Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 25 марта 2008 г. N 13АП-142/2008

г. Санкт-Петербург

25 марта 2008 г.

Дело N А21-5218/2007

Резолютивная часть постановления объявлена 19 марта 2008 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 25 марта 2008 года

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Савицкой И.Г.

судей Петренко Т.И., Тимошенко А.С.

при ведении протокола судебного заседания: Морозовой Н.А.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-142/2008) Управления Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области на решение Арбитражного суда Калининградской области от 15.11.07 по делу А21-5218/2007 (судья Залужная Ю.Д.),

по заявлению закрытого акционерного общества "ВестБалтТелеком"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области

о признании недействительными предписания и решения

при участии:

от заявителя: Бушевский И.Н. - доверенность от 25.09.07 б/н;

от ответчика: Егорова Н.С. - доверенность от 04.02.08 N 150/04;

установил:

Закрытое акционерное общество "ВестБалтТелеком" (далее - общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Калининградской области с заявлением о признании недействительными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области (далее - управление, антимонопольный орган) от 17.08.07 и предписания от 17.08.07 N 17.

Решением от 15.11.07 суд заявленные требования удовлетворил.

В апелляционной жалобе управление просит решение суда от 15.11.07 отменить и принять по делу новый судебный акт, ссылаясь на нарушение судом первой инстанции норм материального права, а также на несоответствие выводов суда первой инстанции обстоятельствам дела. По мнению подателя жалобы, на момент обращения физического лица в адрес общества о заключении договора об оказании услуг связи квартира являлась телефонизированной, а потому повторное взимание платы за предоставление доступа к телефонной связи является неправомерным. Управление также полагает, что результаты проведенных им анализа и оценки состояния конкурентной среды товарного рынка общедоступной электрической связи показали, что заявитель занимает доминирующее положение на локальном рынке общедоступной электрической связи в границах соответствующего района. Таким образом, как полагает антимонопольный орган, вынесенные им решение и предписание являются законными.

В судебном заседании представитель управления поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Представитель общества просил оставить решение суда первой инстанции без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены в апелляционном порядке.

Как усматривается из материалов дела, Гуреев В.Г. 28.11.03 приобрел на праве собственности квартиру по адресу: г. Калининград, пер. Воздушный, 4-12.

До декабря 2006 года данное физическое лицо оплачивало услуги связи, предоставляемые ЗАО "БАлтВестТелеком", от имени прежнего владельца.

В связи с введением новой тарификации местных разговоров 19.12.06 Гуреев В.Г. обратился в адрес оператора связи с заявлением о выборе тарифного плана.

Посчитав, что названным физическим лицом нарушен срок подачи заявления на заключение договора об оказании услуг связи, определенный пунктом 126 Правил оказания услуг местной, внутризоновой, междугородной и международной телефонной связи, утвержденных Постановление Правительства Российской Федерации от 18.05.05 N 310 (далее - Правила N 310), общество согласилось заключить соответствующий договор при условии внесения Гуреевым В.Г. платы в размере 5 500 руб. за предоставление доступа к сети местной телефонной связи.

19.12.06 в УФАС по Калининградской области поступила жалоба Гуреева В.Г. на действия ЗАО "ВестБалтТелеком", выразившиеся в необоснованном взимании платы за переоформление абонентского номера в размере 5 500 руб.

По данному факту на основании приказа от 20.06.07 N 71 управление возбудило в отношении общества дело N 17 по признакам нарушения части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.06 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции).

Решением от 17.08.07 антимонопольный орган признал в действиях ЗАО "ВестБалтТелеком", доминирующего на рынке предоставления услуг общедоступной электрической связи на территории Октябрьского района по пер. Воздушному в г. Калининграде, нарушение части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, выразившееся в отказе в заключение договора на оказание услуг связи с Гуреевым В.Г. без оплаты 5 500 руб. (л.д. 6-10).

