Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 22 января 2008 г. N 13АП-17292/2007

г. Санкт-Петербург

22 января 2008 г.

Дело N А42-1781/2007

Резолютивная часть постановления объявлена 16 января 2008 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 22 января 2008 года

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего М. Л. Згурской

судей О. В. Горбачевой, Н. О. Третьяковой

при ведении протокола судебного заседания: О. В. Енисейской

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП- 17292/2007) (заявление) Межрайонной ИФНС России N 7 по Мурманской области на решение Арбитражного суда Мурманской области от 17.10.2007 по делу N А42-1781/2007 (судья Е. Б. Белявская),

по иску (заявлению) ООО "МАРИЛЕН"

к Межрайонной ИФНС России N 7 по Мурманской области

о признании недействительным решения

при участии:

от заявителя: не явился (уведомление N 55285)

от ответчика: не явился (уведомление N 55286)

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "МАРИЛЕН" (далее - Общество) обратилось в Арбитражный суд Мурманской области с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной ИФНС России N 7 по Мурманской области (далее - Инспекция) от 29.12.2006.

Решением от 17.10.2007 суд удовлетворил заявление.

В апелляционной жалобе Инспекция просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт, ссылаясь на неправильное применение норм материального права.

Представители лиц, участвующих в деле, извещенных надлежащим образом о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, в суд апелляционной инстанции не явились. Апелляционная инстанция считает возможным рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле, поскольку они извещены надлежащим образом, а материалы дела и характер спора позволяют рассмотреть дело без их участия в соответствии с пунктом 3 статьи 156, пунктом 1 статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Законность и обоснованность решения суда проверены в апелляционном порядке.

Как следует из материалов дела, на основании решения заместителя начальника Инспекции от 26.10.2006 N 150 сотрудниками налогового органа проведена выездная налоговая проверка Общества по месту нахождения обособленного подразделения по вопросу соблюдения законодательства при исчислении налога на игорный бизнес за период с 01.01.2006 по 30.09.2006.

По результатам проверки Инспекцией составлен акт от 08.12.2006 N 50 и вынесено решение от 29.12.2006 о привлечении налогоплательщика, плательщика сбора или налогового агента к налоговой ответственности за совершение налоговых правонарушений. Указанным решением Общество привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 НК РФ в виде штрафа в сумме 2 250 руб. за неуплату (не полную уплату) налога на игорный бизнес; пунктом 7 статьи 366 НК РФ в виде штрафа в сумме 22 500 руб. за нарушение налогоплательщиком требований, предусмотренных пунктом 2 настоящей статьи. Обществу предложено уплатить в срок, указанный в требовании, налоговые санкции, неуплаченный (не полностью уплаченный) налог на игорный бизнес в сумме 11 250 руб. и пени за несвоевременную уплату налога в сумме 416,48 руб.

В ходе проверки установлено, что три игровых автомата, принадлежащих Обществу, установлены и эксплуатировались ранее даты подачи заявления в налоговый орган об их регистрации. Факт наличия незарегистрированных объектов игорного бизнеса зафиксирован в акте обследования объектов игорного бизнеса от 31.08.2006 N 689 ДСП.

Не согласившись с законностью вынесенного Инспекцией решения, Общество обратилось с заявлением в суд.

Суд, удовлетворяя заявление, исходил из того, что Инспекция не представила доказательств совершения Обществом вменяемых ему правонарушений, выразившихся в несвоевременной регистрации в налоговом органе игровых автоматов и неполной уплате налога на игорный бизнес за август 2006 года.

Апелляционная инстанция не находит оснований для отмены решения суда и удовлетворения апелляционной жалобы.

В статье 364 НК РФ дается понятие игрового автомата как специального оборудования, установленного организатором игорного заведения и используемого для проведения азартных игр.

Игровой автомат является объектом обложения налогом на игорный бизнес (подпункт 2 пункта 1 статьи 366 НК РФ).

Согласно пункту 2 статьи 366 НК РФ в целях главы 29 Налогового кодекса Российской Федерации каждый объект налогообложения, указанный в пункте 1 статьи 366 НК РФ, подлежит регистрации в налоговом органе по месту установки этого объекта налогообложения не позднее чем за два рабочих дня до даты установки каждого объекта налогообложения. Регистрация производится налоговым органом на основании заявления налогоплательщика о регистрации объекта (объектов) налогообложения с обязательной выдачей свидетельства о регистрации объекта (объектов) налогообложения. Форма указанного заявления и форма указанного свидетельства утверждаются Министерством финансов Российской Федерации.

