Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 18 марта 2008 г. N 13АП-17806/2007

г. Санкт-Петербург

18 марта 2008 г.

Дело N А42-1980/2006

Резолютивная часть постановления объявлена 04 марта 2008 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 18 марта 2008 года

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Г.В. Борисовой

судей Е.А. Фокиной , Л.А. Шульга

при ведении протокола судебного заседания: Л.Н. Мацур

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-17806/07 ) Инспекции ФНС по г.Мурманску на решение Арбитражного суда Мурманской области от 25.10.2007г. по делу N А42-1980/2006 (судья Драчевой Н.И.)

по заявлению Инспекции ФНС России по г. Мурманску

к индивидуальному предпринимателю Шейдабекову Эльбрусу Фикретовичу

о взыскании 644 410 рублей

по встречному заявлению индивидуального предпринимателя Шейдабекова Эльбруса Фикретовича

к Инспекции ФНС России по г.Мурманску

о признании недействительным решения

при участии:

от заявителя: Акопян Е.В. доверенность от 11.05.2007г. N 80-14-27/69525, Надзиевой С.П. доверенность от 12.07.2007г. N 60-14-39/109254

от ответчика: Шейдабекова Э.Р., предприниматель, паспорт 47 03 835 414 от 29.11.2003 РОВД Октябрьского округа г.Мурманска, Аюбова И.Х. доверенность от 16.05.2006г. N 2434

установил:

Инспекция ФНС России по г.Мурманску обратилась в Арбитражный суд Мурманской области с заявлением о взыскании с индивидуального предпринимателя Шейдабекова Эльбруса Фикретовича налоговой санкции в сумме 644 410 рублей, в том числе за неуплату единого налога на вмененный доход за 2003 г. в виде штрафа в сумме 14 864 рублей, единого налога на вмененный доход за 2004 г. в виде штрафа в сумме 37 096,16 рублей; налога на доходы физических лиц в виде штрафа в сумме 12 656,40 рублей, налога с продаж за 2002 г. в виде штрафа в сумме 3 993,85 рублей, налога на добавленную стоимость за 2002 г. в виде штрафа в сумме 17 306,67 рублей, единого социального налога за 2002 г. в виде штрафа в сумме 8 066,12 рублей; по п.2 ст.119 НК РФ за непредставление в установленный срок налоговых деклараций в виде штрафа в сумме 551 165,33 рублей; по п.1 ст.126 НК РФ в виде штрафа в сумме 750 рублей.

Индивидуальный предприниматель Шейдабеков Эльбрус Фикретович направил встречное заявление о признании недействительными решения Инспекции Федеральной налоговой службы России по г.Мурманску N 02-5-28/283 от 27.12.2005г. о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности, требований N 138160, 138159 от 27ю12.2005г. в части доначисления налогов в сумме 471,88 рублей, пени в сумме 156 377,08 рублей, налоговых санкций по п.1 ст.122 НК РФ в сумме 94 314,34 рублей, налоговых санкций по п.2 ст.119 НК РФ в сумме 481 380,71 рублей.

Решением суда первой инстанции признаны недействительными решение Инспекции ФНС России по г.Мурманску N 02-5-28/283 от 27.12.2005г. в части начисления налога на доходы физических лиц, единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности, единого социального налога, налога на добавленную стоимость, налога с продаж за 2002-2004гг., соответствующих сумм пени, а также привлечения к налоговой ответственности по п.1 ст.122, п.2 ст.119 НК РФ в виде взыскания соответствующих сумм налоговых санкций, а также требований N 138160, 138159 от 27.12.2005г. в части взыскания соответствующих сумм налоговых санкций. С индивидуального предпринимателя Шейдабекова Эльбруса Фикретовича в доход соответствующего бюджета взыскана налоговая санкция по п.1 ст.126 НК РФ в сумме 750 рублей. В удовлетворении остальной части заявленных требований отказано.

Не согласившись с решением суда, Инспекция ФНС России по г.Мурманску направила апелляционную жалобу, в которой просила решение суда отменить в части признания недействительным оспариваемого решения налогового органа и в части отказа во взыскании с предпринимателя налоговых санкций, приняв по делу новый судебный акт.

В судебном заседании представители налогового органа поддержали доводы апелляционной жалобы по тем основаниям, что судом первой инстанции решение принято с нарушением норм материального и процессуального права, с неполным выяснением обстоятельств, имеющих значение для дела.