На основании решения управление выдало обществу предписание от 17.08.07 N 17 о прекращении злоупотребления доминирующим положением на рынке предоставления услуг общедоступной электрической связи на территории Октябрьского района по пер. Воздушному в г. Калининграде путем заключения с Гуреевым В.Г. в двухнедельный срок с момента получения предписания договора об оказании услуг связи за плату, предусмотренную пунктом 90 Правил N 310 (л.д. 11-12).

Не согласившись с законностью ненормативных актов антимонопольного органа, ЗАО "ВестБалтТелеком" обратилось в арбитражный суд.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции исходил из того, что

- управление не представило доказательств, свидетельствующих о доминирующем положении общества на товарном рынке предоставления услуг общедоступной электрической связи, отклонив доводы антимонопольного органа о том, что критерий доминирующего положения может быть применим к локальному рынку услуг;

- при определении географических границ товарного рынка антимонопольный орган нарушил пункт 25 Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы от 25.04.06 N 108 (зарегистрировано в Министерстве юстиции Российской Федерации 27.06.06 N 8121), в части установления географических границ товарного рынка в пределах пер. Воздушного Октябрьского района;

- общество вправе было требовать от Гуреева В.Г. платы в размере 5 500 руб. в связи с пропуском последним срока на подачу заявления о переоформлении договора на оказание услуг связи.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, заслушав мнение сторон, считает жалобу антимонопольного органа подлежащей удовлетворению на основании следующего.

Согласно части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Как следует из материалов дела, нарушение обществом антимонопольного законодательства выразилось в требовании заявителем произвести оплату заинтересованным лицом за предоставление доступа к сети местной телефонной связи при фактическом отсутствии работ по обеспечению доступа.

В пункте 89 Правил определено, что плата за предоставление оператором связи доступа к сети местной телефонной связи взимается однократно при установке оборудования в нетелефонизированном помещении.

В соответствии с пунктом 2 Правил N 310 предоставлением доступа к сети местной телефонной связи является совокупность действий оператора связи сети местной телефонной связи по формированию абонентской линии и подключению с ее помощью пользовательского (оконечного) оборудования к узлу связи сети местной телефонной связи в целях обеспечения предоставления абоненту услуг телефонной связи.

По смыслу пункта 5 статьи 45 Федерального закона от 07.07.03 N 126-ФЗ "О связи" (далее - Закон о связи) под телефонизированным понимается помещение, в котором установлено оконечное оборудование.

По смыслу вышеприведенных норм оплата за предоставление доступа к телефонной сети может взиматься с абонента исключительно в случае фактического осуществления оператором связи действий по организации абонентской линии и по подключению абонентского устройства к абонентской линии. Факт смены абонента (пользователя) при наличии абонентского устройства, принадлежащего прежнему пользователю, не может служить основанием для предъявления новому абоненту платы за предоставление доступа к телефонной сети, что имеет место в рассматриваемом случае. Данные действия ранее были выполнены оператором связи в момент подключения предыдущего собственника (абонента) к линии телефонной связи.

Судом первой инстанции установлено, что спорная квартира на момент приобретения Гуреевым В.Г. была уже телефонизированной. Действия ЗАО "ВестБалтТелеком" фактически сводились к оформлению договора и не требовали каких-либо иных затрат по формированию абонентской линии, подключению с ее помощью пользовательского (оконечного) оборудования к узлу связи сети местной телефонной связи в целях обеспечения предоставления абоненту услуг телефонной связи, то есть оказания услуг по предоставлению доступа к сети местной телефонной связи. Названное обстоятельство обществом не опровергается.

Более того, исходя из пункта 2 Правил N 310, абонентский номер представляет собой номер, однозначно определяющий (идентифицирующий) оконечный элемент сети связи. Данное положение также свидетельствует о том, что помещение Гуреева В.Г. относится к телефонизированным.

При таких обстоятельствах требование общества о заключении договора об оказании услуг связи при условии оплаты 5 500 руб. за предоставление доступа к сети местной телефонной связи не соответствует положениям законодательства о связи.