Объект обложения налогом на игорный бизнес считается зарегистрированным с даты представления налогоплательщиком в налоговый орган заявления о регистрации объекта налогообложения (пункт 4 статьи 366 НК РФ).

В силу пункта 5 статьи 366 НК РФ заявление о регистрации объекта (объектов) налогообложения представляется налогоплательщиком в налоговый орган лично или через его представителя либо направляется в виде почтового отправления с описью вложения.

В пункте 7 статьи 366 НК РФ установлена ответственность за нарушение налогоплательщиком требований, предусмотренных в пункте 2 названной статьи, в виде взыскания с налогоплательщика штрафа в трехкратном размере ставки налога, установленной для соответствующего объекта налогообложения.

Из содержания приведенных норм суд сделал обоснованный вывод о том, что основанием для применения ответственности в соответствии с пунктом 7 статьи 366 НК РФ является неисполнение налогоплательщиком обязанности по регистрации объекта налогообложения, возникновение которой законодатель связывает с моментом установки объекта налогообложения, возможностью его использования с целью извлечения дохода и обязанностью налогоплательщика по исчислению налога на игорный бизнес.

В соответствии с пунктом 2 статьи 44 НК РФ обязанность по уплате конкретного налога возлагается на налогоплательщика с момента возникновения установленных законодательством о налогах и сборах обстоятельств, предусматривающих уплату данного налога.

Пунктом 1 статьи 370 НК РФ предусмотрено, что сумма налога исчисляется налогоплательщиком самостоятельно как произведение налоговой базы, установленной по каждому объекту налогообложения, и ставки налога, предусмотренной для каждого объекта налогообложения. При установке нового объекта (новых объектов) налогообложения до 15-го числа текущего налогового периода сумма налога исчисляется как произведение общего количества соответствующих объектов налогообложения (включая установленный новый объект налогообложения) и ставки налога, установленной для этих объектов налогообложения (пункт 3 статьи 370 НК РФ).

При установке нового объекта (новых объектов) налогообложения после 15-го числа текущего налогового периода сумма налога по этому объекту (этим объектам) за этот налоговый период исчисляется как произведение количества данных объектов налогообложения и одной второй ставки налога, установленной для этих объектов налогообложения.

Из приведенных норм права следует, что игровые автоматы подлежат налогообложению не с момента регистрации в налоговом органе, а с момента их установки. В зависимости от даты установки игрового автомата сумма налога исчисляется исходя из одной второй ставки налога либо из полной ставки.

В соответствии с правовой позицией Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в информационном письме от 16.01.2007 N 116 "О применении пункта 2 статьи 366 Налогового кодекса Российской Федерации в части определения момента установки игрового автомата", под установкой игрового автомата следует понимать размещение подготовленного к использованию для проведения азартных игр специального оборудования (автомата) в игорном заведении на территории, доступной для участников азартной игры.

Согласно принятому налоговым органом решению вывод о нарушении налогоплательщиком требований, предусмотренных пунктом 2 статьи 366 НК РФ, и неуплате в бюджет налога на игорный бизнес за август 2006 года основан на акте обследования объектов игорного бизнеса от 31.08.2006 N 689 ДСП, которым установлено, что в магазине, расположенном по адресу: Мурманская область, Кольский район, п.Териберка, ул.Комсомольская, д.26, установлены три действующих игровых автомата, подключенных в сеть.

Суд обоснованно не принял акт обследования объектов игорного бизнеса N 689 ДСП, составленный Инспекцией 31.08.2006 в качестве допустимого доказательства вменяемых Обществу нарушений.

В соответствии с пунктом 2 статьи 91 НК РФ должностные лица налоговых органов, непосредственно проводящих налоговую проверку, могут производить осмотр используемых для осуществления предпринимательской деятельности территорий или помещений налогоплательщика либо осмотр объектов налогообложения для определения соответствия фактических данных об указанных объектах документальным данным, представленным налогоплательщиком.

Согласно положениям статьи 92 НК РФ должностное лицо налогового органа, производящее выездную налоговую проверку, в целях выяснения обстоятельств, имеющих значение для полноты проверки, вправе производить осмотр территорий, помещений налогоплательщика, в отношении которого проводится налоговая проверка, документов и предметов.