Предприниматель в судебном заседании не согласился с доводами апелляционной жалобы, возражения изложил в отзыве и просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого решения проверяются в порядке и по основаниям, установленными статьями 258, 266-271 АПК РФ.

Выслушав представителей сторон, исследовав материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

Как видно из материалов дела, Инспекцией ФНС России по г.Мурманску проведена выездная налоговая проверка индивидуального предпринимателя Шейдабекова Эльбруса Фикретовича по вопросу соблюдения законодательства о налогах и сборах за период с 01.01.2002г. по 31.12.2004г.

По результатам проверки налоговым органом составлен акт от 02.12.2005г. N 02.5-28/247, на основании которого принято решение N 02.5-28/283 от 27.12.2005г. о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности по п.1 ст.122 НК РФ за неуплату налогов в результате занижения налоговой базы в виде штрафа в сумме 94 314,33 рублей, в том числе по единому налогу на вмененный доход за 2003 г. в сумме 14 864,40 рублей, за 2004 г. в сумме 37 096,16 рублей, единому социальному налогу в сумме 8 396,86 рублей, налогу на добавленную стоимость за 2002 г. в сумме 17 306 рублей, по налогу с продаж в сумме 3 993,85 рублей, налогу на доходы физических лиц за 2002 г. в сумме 12 656 рублей; по п.2 ст.119 НК РФ в виде штрафа в сумме 551 165,33 рублей; по п.1 ст.126 НК РФ в виде штрафа в сумме 750 рублей. Этим же решением предпринимателю доначислены налоги в сумме 581 990,77 рублей, пени в сумме 158 886,97 рублей.

На основании указанного решения налогоплательщику направлены требования N 138159 и N 138160 от 27.12.2005г. об уплате налогов, пени и налоговых санкций, которые предпринимателем не исполнены.

По мнению налогового органа, предпринимателем не уплачен единый налог на вмененный доход за 2003 г. в размере 74 322 рублей и за 2004 г. в сумме 185 480,80 рублей, налог на доходы физических лиц за 2002 г. в сумме 63 282 рублей, налог с продаж за 2002 г. в размере 19 969,23 рублей, налог на добавленную стоимость за 2002 г. в сумме 86 533,33 рублей, единый социальный налог за 2002 г. в сумме 41 984,32 рублей, налог на добавленную стоимость (агент) в сумме 10 366,41 рублей, что является налоговым правонарушением, предусмотренным п.1 ст. 122 НК РФ. При этом предпринимателем не представлены в установленные сроки налоговая декларация по ЕНВД за I квартал 2003 г., по налогу с продаж за сентябрь-декабрь 2002 г., по налогу на добавленную стоимость за III и IV кварталы 2002 г., по единому социальному налогу за 2002 г., что является налоговым правонарушением, ответственность за которое предусмотрена п. 2 ст. 119 НК РФ.

Кроме того, предпринимателем для проведения выездной налоговой проверки не представлено 15 документов, что явилось основанием для привлечения его к налоговой ответственности по п. 1 ст. 126 НК РФ.

Суд первой инстанции частично признавая недействительным оспариваемое предпринимателем решение налогового органа и частично удовлетворяя требования налогового органа в части взыскания налоговой санкции, дал полную оценку обстоятельствам дела, правильно применив нормы материального и процессуального права.

Согласно ст.23 НК РФ налогоплательщики обязаны уплачивать законно установленные налоги и представлять по ним в налоговый орган по месту учета налоговые декларации в установленные сроки.

Как следует из материалов дела, предприниматель Шейдабеков Э.Ф. осуществлял в течение 2003-2004гг. розничную торговлю продовольственными товарами через магазин "Крылечко" по пр.Рыбный,8, магазин "Тимур" по ул.Старостина,21 и магазин "Эфа" по ул.Старостина,4.

В силу ст.346.28 НК РФ и ст.1 Закона Мурманской области "О системе налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности" индивидуальный предприниматель являлся плательщиком единого налога на вмененный доход для определенных видов деятельности.

Согласно ст.346.29 НК РФ базовая доходность для розничной торговли, осуществляемой через объекты стационарной торговой сети, имеющие торговые залы в проверяемом периоде установлена 1 200 рублей в месяц. Налоговой базой для исчисления суммы единого налога признается величина вмененного дохода, рассчитываемая как произведение базовой доходности по виду предпринимательской деятельности с учетом корректирующих коэффициентов и величины физического показателя - торговой площади.

