Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 12 апреля 2011 г. N 09АП-5662/11

г. Москва

Дело N А40-35567/10-141-303

12 апреля 2011 г.

N 09АП-5662/2011-ГК

Резолютивная часть постановления объявлена 12 апреля 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 12 апреля 2011 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего-судьи Стешана Б.В.

судей Овчинниковой С.Н., Тетюка В.И.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Бородавкиной М.Д.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ООО "ДЭГСХ "Юго-Запад"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 27 сентября 2010 года,

принятое судьей Дзюбой Д.И.,

по делу N А40-35567/10-141-303

по иску ОАО "ГЛАВУКС"

к ООО "ДЭГСХ "Юго-Запад"

о взыскании долга, штрафа и договорной неустойки

при участии:

от истца: Грибова Л.В. по дов. от 01.01.2011 г. N 1, Сенякина А.Ю. по дов. от 01.01.2011 г. N 1

от ответчика: Гоголев А.И. по дов. от 02.02.2011 г.

УСТАНОВИЛ:

ОАО "ГЛАВУКС" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с исковым заявлением к ООО "Дирекция по эксплуатации гаражного и стояночного хозяйства "Юго-Запад" о взыскании с ответчика в пользу истца суммы долга по оплате выполненных по договору подряда работ в размере 26 646 590 руб. 06 коп., штрафа за неперечисление денежных средств в сумме 10 033 920 руб., а также суммы договорной неустойки (пени) в размере 1 676 064 руб. 85 коп.

Исковые требования мотивированны наличием у заявителя права на взыскание сумм задолженности, штрафа и договорной неустойки (пени) по договору подряда N 23 от 10.06.2002 г., в связи с ненадлежащим исполнением ответчиком условий договора в части инвестирования строящегося объекта.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 27 сентября 2010 г. по делу N А40-35567/10-141-303 исковые требования истца частично удовлетворены - взыскана сумма долга и пени, в удовлетворении исковых требований в части взыскания штрафа отказано.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 03 декабря 2010 г. отменено, в удовлетворении исковых требований отказано в полном объеме.

Постановлением ФАС МО от 03.02.2011 г. Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 03.12.2010 г. отменено, дело передано на новое рассмотрение в тот же суд.

При этом кассационная инстанция указала, что апелляционной инстанцией следует установить предмет доказывания, учесть обстоятельства, имеющие значение для дела, исходя из которых, принять решение по делу.

Учитывая указания кассационной инстанции, арбитражный апелляционный суд заново рассматривает апелляционную жалобу ООО "ДЭГСХ "Юго-Запад".

Заявитель полагает, что судом не полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела и выводы суда, изложенные в решении, не соответствуют обстоятельствам дела.

В частности заявитель апелляционной жалобы указывает, что, поддерживая позицию истца, свое решение суд первой инстанции основывал, исключительно ссылаясь на исполнение решения суда от 13.12.2007 г. по делу N А40-39125/07-53-370, и игнорировал имеющиеся в материалах дела иные доказательства, а именно, что после вступления в силу указанного решения ответчик неоднократно направлял денежные средства в адрес истца, но последний возвращал их под надуманными предлогами, что подтверждается имеющимися в деле платежными поручениями, таким образом, искусственно создавая задолженность, и преследуя целью увеличения площади в пользу истца;

Кроме того, заявитель апелляционной жалобы считает, что суд не обратил внимания на тот факт, что до вступления в решения суда от 13.12.2007 г. по делу N А40-39125/07-53-370, вступило в силу другое решение арбитражного суда, которым устанавливалось перераспределение квартир в построенном доме, на которые ссылался Ответчик.

По мнению заявителя апелляционной жалобы, вывод суда первой инстанции о том, что постановлением ФАС МО от 10.09.2009 г. N КА-412286/08 судебные акты о перераспределении квартир были отменены, неправомерен, поскольку указанным постановлением отменено право собственности истца только на одну квартиру N 44, а протокол перераспределения квартир оставлен в силе.

Так же, заявитель апелляционной жалобы считает, что суд первой инстанции проигнорировал тот факт, что дальнейшее перераспределение квартир происходило не в пользу ответчика, а между ОАО "Главукс" и физическими лицами.

В судебном заседании арбитражного апелляционного суда представитель ответчика поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение отменить, в иске отказать.

