делу N А55-4984/2010 Арбитражный суд Самарской области отказал ЗАО "БИОКАД" в удовлетворении указанного заявления.

В апелляционной жалобе ЗАО "БИОКАД" просило отменить указанное судебное решение и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленного требования. По мнению ЗАО "БИОКАД", обжалуемое судебное решение является незаконным и необоснованным.

Самарское УФАС, Управление организации торгов, Министерство здравоохранения и социального развития Самарской области и ГУЗ СОКОД в отзывах апелляционную жалобу отклонили.

На основании статей 156 и 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции рассматривает апелляционную жалобу в отсутствие представителей ЗАО "БИОКАД", которое было надлежащим образом извещено о времени и месте рассмотрения дела.

В судебном заседании представители Самарского УФАС, Управления организации торгов, Министерства здравоохранения и социального развития Самарской области и ГУЗ СОКОД апелляционную жалобу отклонили по основаниям, приведенным в отзывах.

Рассмотрев материалы дела в порядке апелляционного производства, проверив доводы, приведенные в апелляционной жалобе, отзывах и в выступлениях представителей лиц, участвующих в деле, в судебном заседании, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

Как следует из материалов дела, в декабре 2009 года ГУЗ СОКОД разместило государственный заказ на поставку лекарственных средств, опубликовав официальное информационное сообщение в газете "Волжская коммуна" от 31.12.2009 N 487 и на Управления организации торгов.

Заявки на участие в аукционе по лоту N 4 подали ООО "ФАРМ СКД", ЗАО "Компания "Интермедсервис" и ООО фирма "Арника". ЗАО "БИОКАД" участие в аукционе не принимало.

В соответствии с протоколом аукциона от 05.02.2010 победителем аукциона по лоту N 4 признано ООО фирма "Арника".

По результатам аукциона между ГУЗ СОКОД и ООО фирмой "Арника" заключен государственный контракт от 25.02.2010 N 532 на поставку химиотерапевтических средств и препаратов сопроводительной терапии в первом полугодии 2010 года.

По мнению ЗАО "БИОКАД", объединение в один лот различных по функциональным характеристикам лекарственных средств, даже если они входят в одну группу лекарств, влечет за собой ограничение конкуренции при проведении торгов ввиду сокращения числа хозяйствующих субъектов, которые могут принять участие в торгах по отдельным товарам или группам таких товаров, поскольку, исходя из требований Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставку товаров, выполнения работ, оказания услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о размещении заказов), участник размещения заказа не допускается к участию в аукционе в случае, если его заявка не соответствует требованиям аукционной документации, при этом заключение контракта на поставку отдельных позиций лота не допускается. В связи с этим ЗАО "БИОКАД" посчитало, что состоявшийся аукцион и заключенный государственный контракт являются недействительными.

Решением от 01.02.2010 по делу N 30-6413-10/4 Самарское УФАС, проверив указанные доводы ЗАО "БИОКАД", признало необоснованной его жалобу на действия ГУЗ СОКОД и Управления организации торгов при размещении заказа в форме открытого аукциона на поставку химиотерапевтических средств и препаратов сопроводительной терапии по лоту N 4.

Суд первой инстанции правомерно отказал ЗАО "БИОКАД" в удовлетворении заявления о признании этого решения Самарского УФАС недействительным.

Частью 2.1 статьи 10 Закона размещении заказов предусмотрено, что при размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг путем проведения торгов могут выделяться лоты, в отношении которых в извещении о проведении аукциона, в документации об аукционе отдельно указываются предмет, начальная (максимальная) цена, сроки и иные условия поставки товаров, выполнения работ или оказания услуг. Участник размещения заказа подает заявку на участие в аукционе в отношении определенного лота. В отношении каждого лота заключается отдельный государственный или муниципальный контракт.

Решение о способе размещения заказа принимается заказчиком, уполномоченным органом в соответствии с положениями Закона размещении заказов.

Как правильно указано судом первой инстанции, по смыслу приведенных правовых норм, при размещении заказа заказчик наделен правом самостоятельного выделения отдельных лотов (по группам, классам, видам и иным единицам), правом выставления предмета торгов единым лотом, а также правом определения его содержания.

Судом первой инстанции установлено, что лекарственные препараты пятидесяти одного наименования объединены в лот N 4 (поставка химиотерапевтических средств и препаратов сопроводительной терапии для нужд ГУЗ СОКОД на 1 полугодие 2010 года) в связи с тем, что только указанные позиции используются для проведения законченного цикла химиотерапевтического лечения онкологического больного в соответствии с конкретной нозологической формой рака и действующими стандартами лечения. Другие 368 лекарственных препаратов были сформированы в отдельные девять лотов.

Таким образом, объединение в один лот лекарственных препаратов пятидесяти одного наименования не противоречит части 3 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), в которой прямо указано, что при проведении торгов на размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд, запрещается ограничение конкуренции между участниками торгов путем включения в состав лотов только той продукции (товаров, работ, услуг), которая технологически и функционально не связана с товарами, работами, услугами, поставки, выполнение, оказание которых является предметом торгов.