Налоговый орган в ходе проверки в силу ст.92 НК РФ произвел замеры торговых залов, составил протоколы осмотра и установил расхождение площадей по размерам, указанным в договорах аренды. Занижение предпринимателем размера торговых площадей, по мнению налогового органа, привело к неправильному исчислению единого налога на вмененный доход в названные налоговые периоды. Так было установлено, что по магазину "Эфа" физический показатель (торговая площадь) занижен на 25,51 кв.м. (44,01 кв.м. - 18,5 кв.м), а по магазину "Крылечко" на 31,78 кв.м (51,28 кв.м. - 19,5 кв.м.).

Материалами дела подтверждается, что в проверяемых периодах между предпринимателем Шейдабековым Э.Ф. и другими предпринимателями (Велибеков Т.М., Алексеев А.М., Шумова Э.К.) заключались договоры простого товарищества, договоры субаренды.

Так, с предпринимателем Велибековым Т.М. был заключен договор простого товарищества от 02.02.2003г., согласно которому партнеры объединяют свои усилия с целью совместного использования имущества, находящегося по пр. Рыбный, 8.

С предпринимателем Алексеевым A.M. заключен договор аренды нежилого помещения от 01.01.2004г., предметом указанного договора является передача в аренду части магазина "Крылечко" по пр. Рыбный, 8 на срок с 01.01.2004г. по 01.12.2004г.

По данным свидетельства о государственной регистрации прав и сведений государственного унитарного предприятия технической инвентаризации от 24.11.2005г. площадь нежилого помещения по пр. Рыбный,8, принадлежащего ООО "Эра-Лимит" составляет 132,5 кв. м, в том числе торговая основная - 116,5 кв. м (100 кв.м. -торговый зал и 15,9 кв.м. - кабинет) и торговая вспомогательная - 16 кв.м.

Из протокола обследования указанного помещения от 25.11.2005г. следует, что площадь, занимаемая предпринимателем в данном помещении, составляет 51,28 кв.м.

Материалами дела подтверждается, что в проверяемых периодах между предпринимателем и ИП Шумовой Э.К. заключен договор субаренды недвижимого имущества от 19.03.2002г. на срок с 19.03.2002г. по 31.12.2002г. о передаче помещения (магазина "Эфа"), расположенного по ул. Старостина, 4, на срок от 01.04.2003 по 31.12.2003г. был заключен другой договор.

Вместе с тем, по данным свидетельства о государственной регистрации прав и сведений государственного унитарного предприятия технической инвентаризации от 24.11.2005г. площадь нежилого помещения по ул.Старостина,4, принадлежащего ООО "Оптимист" составляет по трем торговым помещениям 247,4 кв.м.

В протоколе обследования от 25.11.2005г. указанного помещения налоговый орган указал, что площадь, занимаемая предпринимателем в данном помещении составляет 44,01 кв.м.

При этом Шумова Э.К. пояснила, что помещение площадью 80 кв.м., в том числе площадь торгового зала 40 кв.м., сдано в субаренду с марта 2002 г.

Однако предприниматель пояснил, что занимаемая площадь составила 18,5 кв.м., поскольку остальная часть была непригодна к использованию по санитарным нормам для реализации продуктов питания и использовалась как складское помещение.

По данным налогового органа физический показатель по ул. Старостина,4 составил 44,01 кв. м, по данным предпринимателя - 18,5 кв.м. за январь-декабрь, по данным налогового органа и по данным предпринимателя по ул. Старостина, 21 составил 19,8 кв.м. за апрель-декабрь, по данным налогового органа по пр. Рыбный, 8 - 51,28 кв.м, по данным предпринимателя -19,5 кв.м. за декабрь.

Таким образом, по данным налогового органа налоговая база по единому налогу на вмененный доход за 2003 г. составила 909 120 рублей, по данным предпринимателя - 413 640 рублей, расхождение составило 495 480 рублей.

Суд первой инстанции, исследовав и оценив указанные обстоятельства, сделал правильные выводы о том, что налоговым органом не учтены положения ст.346.27 НК РФ, согласно которым размер используемой налогоплательщиком торговой площади для целей исчисления единого налога на вмененный доход должен быть подтвержден правоустанавливающими документами, действующими в проверяемом периоде. Именно такие документы могут являться допустимыми доказательствами.