Согласно пункту 90 Правил N 310 (в редакции, действовавшей в спорный период) при внесении в договор изменения, касающегося замены абонента-гражданина, а также в случае, указанном в пункте 126 данных Правил, за предоставление доступа к сети местной телефонной связи оператором связи взимается плата в размере месячной абонентской платы, установленной для его абонентов, использующих абонентскую систему оплаты услуг местной телефонной связи.

Пунктом 126 Правил N 310 предусмотрено, что в случае прекращения у абонента права владения и пользования телефонизированным помещением договор с абонентом прекращается. При этом оператор связи, с которым прекращается договор, по требованию нового владельца указанного помещения обязан в течение 30 дней заключить с новым владельцем договор. Заявление о заключении договора может быть подано в течение 60 дней с даты прекращения договора, указанного в настоящем пункте. В случаях неподачи заявления в установленный срок, оператор связи вправе распорядиться соответствующим абонентским номером.

Исходя из приведенной нормы, отсутствие у абонента права владения и пользования телефонизированным помещением является основанием для прекращения договора об оказании услуг телефонной связи. Переход права владения к другому гражданину обусловливает обязанность оператора связи заключить новый договор с таким гражданином в случае, если новый владелец потребует заключения договора об оказании услуг телефонной связи.

Фактически единственным основанием для отказа общества от заключения с Гуреевым В.Г. договора на оказание услуг связи послужил вывод заявителя о пропуске 60-дневного срока на подачу соответствующего заявления. Суд первой инстанции, согласившись с названной позицией общества, указал на то, что этот срок должен исчисляться с 28.11.03, то есть с даты приобретения Гуреевым В.Г. квартиры в собственность.

Однако судом необоснованно не принято во внимание то, что по смыслу пункта 126 Правил N 310 данный срок исчисляется с момента прекращения договора, заключенного между прежним пользователем - абонентом и оператором связи, а не с даты приобретения третьим лицом права собственности на телефонизированное помещение.

Материалами дела подтверждается и обществом не оспаривается, что договор с прежним собственником спорного телефонизированного помещения был расторгнут заявителем лишь 19.07.07 (приказ N 230, л.д. 65). Таким образом, именно с этого момента (19.07.07) подлежит исчислению предусмотренный пунктом 126 Правил N 310 срок для подачи новым пользователем телефонизированного помещения заявления о заключении договора на оказание услуг телефонной связи. В этой связи следует признать, что 60-дневный срок для подачи заявления о заключении договора на оказание услуг связи на момент обращения Гуреевым В.Г. в ЗАО "ВестБалтТелеком" (19.12.06) не истек.

Не принимаются судом апелляционной инстанции доводы общества о том, что Гурев В.Г. "умышленно" не обращался в ЗАО "ВестБалтТелеком" с момента приобретения квартиры с целью избежать оплаты за предоставление доступа к телефонной линии, определенной действовавшими в тот период Правилами оказания услуг телефонной связи, утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации от 26.09.1997 N 1235. Названная позиция носит предположительный и ничем не подтвержденный характер, а также не исключает обязанность оператора связи действовать в соответствии с действующим законодательством. Кроме того, ни в ранее действовавших Правилах, ни в Правилах N 310 не вменялось в обязанность новому владельцу (собственнику) телефонизированного помещения в обязанность извещать оператора связи о факте приобретения такого помещения.

В пункте 1 статьи 45 Закона о связи предусмотрено, что договор об оказании услуг связи, заключаемый с гражданами, является публичным договором. Условия такого договора должны соответствовать правилам оказания услуг связи.

В соответствии с пунктом 1 статьи 426 ГК РФ публичным договором признается договор, заключенный коммерческой организацией и устанавливающий ее обязанности по продаже товаров, выполнению работ или оказанию услуг, которые такая организация по характеру своей деятельности должна осуществлять в отношении каждого, кто к ней обратится (розничная торговля, перевозка транспортом общего пользования, услуги связи, энергоснабжение, медицинское, гостиничное обслуживание и т.д.).