Осмотр документов и предметов вне рамок выездной налоговой проверки допускается, если документы и предметы были получены должностным лицом налогового органа в результате ранее произведенных действий по осуществлению налогового контроля или при согласии владельца этих предметов на проведение их осмотра.

Согласно пунктам 3 и 4 статьи 92 НК РФ осмотр производится в присутствии понятых.

В соответствии с пунктом 5 статьи 92 НК РФ при производстве осмотра составляется протокол, в котором фиксируются существенные для дела фактические данные, полученные в результате непосредственного визуального изучения объектов осмотра, представляющих интерес для данной проверки. Протокол подписывается проверяющими и понятыми, а также другими присутствующими при проверке лицами.

При проведении Инспекцией обследования зала игровых автоматов понятые не присутствовали, о чем свидетельствует отсутствие соответствующих записей в акте обследования от 31.08.2006 N 689 ДСП.

Кроме того, обследование помещения в нарушение требований пункта 3 статьи 92 НК РФ проводилось без участия представителя Общества. Присутствующая при составлении акта обследования Т. С. Бестужева не являлась законным представителем Общества.

Частью 3 статьи 64 АПК РФ предусмотрено, что не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона.

Таким образом, суд, оценив в соответствии со статьями 64, 68 и 71 АПК РФ представленный налоговым органом акт обследования от 31.08.2006 N 689 ДСП, обоснованно не принял его в качестве допустимого доказательства по делу.

В соответствии со статьей 65 АПК РФ обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Иных кроме акта обследования от 31.08.2006 N 689 ДСП доказательств совершения Обществом налоговых правонарушений, выразившихся в несвоевременной регистрации в налоговом органе игровых автоматов и неуплате налога на игорный бизнес за август 2006 года, налоговый орган суду не представил.

Вместе с тем, Обществом в материалы дела представлен акт от 13.09.2006 ввода в эксплуатацию игровых автоматов "Столб" N 11030402, N 10031601, N 060521, составленный после направления в Инспекцию заявления о регистрации указанных объектов налогообложения.

Кроме того, опрошенный судом в ходе рассмотрения дела в качестве свидетеля С. А. Горожанкин, являющийся техником-кассиром Общества, пояснил, что 31.08.2006 действительно были включены в сеть три игровых автомата с предварительно отключенными монето- и купюроприемниками для проверки автоматов на их работоспособность после транспортировки на место установки. При отключении монето- и купюроприемника игровой автомат работает лишь в демонстративном режиме, что исключает возможность игры на нем.

Фактически аппараты введены в эксплуатацию 13.09.2006, что подтверждается актом ввода в эксплуатацию.

С. А. Горожанкин предупреждался судом об уголовной ответственности, предусмотренной статьями 307 и 308 Уголовного кодекса Российской Федерации, в связи с чем, у суда апелляционной инстанции нет оснований сомневаться в достоверности его показаний.

Представленные Обществом доказательства Инспекцией не опровергнуты.

Обоснованно не приняты содом первой инстанции в качестве доказательства по делу показания Т. С. Бестужевой, поскольку она не была допрошена в качестве свидетеля в порядке статьи 90 НК РФ и не предупреждалась об ответственности за дату заведомо ложных показаний.

Следовательно, суд первой инстанции сделал правильный вывод о недоказанности Инспекцией факта установки Обществом спорных игровых автоматов в августе 2006 года, а следовательно, о наличие событий вменяемых Обществу налоговых правонарушений.

Материалами дела подтверждено, что спорные игровые автоматы были установлены Обществом 13.09.2006. При таких обстоятельствах, объекта налогообложения по налогу на игорный бизнес у Общества в августе 2006 года не возникло и основания для начисления данного налога и соответствующих пеней у Инспекции отсутствовали.

В силу пункта 1 статьи 109 НК РФ отсутствие события налогового правонарушения является обстоятельством, исключающим привлечение лица к налоговой ответственности.

Таким образом, суд первой инстанции правомерно признал недействительным решение налогового органа от 29.12.2006, основания для отмены решения суда и удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

Руководствуясь статьями 269 п.1, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Мурманской области от 17.10.2007 по делу N А42-1781/2007 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

М.Л. Згурская

Судьи

О.В. Горбачева Н.О. Третьякова