Представленные протоколы осмотра не соответствуют требованиям ст.99 НК РФ, поскольку из них невозможно установить каким образом производилось измерение торговой площади.

Более того, представленные налоговым органом объяснения Петровой Г.М. и Бедной Т.Б. правомерно признаны ненадлежащими доказательствами, поскольку противоречат порядку проведения и оформления допроса свидетелей, установленным ст.90 НК РФ, в оспариваемом решении отсутствует ссылка на данные объяснения и им не дана оценка.

Таким образом, налоговым органом не представлены надлежащие доказательства, подтверждающие размер площади в магазинах "Крылечко" и "Эфа", фактически использовавшейся предпринимателем в 2003-2004гг., не доказан факт занижения единого налога на вмененный доход в результате неправильного применения физического показателя (18,5 кв.м и 19,8 кв.м) и совершение налогового правонарушения, ответственность за которое предусмотрена п.1 ст.122 НК РФ.

В ходе налоговой проверки налоговым органом было установлено, что предприниматель в 2002 г. осуществлял торгово-закупочную деятельность и не отразил в представленной им декларации о доходах доход в сумме 519 200 рублей.

По мнению налогового органа, предприниматель обязан был указать этот доход в декларации, исчислив налог на доходы физических лиц, налог с продаж и налог на добавленную стоимость.

Суд первой инстанции, оценив указанные обстоятельства, правомерно сделал вывод о том, что налоговый орган не доказал факт получения предпринимателем выручки в размере 519 200 рублей.

В соответствии со ст.207 НК РФ физические лица признаются налогоплательщиками по любым доходам, полученным от источников в Российской Федерации и за ее пределами.

Согласно ст.209 НК РФ объектом налогообложения налогом на доходы физических лиц признается доход, полученный налогоплательщиком. Перечень доходов, полученных от источников в Российской Федерации и подлежащих налогообложению налогом на доходы физических лиц, предусмотрен ст.208 НК РФ.

Из материалов дела следует, что согласно сведениям ООО "НКО "Мурманский расчетный счет" предпринимателем на расчетный счет в виде выручки в сентябре-декабре 2002 г. внесены наличными денежные средства в сумме 519 200 рублей.

По утверждению предпринимателя, указанные денежные средства являются заемными средствами, полученными по договору займа от 01.07.2002г. с Сычевым Г.Л. по сроку возврата через 60 месяцев (5 лет) со дня подписания договора. За счет названных заемных средств предприниматель приобретал товары, которые были реализованы в 2003 г., что подтверждается счетами-фактурами.

Суд первой инстанции опросил Сычева Г.Л. в судебном заседании в качестве свидетеля, который пояснил, что действительно предоставлял названные денежные средства частями по 40 500 рублей предпринимателю Шейдабекову Э.Ф. с дачей расписки.

По ходатайству налогового органа была проведена технико-криминалистическая экспертиза, которой было установлено, что время расписки на сумму 81 500 рублей не соответствует указанной в документе дате - 10.09.2002г., а выполнена не ранее 2006 г. Установить время выполнения названного договора займа, датированного 01.07.2002г. и время выполнения расписки на сумму 18 000 рублей от 27.12.2002г. не представилось возможным. При этом предприниматель пояснил, что данная расписка была переписана в 2006 г. по просьбе Сычева Г.Л. в связи со сменой паспорта, который не отрицал данный факт, давая свидетельские показания в судебном заседании.

Суд первой инстанции, оценив дополнительно представленные предпринимателем документы, свидетельские показания Сычева Г.Л., сделал обоснованные выводы о том, что налоговым органом не доказан факт получения предпринимателем дохода в размере 519 200 рублей от осуществления торгово-закупочной деятельности, от реализации товаров либо оказания услуг, выполнения работ. Во внимание были приняты акты снятия фискальных отчетов контрольно-кассовых машин, зарегистрированных по адресам вышеназванных магазинов, которые равны нулю, что также подтвердило отсутствие реализации товаров, услуг.

Следовательно, у налогового органа не имелось оснований для доначисления предпринимателю налога на доходы физических лиц за 2002 г. на сумму дохода 519 200 рублей, поскольку данная сумма получена предпринимателем в качестве заемных средств.