Согласно пункту 3 статьи 426 ГК РФ отказ коммерческой организации от заключения публичного договора при наличии возможности предоставить потребителю соответствующие товары, услуги, выполнить для него соответствующие работы не допускается.

Поскольку ЗАО "БалтВестТелеком" является специализированным предприятием по оказанию услуг общественной электросвязи, то в силу прямого указания закона оно обязано было заключить с третьим лицом договор на оказание услуг связи.

Таким образом, оценив поведение общества, управление обоснованно признало в его действиях нарушение антимонопольного законодательства, выразившееся в отказе от заключения договора на оказание услуг связи с Гуреевым В.Г. без оплаты 5 500 руб.

Апелляционная инстанция отклоняет доводы общества об отсутствии у антимонопольного органа оснований для вынесения оспоренных ненормативных актов, поскольку на дату их принятия Гуреев В.Г. свою жалобу отозвал.

В соответствии с частью 1 статьи 39 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела о нарушении антимонопольного законодательства, принимает по результатам их рассмотрения решения и выдает предписания.

В пункте 3 названной статьи закреплено, что основанием для возбуждения и рассмотрения антимонопольным органом дела о нарушении антимонопольного законодательства является обнаружение антимонопольным органом признаков нарушения антимонопольного законодательства.

Следовательно, отзыв лицом жалобы на действия субъекта не является безусловным основанием для прекращения антимонопольным органом производства по делу о нарушении антимонопольного законодательства в случае подтверждения приведенных в этой жалобе обстоятельств.

Между тем, по смыслу части 1 статьи 10 Закона о конкуренции установление факта наличия (отсутствия) доминирующего положения является обязательным при рассмотрении дел, связанных со злоупотреблением хозяйствующим субъектом доминирующим положением на рынке.

Суд первой инстанции, признавая недействительными оспоренные ненормативные акты, пришел к выводу о недоказанности управлением того, что заявитель занимает доминирующее положение на соответствующем товаре рынке, а потому в отношении него не могут быть применены меры воздействия.

Апелляционной инстанции считает данный вывод суда недостаточно обоснованным, исходя из следующего.

Согласно статье 5 Закона о защите конкуренции под доминирующим положением понимается положение хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов на рынке определенного товара, дающее ему (им) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта, доля которого на рынке определенного товара превышает 50 процентов, за исключением тех случаев, когда хозяйствующий субъект докажет, что, несмотря на превышение указанной величины, его положение на рынке не является доминирующим. Доминирующим также признается положение хозяйствующего субъекта, доля которого на рынке определенного товара составляет менее 50 процентов, если это установлено антимонопольным органом исходя из низменной доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке, относительного размера долей на этом рынке, принадлежащих конкурентам, возможности доступа на этот рынок новых конкурентов или иных критериев, характеризующих товарный рынок.

Под товарным рынком понимается сфера обращения товара, не имеющего заменителей, либо взаимозаменяемых товаров, в границах которой исходя из экономической или иной возможности приобретатель может приобрести товар на соответствующей территории и отсутствие этой возможности за ее пределами (статья 4 Закона).

Согласно пункту 25 Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке, утвержденного Приказом Федеральной антимонопольной службы России от 25.04.06 N 108 (далее - Порядок N 108), товарный рынок может охватывать территорию Российской Федерации или выходить за ее пределы (федеральный рынок), охватывать территорию нескольких субъектов Российской Федерации (межрегиональный рынок), не выходить за границы субъекта Российской Федерации (региональный рынок), не выходить за границы муниципального образования (местный или локальный рынок).

В соответствии с пунктом 27 названного Порядка определение географических границ товарного рынка в соответствии со статьей 4 Закона "О конкуренции" основывается на экономической возможности покупателя приобрести товар на территории Российской Федерации или ее части и отсутствии этой возможности за ее пределами.

Антимонопольный орган, делая вывод о преимущественном положении ЗАО "ВестБАлтТелеком", при определении границ товарного рынка исходил из территории переулка Воздушного муниципального образования Октябрьского района города Калининграда (локальный рынок).