Ссылку ЗАО "БИОКАД" на письмо Минэкономразвития РФ N 16811-АП/Д04, Минздравсоцразвития РФ N 8035-ВС, ФАС РФ N ИА/20555 от 31.10.2007 "О применении норм Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" в рамках программы дополнительного лекарственного обеспечения" суд первой инстанции обоснованно отклонил, поскольку данное письмо, носящее рекомендательный характер, разъясняет порядок размещения заказов в рамках программы льготного лекарственного обеспечения граждан и не распространяется на стационарные закупки.

Лекарственные средства, включенные в Перечень товаров (работ, услуг), размещение заказов на поставки (выполнение, оказание) которых осуществляется путем проведения аукциона, утвержденный Распоряжением Правительства РФ от 27.02.2008 N 236-р, применяются при амбулаторном лечении и не распространяются на стационарные закупки.

Между тем, как установлено судом первой инстанции, все лекарственные препараты, указанные в техническом задании лота N 4, относятся к лекарственным средствам, применяемым при стационарном лечении. В рассматриваемом случае ГУЗ СОКОД разместило заказ на поставку лекарственных препаратов для обеспечения потребностей в химиопрепаратах, которые используются при оказании стационарной медицинской помощи. Схемы, лекарственные средства, дозировки медикаментов при проведении амбулаторной химиотерапии отличаются от химиотерапии в условиях стационара.

Указанные обстоятельства подтверждаются и заключением эксперта от 04.02.2010 N УФ-0/121.

Из содержания пункта 8 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" следует, что действия органов государственной власти не противоречат антимонопольному законодательству, если имеется конкретная норма федерального закона, разрешившая данному органу осуществить данные действия.

Согласно части 2 статьи 34 Закона размещении заказов документация об аукционе, в частности, должна содержать требования, установленные заказчиком к техническим характеристикам, функциональным характеристикам (потребительским свойствам), размерам и упаковке необходимого товара и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого вара потребностям заказчика.

Закон о размещении заказов, помимо возможности заказчика устанавливать в документации на аукционе потребительские свойства, позволяет указывать также иные показатели (требования к товару), связанные с определением соответствия поставляемого товара потребностям заказчика. Причем при формировании технического задания и выборе того или иного препарата заказчик может учитывать определенные особенности течения заболевания пациентов, поскольку в отношении отдельных пациентов эффективность лекарственных средств не является одинаковой.

Судом первой инстанции установлено, что такие характеристики как состав лекарственного средства, количество в упаковке, лекарственная форма, объем флакона являлись для ГУЗ СОКОД определяющими при отборе конкретных препаратов в документацию об аукционе для выполнения стандартных схем полихимиотерапии.

К тому же документацией об аукционе было установлено требование к лекарственным средствам без указания наименования производителя, торгового наименования и иных требований, которые могли повлечь за собой ограничение круга участников аукциона.

Решением Арбитражного суда Самарской области арбитражного суда Самарской области от 29.07.2010 по делу N А55-5188/2010, которым ЗАО "БИОКАД" было отказано в удовлетворении требований о признании недействительными состоявшегося 25.02.2010 аукциона по лоту N 4 на право заключения государственного контракта на поставку лекарственных средств для нужд ГУЗ СОКОД на первое полугодие 2010 года и государственного контракта по лоту N 4, заключенного между ГУЗ СОКОД и ООО фирмой "Арника" (победителем аукциона).

В деле N А55-5188/2010 участвовали ЗАО "БИОКАД", ГУЗ СОКОД, Управление организации торгов, Самарское УФАС, Министерство здравоохранения и социального развития Самарской области, то есть лица, принимающие участие в настоящем дела.

Данное судебное решение оставлено без изменения постановлениями суда апелляционной инстанции от 02.11.2010 и суда кассационной инстанции от 14.03.2011.

При рассмотрении дела N А55-5188/2010 было установлено, что все лекарственные средства, включенные в состав лота N 4, связаны между собой функционально, поскольку именно указанные в техническом задании препараты необходимы для проведения законченного цикла химиотерапевтического лечения онкологического больного в соответствии с конкретной нозологической формой заболевания и действующими стандартами Министерства здравоохранения и социального развития Российской Федерации. Суды первой, апелляционной и кассационной инстанций признали ошибочным довод ЗАО "БИОКАД" о неправомерном включении в лот N 4 препаратов, не имеющих функциональной связи, поскольку состав лекарственных средств определялся с учетом химиотерапевтического лечения больных в рамках, установленных федеральных стандартов.

В силу части 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации указанные обстоятельства не подлежат вновь доказыванию или опровержению при рассмотрении настоящего дела.

Таким образом, ГУЗ СОКОД и Управление организации торгов не нарушили требования части 3.1 статьи 34 Закона о размещении заказов, согласно которым документация об аукционе не может содержать требования к товару, которые влекут за собой ограничение количества участников размещения заказа.

Следовательно, оснований для отмены обжалуемого судебного решения не имеется.

Доводы, приведенные ЗАО "БИОКАД" в апелляционной жалобе, не основаны на законе, не опровергают обстоятельства, установленные судом первой инстанции, и поэтому не могут быть приняты во внимание.

На основании статей 110 и 112 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции относит на ЗАО "БИОКАД" расходы, понесенные им в связи с уплатой государственной пошлины при подаче апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Самарской области от 25 января 2011 года по делу N А55-4984/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа.

Председательствующий

В.С. Семушкин

Судьи

А.А. Юдкин И.С. Драгоценнова