Налоговый орган, признавая 519 200 рублей доходом предпринимателя от предпринимательской деятельности, начислил налогоплательщику налог с продаж в сумме 19 969,23 рублей в силу ст.349 НК РФ, налог на добавленную стоимость в сумме 86 533,33 рублей в силу п.1 ст.153 НК РФ и единый социальный налог в сумме 41 984,32 рублей в силу п.1 ст.235 НК РФ.

Согласно ст.349 НК РФ объектом налогообложения по налогу с продаж признаются операции по реализации физическим лицам товаров, работ, услуг на территории Российской Федерации. Операции по реализации товаров признаются объектом налогообложения, если реализация осуществляется за наличный расчет либо с использованием расчетных или кредитных банковских карт.

В соответствии с п.1 ст.146 НК РФ операции по реализации товаров на территории Российской Федерации признаются объектом обложения налогом на добавленную стоимость.

В силу п.2 ст.236 НК РФ объектом налогообложения единого социального налога признаются доходы от предпринимательской деятельности за вычетом расходов, связанных с их извлечением.

Поскольку налоговым органом не доказан факт получения предпринимателем дохода в сумме 519 200 рублей от реализации товаров работ, услуг физическим лицам за наличный расчет, то у налогового органа не имелось оснований для начисления за 2002 г. налога с продаж, соответствующих пеней и штрафных санкций.

В связи с недоказанностью налоговым органом обстоятельств о получении предпринимателем дохода от реализации товаров, работ, услуг в сумме 519 200 рублей, у него не имелось оснований для начисления на сумму 519 200 рублей налога на добавленную стоимость, единого социального налога, пеней за их несвоевременную уплату и привлечения предпринимателя к налоговой ответственности по п.1 ст.122 НК РФ.

Налоговый орган привлек к налоговой ответственности предпринимателя по п.2 ст.119 НК РФ за непредставление налоговых деклараций в установленные законодательством сроки в виде штрафа.

Согласно п. 1 ст. 23 НК РФ налогоплательщики обязаны представлять в налоговый орган по месту учета в установленном порядке налоговые декларации по тем налогам, которые они обязаны уплачивать, если такая обязанность предусмотрена законодательством о налогах и сборах.

Обязанность представлять налоговую декларацию возлагается на налогоплательщика в зависимости от наличия либо отсутствия у него обязанности по уплате данного конкретного налога.

По мнению налогового органа, предприниматель обязан был в 2002 г. и 1 квартале 2003 г. представить в налоговый орган налоговые декларации по единому социальному налогу (за 2002 г.), налогу на добавленную стоимость (3-4 кварталы 2002 г.), налогу с продаж (сентябрь-декабрь 2002 г.), единому налогу на вмененный доход (1 квартал 2003 г.).

Суд первой инстанции по вышеназванным обстоятельствам обоснованно признал, что у предпринимателя не возникало обязанности уплачивать единый социальный налог (2002 г.), налог на добавленную стоимость (3-4 кварталы 2002 г.), налог с продаж (сентябрь-декабрь 2002 г.), единый налог на вмененный доход (1 квартал 2003 г.), поскольку налоговым органом не доказан факт осуществления в указанные налоговые периоды розничной торговли, реализации товаров, работ, услуг, осуществления предпринимательской деятельности. Следовательно, в указанные налоговые периоды у предпринимателя не возникало обязанности представлять в налоговый орган налоговые декларации по указанным налогам, поэтому и оснований для привлечения его к налоговой ответственности не имелось. При этом суд правомерно указал, что данная позиция согласуется с позицией Президиума ВАС РФ, изложенной в постановлении от 10.10.2006г. N 6161/06 по делу N А45-1098/05-45/40.

Проверив и исследовав доводы, указанные налоговым органом в апелляционной жалобе, апелляционный суд не нашел оснований для отмены решения суда первой инстанции.

При таких обстоятельствах апелляционный суд считает, что суд первой инстанции дал правильную оценку обстоятельствам, установленным по делу, и принял законное решение, оснований для его отмены в обжалуемой части не имеется.

Согласно ст.110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины по рассмотрению апелляционной жалобы возлагаются на налоговый орган.

На основании изложенного, руководствуясь п.1 ст.269, ст.271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Мурманской области от 25.10.2007г. по делу N А42-1980/2006 оставить без изменения, апелляционную жалобу Инспекции ФНС России по г.Мурманску без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Г.В. Борисова

Судьи

Е.А. Фокина Л.А. Шульга