Представитель истца в судебном заседании арбитражного апелляционного суда возражал против доводов апелляционной жалобы, представил письменный отзыв. Истец считает решение суда законным и обоснованным, поскольку суд полно и всесторонне исследовал все обстоятельства, имеющие значение для дела, в результате чего, суд пришел к правильному выводу о взыскании суммы задолженности и неустойки. Истец просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Девятый арбитражный апелляционный суд, учитывая указания кассационной инстанции, исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства, выслушав представителей сторон, проверив все доводы апелляционной жалобы, повторно рассмотрев материалы дела, приходит к выводу о том, что отсутствуют правовые основания для отмены или изменения решения Арбитражного суда г. Москвы от 27 сентября 2010 г. по делу N А40-35567/10-141-303.

В соответствии со статьями 6, 8 Федерального закона "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений" инвестор имеет право на владение, пользование и распоряжение объектами капитальных вложений и результатами осуществленных капитальных вложений. При этом отношения между субъектами инвестиционной деятельности осуществляются на основании договора или государственного контракта, заключаемых между ними в соответствии с Гражданским кодексом РФ.

Из смысла указанных норм права следует, что права инвесторов на осуществление инвестиционной деятельности детализируется в инвестиционном договоре или контракте. Стороны таких договоров (контрактов) самостоятельно определяют условия инвестиционной деятельности при соблюдении императивных требований действующего законодательства.

В соответствии с гражданским законодательством стороны вправе самостоятельно выбирать тип договорных отношений, связанных с инвестированием. Инвестиционная деятельность может осуществляться на основании одного, а чаще нескольких взаимосвязанных договоров.

При исследовании обстоятельств дела установлено, что 10.06.2002 г. между ОАО "ГЛАВУКС" (Истец) и ООО ДЭГСХ "Юго-Запад" (Ответчик) был заключен Договор N 23 по строительству жилых домов с объектами инфраструктуры в с. Красная Пахра Подольского района Московской области. Данный договор был заключен в рамках Договора N 53 (31) о долевом участии в строительстве от 07.08.2001г., заключенного между Администрацией Краснопахорского сельского округа Подольского района Московской области и ОАО "ГЛАВУКС".

В соответствии с п. 1 Дополнительного соглашения N 2 от 10.08.2004 г. к Договору от 10.06.2002 г. N 23сторонами согласован один из объектов строительства, а именно: жилой дом с наружными инженерными сетями и сооружениями, благоустройством и озеленением территории в с. Красная Пахра Подольского района Московской области.

Как правильно установил суд первой инстанции и подтверждено материалами дела, ОАО "ГЛАВУКС" выполнило свои обязательства по Договору N 23 от 10.06.2002г. надлежащим образом, и жилой дом, построенный ОАО "ГЛАВУКС", по адресу: Подольский район, с. Красная Пахра, был принят в эксплуатацию, что подтверждается Постановлением Главы Администрации Подольского района Московской области от 22.12.2006 г. N 2659 "О приемке в эксплуатацию шестиэтажного жилого дома, построенного ОАО "ГЛАВУКС". Справкой Администрации сельского поселения Краснопахорское Подольского района Московской области от 21.06.2006г. подтверждается, что жилому дому присвоен следующий почтовый адрес: Московская область, Подольский район, с. Красная Пахра, дом N 24 (т.1 л.д. 22-24).

Однако, как правильно установлено судом первой инстанции, ответчик свои обязательства по Договору в полном объеме не исполнил.

В соответствии с Графи комфинансирования строительства жилого дома в селе Красная Пахра Подольского района Московской области (Приложение N 1 к Дополнительному соглашению N 2 от 10.08.2004 г. к Договору N 23 от 10.06.2002 г.), Инвестор (ООО "ДЭГСХ "Юго-Запад" - Ответчик) обязан был производить финансирование строительства жилого дома в селе Красная Пахра Подольского района в сроки и в порядке, установленном данным графиком.

Факт ненадлежащего финансирования, подтверждается следующими доказательствами, представленными в материалы дела - актами сверки расчетов.