По мнению апелляционного суда, в данном случае географические границы товарного рынка антимонопольным органом с учетом специфики организаций по оказанию услуг общедоступной электрической связи определены границами муниципального образования Октябрьского района города Калининграда по переулку Воздушному (местный или локальный рынок), а не всей территорией города Калининграда, что не противоречит действующему законодательству.

Апелляционный суд не может согласиться с выводом суда о том, что в пределах территории переулка Воздушного услуги общедоступной электрической связи также оказывало открытое акционерное общество "Северо-Западный Телеком", что исключает доминирующее положение заявителя на данной территории.

Доминирующее положение общества определяется с учетом того, что принадлежащая Гурееву В.Г. на праве собственности квартира присоединена к сетям заявителю и в точке присоединения он является фактически единственным исполнителем услуг по предоставлению услуг связи. Из материалов дела следует, что ОАО "Северо-Западный Телеком" предоставляет услуги связи только одному абоненту, в то время как общество обслуживает 96 абонентов (л.д. 36, 70). Заключение же данным физическим лицом договора на оказание услуг связи с ОАО "Северо-Западный Телеком" в сложившейся ситуации явилось бы вынужденной мерой. Наличие альтернативного источника связи может быть признано обстоятельством, исключающим абсолютное доминирование общества, лишь в том случае, когда выбор контрагента является свободным, не сопряженным с существенными дополнительными финансовыми затратами, касающиеся, в частности, установки дополнительного оборудования, внесения платы за предоставление новым оператором связи доступа к сети местной телефонной связи.

При таких обстоятельствах следует признать, что решение и предписание УФАС по Калининградской области, вынесенные в связи с допущенным ЗАО "ВестБалтТелеком" злоупотреблением доминирующим положением, соответствует действующему законодательству, функциям и полномочиям антимонопольных органов, направлено на пресечение нарушения антимонопольного законодательства со стороны общества и не нарушает прав и законных интересов последнего.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции считает решение суда подлежащим отмене с вынесением нового судебного акта об отказе в удовлетворении заявления ЗАО "ВестБалтТелеком".

В соответствии с подпунктом 3 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации при подаче организациями заявлений об оспаривании ненормативного правового акта, решения, действий (бездействия) государственных органов незаконными государственная пошлина уплачивается в размере 2 000 руб.

Решение и предписание антимонопольного органа, касающиеся одного и того факта нарушения антимонопольного законодательства, неразрывно связаны друг с другом, что с точки зрения процессуального законодательства позволяет рассматривать их как один ненормативный акт, рассмотрение спора о законности которого облагается государственной пошлиной однократно. Предписание, по сути, является логическим продолжением решения и не имеет под собой самостоятельного фактического основания, отличного от обстоятельств, положенных в основу решения.

В этой связи государственная пошлина, уплаченная обществом по требованию о признании недействительным предписания от 17.08.07 N 17, подлежит возврату из федерального бюджета в установленном законодательстве порядке.

Руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктом 3 части 1 статьи 270, статьей 271, статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Калининградской области от 15.11.07 по делу А21-5218/2007 отменить.

В удовлетворении заявленных требований закрытого акционерного общества "ВестБалтТелеком" отказать.

Расходы по уплате государственной пошлины в сумме 2000 рублей по заявлению, уплаченной платежным поручением от 31.08.07 N 1924, отнести на закрытое акционерное общество "ВестБалтТелеком".

Взыскать с закрытого акционерного общества "ВестБалтТелеком" в пользу Управления Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в сумме 1000 рублей, уплаченной по платежному поручению от 25.12.07 N 335.

Вернуть закрытому акционерному обществу "ВестБалтТелеком" 2000 рублей государственной пошлины по заявлению, излишне уплаченной платежным поручением от 18.09.07 N 2075.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

И.Г. Савицкая

Судьи

Т.И. Петренко А.С. Тимошенко