Так, согласно Акта сверки взаимных расчетов от 01.06.2004 г. сумма задолженности Ответчика составила 590.667, 79 руб., согласно Акту сверки взаимных расчетов от 01.09.2004 г. сумма задолженности составила 1.095.030, 28 руб., согласно Акту сверки взаимных расчетов от 18.11.2004 г. сумма задолженности составила 9.686.930,31 руб., согласно Акту сверки взаимных расчетов от 03.02.2005 г. сумма задолженности составила 19 077 034,31 руб., согласно Акту сверки взаимных расчетов от 20.06.2005 г. сумма задолженности составила 31.442.821, 39 руб. (т.1 л.д. 26-30).

Из материалов дела следует, что ответчик своим письмом от 08.02.2006 г. N 15 полностью признало свою вину в срыве графика финансирования. Причиной срыва графика финансирования послужило отсутствие у ООО "ДЭГСХ "Юго-Запад" денежных средств. Ответчик просил дать отсрочку в погашении задолженности до оформления ООО "ДЭГСХ "Юго-Запад" кредитной линии в КБ "Юниаструм Банк" с получением первого транша после 20 февраля 2006 г., однако соответствующего погашения в полном объеме ответчиком произведено не было.

Как усматривается из материалов дела, истец пытался расторгнуть Договор от 10.06.2002 г. N 23 в одностороннем порядке в связи с ненадлежащим исполнением Ответчиком своих обязательств. В ответ на вышеназванные действия Истца Ответчик обратился в Арбитражный суд г. Москвы с исковым заявлением об обязании ОАО "ГЛАВУКС" принять платеж в размере 26.646.590 руб. 06 коп., тем самым признавая Договор N 23 от 10.06.2002 г. действующим.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 13.12.2007 г. по делу N А40-39125/07-53-370, оставленным без изменения Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 23.06.2008 г. по делу N А40-39125/07-53-370 суд обязал Истца принять платеж в размере 26 646 590 руб. 06 коп.

Однако не смотря на вышеуказанное решение суда, Ответчик не произвел ни одного платежа из установленной судом суммы, от Ответчика в адрес Истца не поступило никаких денежных средств.

В соответствии с п. 2 ст. 69 АПК РФ, обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что задолженность ответчика перед истцом за выполненные работы составляет 26.646.590 руб. 06 коп.

Факт дофинансирования Объекта ОАО "ГЛАВУКС" подтверждается тем, что в декабре 2006 года жилой дом в с. Красная Пахра был принят в эксплуатацию - Постановлением Главы Подольского муниципального района Московской области от 22.12.2006 г. N 2659 был утвержден акт приемочной комиссии N 005564 от 02.11.2006 г. по приемке в эксплуатацию шестиэтажного жилого дома, построенного ОАО "ГЛАВУКС" в с. Красная Пахра со следующими техническими характеристиками: общая площадь 6 585, 4 кв. м, площадь квартир 5 072, 1 кв. м.

Доказательств инвестирования названного дома иными лицами, чем истец и ответчик, в материалы дела не представлено.

Вместе с тем, из материалов дела усматривается, что истец в 2008 году обратился в Арбитражный суд Московской области с исковым заявлением о внесении изменений в Протокол распределения квартир от 21.12.2004 г. (Приложение N 2 к Дополнительному соглашению N 2 от 10.08.2004 г. к Договору от 10.06.2002 г. N 23), а именно изменении пунктов 1 и 2 Протокола распределения квартир от 21.12.04 (приложение N 2 к Дополнительному соглашению N 2 от 10.08.2004 г. к Договору от 10.06.2002 г. N 23) и признании права собственности ОАО "ГЛАВУКС" на следующие 29 квартир: N 13, 19, 21, 22, 24, 25, 30, 32, 33, 92, 37, 38, 39, 40, 42, 43, 44, 45, 47, 49, 50, 55, 76, 77, 80, 85, 91, 95, 99, расположенных в жилом доме по адресу: Московская область, Подольский район, с. Красная Пахра, дом 24.

В обоснование внесения изменений в протокол распределения квартир, истец указал, что ответчик не выполнил в полном объеме обязательства по финансированию строительства, в связи с чем, истцу пришлось самостоятельно завершать строительство за счет собственных средств.

Таким образом, в данном иске истец просил перераспределить имущество, исходя из реального финансирования сторонами строительства объекта, то есть, в связи с недофинансированием ответчика ранее принадлежащее ему имущество, согласно протоколу от распределения квартир от 21.12.2004 г., распределить за истцом имущество в размере неоплаченных ответчиком инвестиций.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 25.08.2008 г. по делу N А41-2286/08, измененным в части признания права собственности на квартиры N N 13, 21, 22, 24, 30, 33, 38, 39, 40, 42, 43, 45, 47, 49, 50, 55, 76, 80, 85, 91, 92, 95, 99 Постановлением Десятого арбитражного апелляционного суда от 08.06.2009 г., оставленным в силе Постановлением ФАС МО от 10.09.2009 г., за исключением квартиры N 44, от требований к которой истец в иске отказался, в Протокол распределения от 12.12.2004 г. внесены изменения, а именно пункты 1 и 2 Протокола читать в следующей редакции:

1. Заказчику-застройщику (ОАО "ГЛАВУКС") передаются в жилом доме по адресу: Московская область, Подольский район, с. Красная Пахра, дом N 24 следующие квартиры на общую площадь 2866,9 кв. м, а именно:

- в I секции (14. квартир), N 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14;

- в II секции (10 квартир), N 19(16); 21(18); 22(19); 23(20); 24(21); 25(22); 26(23); 30(27); 32(29); 33(30);

- в III секции (16 квартир), N 37(31); 38(32); 39(33); 40(34); 41(35); 42(36); 43(37); 44(38); 45(39); 47(41); 49(43); 50(44); 51(45); 52(46); 55(49); 61(55);

- в IV секции (9 квартир), N 70(59); 72(61); 73(62); 75(64); 76(65); 77(66); 78(67); 79(68); 80(69);

- в V секции (8 квартир), N 85(71); 91 (77); 92(78); 94(80); 95(81); 96(82); 97(83); 99(85).

Всего 57 квартир общей площадью 2866,9 кв. м.

2. Инвестору (ООО "ДЭГСХ "Юго-Запад") передаются в жилом доме по адресу: Московская область, Подольский район, с. Красная Пахра, дом N 24 следующие квартиры на общую площадь 1365,7 кв. м, а именно:

- в I секции (1 квартира), N 15 (старая и новая нумерация совпадает);

- в II секции (5 квартир), N 20(17); 27(24); 28(25); 29(26); 31(28);

- в III секции (9 квартир) N 46(40); 48(42); 53(47); 54(48); 56(50); 57(51); 58(52); 59(53); 60(54);

- в IV секции (6 квартир), N 67(56); 68(57); 69(58); 71(60); 74(63); 81(70);

- в V секции (7 квартир), N 86(72); 87(73); 88(74); 89(75); 90(76); 93(79); 98(84). Всего 28 квартир общей площадью 1365,7 кв. м.

Удовлетворяя исковые требования истца о внесении изменений в Протокол распределения квартир от 22.12.2004 г., суды исходили из того, что согласно пункту 5.2. договора от 10.06.2002 г. N 23 конкретное распределение имущества производится в соответствии с утвержденным протоколом распределение площадей, являющимся неотъемлемой частью Договора. Указанный протокол оформляется после разработки и утверждения ПСД и уточняется по техническим паспортам на построенные Объекты.

В соответствии с пунктом 5 статьи 5 Закона РСФСР "Об инвестиционной деятельности в РСФСР" и статьи 6 Федерального закона "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений" инвестор имеет право на владение, пользование и распоряжение объектами капитальных вложений и результатами осуществленных капитальных вложений. При этом отношений между субъектами инвестиционной деятельности осуществляются на основе договора или государственного контракта, заключаемых между ними в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации.

Из смысла указанных положений законодательства следует, что право инвестора на объект вложений возникает на основании инвестиционных договоров в результате фактического финансирования строительства дома. При этом раздел объекта инвестиционной деятельности в натуре осуществляется только после его ввода в эксплуатацию.

Спорный жилой дом был введен в эксплуатацию на основании акта приемочной комиссии N 005564 от 02.11.2006, утвержденного постановлением Главы Подольского муниципального района Московской области N 2659 от 22.12.2006 г..

Таким образом, суды пришли к выводу, что после выдачи технического паспорта и ввода дома в эксплуатацию, ОАО "ГЛАВУКС" правомерно в соответствии с пунктом 5.2. договора N 23 от 10.07.02 и пункта 4 протокола распределения квартир в 5-этажном жилом доме по адресу: с. Красная Пахра Подольского района Московской области от 21.12.04 обратилось к ООО "ДЭГСХ "Юго-Запад" с просьбой подписать акт о фактическом распределении долей в жилом доме N 24.

Поскольку из положений вышеназванных норм законодательства следует, что право инвестора на объект вложений возникает по результатам фактического финансирования строительства дома, то требования истца о внесении изменений в протокол от 21.12.2004 г. в части распределения квартир в зависимости от фактического финансирования, являются правомерными.

Ссылки ООО "ДЭГСХ "Юго-Запад" на решение Арбитражного суда города Москвы от 13 декабря 2007 года по делу N А40-39125/07-53-370 об обязании ОАО "ГЛАВУКС" принять от ООО "ДЭГСХ "Юго-Запад" платеж в размере 26.646.590 руб. 06 коп. по договору от 10.06.2002 г. N 23 суды не приняли во внимание, поскольку с данным требованием ООО "ДЭГСХ "Юго-Запад" обратилось после ввода жилого дома в эксплуатацию.

Однако, осуществление участниками инвестиционной деятельности такой деятельности после достижения определенного результата (ввода объекта в эксплуатацию) не может свидетельствовать о наличии у участников отношений соответствующих прав и обязанностей, иначе такие инвестиции утратили бы свой специфический смысл.

Кроме того, в материалы дела не представлено доказательств того, что ООО "ДЭГСХ "Юго-Запад" исполнило названное решение и передало ОАО "ГЛАВУКС" платеж в размере 26.646.590 руб.

В этой связи арбитражный апелляционный суд приходит к выводу, что ОАО "ГЛАВУКС", не получив от ответчика необходимых денежных средств для финансирования объекта, перераспределила имущество, исходя из фактических затрат.

Выполняя указания кассационной инстанции в настоящем судебном заседании арбитражного апелляционного суда, истец пояснил, что, требуя признать право собственности на 29 квартир по делу N А41-2286/08, истец исходил из суммы недофинансирования ответчиком по договору от 10.06.2002 г. N 23, однако в удовлетворении иска в этой части было отказано по причине наличия права собственности физических лиц на указанные квартиры.

Как было установлено в настоящем судебном заседании арбитражного апелляционного суда, данные квартиры были реализованы ответчиком в рамках заключенных ответчиком с физическими лицами договоров соинвестирования, по которым ответчику были уплачены денежные средства (т. 2, л.д. 52-145, т. 3, л.д. 1-146, т. 4, л.д. 1-4).

В этой связи довод апелляционной жалобы о том, что дальнейшее перераспределение квартир происходило не в пользу ответчика, а между ОАО "Главукс" и физическими лицами, не подтверждается материалами дела и отклоняется арбитражным апелляционным судом как необоснованный.

Доказательств перечисления истцу полученных ответчиком денежных средств по договорам соинвестирования у суда не имеется.

При таких обстоятельствах суд установил, что ответчиком не было надлежащим образом исполнено принятое на себя обязательство по оплате выполненных по договору работ, в связи с чем, требования истца о взыскании задолженности в размере 26.646.590 руб. 06 суд первой инстанции правомерно признал обоснованными и подлежащими удовлетворению в судебном порядке.

Кроме того, апелляционная коллегия признает обоснованным да первой инстанции о том, что требования истца в части взыскания с ответчика суммы договорной неустойки, суд также является правомерным, в силу следующих обстоятельств.

Согласно п. 8.4. Договора N 23 от 10.06.02 г. в случае несвоевременного финансирования объекта, Инвестор выплачивает проценты за просрочку платежа в размере 0,01% за каждый день просрочки.

С 23.06.2008 г. по 22.03.2010 г. Ответчик фактически неправомерно удерживает 26 646 590 руб. 06 коп., то есть 629 дней.

На основании изложенного, в соответствии с п. 8.4. Договора N 23 от 10.06.02 г. проценты (пеня) за просрочку платежа составляют: 26.646.590 руб. х 0,01 % = 2.664 руб. 65 коп. в день; 2 664 руб. 65 коп. х 629 дней = 1.676.064 руб. 85 коп.

Расчет размера пени, представленный истцом в материалы дела, применительно к просрочке оплаты выполненных работ судом проверен и признан обоснованным.

Вместе с тем, арбитражный апелляционный суд признает правомерным вывод суда первой инстанции об отказе в удовлетворении исковых требований в части взыскания с ответчика штрафа за неперечисление денежных средств в сумме 10.033.920 руб., исходя из следующего.

В соответствии со статьей 330 Гражданского кодекса РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законодательством или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения.

Согласно нормам действующего гражданского законодательства, неустойка является средством обеспечения обязательств и может быть взыскана в виде пени или штрафа.

Вместе с тем, к одному обязательству может быть применено одно средство его обеспечения. Взыскание денежных средств в качестве санкций за неисполнение одного обязательства в виде неустойки (пени, штрафа) дважды не допускается.

Согласно п.3 Дополнительного соглашения N 2 от 10.08.2004г. к Договору N 23 от 10.06.2002г., в случае отсутствия у Инвестора денежных средств для финансирования строительства объекта или его отказа от дальнейшего финансирования, инвестор уплачивает штраф в сумме 334 464 у.е. в рублях, из расчета 1 у.е. = 30 руб. Истец не представил суду доказательств отказа ответчика от инвестирования (финансирования строительства). Ссылка истца на то, что ответчик письмом просил отсрочить уплату денежных средств для получения займа (кредита) в банке судом отклоняется, так как согласно положений ГК РФ заемные денежные средства являются собственностью заемщика. Кроме того, допущенная сторонами формулировка условий наступления ответственности ответчика не позволяет ее применить истцу в данных конкретных обстоятельствах.

На основании изложенного, требования заявителя в указанной части судом отклоняются.

Принимая во внимание вышеизложенное, а также, учитывая конкретные обстоятельства по делу, арбитражный апелляционный суд полагает, что судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права, вынесено законное и обоснованное решение, и у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для его отмены.

Ссылка заявителя апелляционной жалобы о том, что вывод суда первой инстанции о том, что постановлением ФАС МО от 10.09.2009 г. N КА-412286/08 судебные акты о перераспределении квартир были отменены, неправомерен, поскольку указанным постановлением отменено право собственности истца только на одну квартиру N 44, а протокол перераспределения квартир оставлен в силе, арбитражный апелляционный суд признает обоснованной, однако данный вывод не повлиял на принятие судом правильного решения.

Довод апелляционной жалобы о том, что суд не обратил внимания на тот факт, что до вступления в решения суда от 13.12.2007 г. по делу N А40-39125/07-53-370, вступило в силу другое решение арбитражного суда, которым устанавливалось перераспределение квартир в построенном доме, арбитражный апелляционный суд признает несостоятельным, поскольку понятие подписание протокола распределения недвижимого имущества в вновь созданном объекте капитальных вложений, то есть документа, устанавливающего объем прав каждого из инвесторов на определенную часть объекта капитальных вложений, и понятие фактическое распределение недвижимого имущества во вновь созданном объекте капитальных вложений, то есть действий и/или документа, отражающего совершенные действия по реальной передаче каждому из инвесторов причитающейся ему части недвижимого имущества в объекте капитальных вложений, не являются тождественными.

Более того, в материалах дела отсутствуют доказательства фактического получения истцом перераспределенного между сторонами имущества.

Стороны согласно статьям 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пользуются равными правами на представление доказательств и несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий, в том числе представления доказательств обоснованности и законности своих требований или возражений.

В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в арбитражном процессе, обязано доказать наличие тех обстоятельств, на которые оно ссылается в обоснование своих требований или возражений.

Принимая во внимание требования вышеназванных норм материального и процессуального права, а также учитывая конкретные обстоятельства по делу, суд апелляционной инстанции считает, что ответчик не доказал обоснованность доводов апелляционной жалобы.

Доводы апелляционной жалобы ответчика не содержат фактов, которые не были бы проверены и не оценены судом первой инстанции при рассмотрении дела, имели бы юридическое значение и влияли на законность и обоснованность решения Арбитражного суда г. Москвы от 27 сентября 2010 г. по делу N А40-35567/10-141-303.

Арбитражным судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства и исследованы доказательства, представленные сторонами по делу, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права, вынесено по существу законное и обоснованное решение о частичном удовлетворении исковых требований.

Арбитражный апелляционный суд считает, что оснований, установленных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для отмены судебного решения арбитражного суда первой инстанции, по настоящему делу не имеется.

Руководствуясь статьями 176, 266-268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 27 сентября 2010 г. по делу N А40-35567/10-141-303 оставить без изменения, апелляционную жалобу ООО "ДЭГСХ "Юго-Запад" - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий-судья

Б.В.Стешан

Судьи

С.Н.Овчинникова В.И.Тетюк