Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 20 марта 2008 г. N 13АП-648/2008

г. Санкт-Петербург

20 марта 2008 г.

Дело N А21-3841/2007

Резолютивная часть постановления объявлена 11 марта 2008 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 20 марта 2008 года

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Шестаковой М.А.

судей Горшелева В.В., Поповой Н.М.

при ведении протокола судебного заседания: Какушкиной Д.Ц.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП- 648/2008) ПБОЮЛ Шишкановой Виктории Олеговны на решение Арбитражного суда Калининградской области от 23.11.2007 года по делу N А21-3841/2007 (судья Лобанова Е.А.),

по иску предпринимателя без образования юридического лица (ПБОЮЛ) Шишкановой Виктории Олеговны

к ПБОЮЛ Иващенко Ирине Александровне

о признании сделки недействительной

при участии:

от истца: не явился (извещен)

от ответчика: не явился (извещен)

установил:

Предприниматель без образования юридического лица (ПБОЮЛ) Шишканова Виктория Олеговна обратилась в Арбитражный суд Калининградской области с иском к ПБОЮЛ Иващенко Ирине Александровне о признании недействительным договора N 12/3 от 30.12.2005 г.

В обоснование иска было указано, что данная сделка является недействительной в силу притворности, в соответствии с п.2ст.170 ГК РФ, поскольку фактически между сторонами возникли арендные отношения.

Указывает, что пункты 3.3 и 5.8 договора о режимах работы, о праве "администрации" на удержание ее имущества, прекращения доступа в торговый зал, удержание и реализацию ее имущества во внесудебном порядке, являются незаконными, поскольку ущемляют права истца как собственника имущества и арендатора помещения.

Полагает, что пункт 2.1 о выборе ответчиком курса валют для подсчета цены не соответствует ст.424 ГК РФ.

Основания расторжения договора в одностороннем порядке, изложенные в разделе 6 договора, являются незаконными, поскольку предполагают возможное расторжения договора по формальным признакам, что является произволом и нарушением принципа равноправия сторон в договоре.

Истец полагает, что сделка является недействительной и в соответствии со ст. 166,167,168 ГК РФ, по указанным выше основаниям.

Решением арбитражного суда Калининградской области от 23.11.2007 года в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ПБОЮЛ Шишканова В.О. подала апелляционную жалобу, в которой указала на нарушение судом норм процессуального и материального права, которые выразились в следующем.

Дело, по мнению заявителя жалобы, рассмотрено судом в отсутствие истца, не извещенного надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, так 20.11.2007 года в судебном заседании представитель истца заявил отвод судье, данный отвод был рассмотрен председателем второго судебного состава Валовой А.Ю., которая после заслушивания сторон сообщила, об оставлении отвода без удовлетворения и что в ближайшие дни вышлет соответствующее определение. Полагая, что судья сообщит в установленном порядке о дне судебного заседания, представитель покинул арбитражный суд, однако судебное заседание состоялось в этот же день, о чем представителя не уведомили, что не позволило ему принять участие в рассмотрении дела.

Нарушения норм материального права выразились, по мнению истицы в следующем.

В п.1.1. договора N 612/3 указано, что "предметом его является приобретение пользователем права торговли в зале ТЦ "Калининградский пассаж". Приобретение права торговли и право аренды - разные правовые конструкции. Формула договора: "приобретение права торговли" изобретена ответчиком для придания законности неправомерному вторжению ответчика в занимаемый ею торговый зал без согласия и изъятие чужого имущества без согласия собственника, что и происходило в январе 2007 г.

Притворный характер сделки не отрицается ответчиком, установлен судом в полном объеме, но данный факт не отражен в решении.

Согласно пунктам 3.3.3., 3.3.11. и 5.8. договора Администрация (Ответчик) имеет право удерживать имущество (товар) пользователя, переместить удержанное имущество и товар из торгового зала, не отвечая перед последним за его сохранность и возлагая все расходы в ходе такого перемещения" на пользователя, прекратить доступ "пользователя" в торговый зал в случае несвоевременного внесения платежей (свыше 15 дней с даты выставленного счета за текущий месяц). Подписывая договор с ответчиком, истец исходил из того, что администрация может удерживать только то имущество, которое добровольно передано ему, как это предусмотрено ст. 359 ГК РФ. Но ответчик вкладывал иное содержание в пункты 3.3.3., 3.3.11., 5.8.договора, а именно право без согласия собственника проникать в арендуемое помещение, захватить имущество, вывезти его по своему усмотрению и удерживать.

Закрепление в договоре односторонних преимуществ, права произвола одной из сторон нарушает принцип равенства участников гражданского оборота, закрепленного в ст. 1 (п.1) ГК РФ и п.9.1. договора, а также право собственности, закрепленное в ст. 35 Конституции РФ.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, суд полагает решение суда первой инстанции подлежащим отмене, а иск подлежащим оставлению без удовлетворения, по следующим основаниям.

Доводы апелляционной жалобы о нарушении судом норм процессуального права не нашли своего подтверждения, поскольку согласно протоколу судебного заседания от 20.11.2007 года по рассмотрению заявления об отводе судьи Лобановой Е.А. стороны были уведомлены о продолжении рассмотрения дела.

Как следует из материалов дела, между сторонами 30.12.2005 г. был заключен договор N 12/3, в соответствии с которым, ответчик предоставил истцу "право торговли в одном из торговых залов торгового центра "Калининградский пассаж", расположенном на 3 этаже шестиэтажного здания по адресу: г. Калининград, пл. Победы , 4А.

Пунктом 1.2 договора установлено, что площадь, предоставляемая в пользование в торговом центре, составляет 36,8 кв.м., расположение и границы торгового зала определены на плане, являющемся неотъемлемой частью договора (приложение N 1). Дополнительно к площади торгового зала пользователю предоставляется право пользования отведенными местами для иных целей: погрузочно-разгрузочных работ, прохода персонала и покупателей, а также местами для санитарно-бытовых нужд. Пунктом 1.5 договора срок его действия определен с 01.01.2006 г. по 30.11.2006 г.

Нежилые помещения литера 11 из литера А, общей площадью 3082,0 кв.м., расположенные по адресу: г. Калининград, пл. Победы, д.4а, корп.1, принадлежат на праве собственности ООО "Авента", что подтверждается свидетельством о регистрации права от 30.09.2004г., запись регистрации N 39-О1/ОО-27/2004-431. Помещения 1,2,3 этажей общей площадью 1355,7 кв. м, в том числе, помещение, используемое истцом, переданы предпринимателю Иващенко И.А. от ООО "Авента" по договорам аренды от 01.11.2005г., 01.01.2006г. для последующего предоставления в субаренду другим пользователям.

Согласно ст. 421 ГК РФ граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Стороны могут заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами.

Стороны могут заключить договор, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами (смешанный договор).

К отношениям сторон по смешанному договору применяются в соответствующих частях правила о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре, если иное не вытекает из соглашения сторон или существа смешанного договора.

Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (статья 422).

В случаях, когда условие договора предусмотрено нормой, которая применяется постольку, поскольку соглашением сторон не установлено иное (диспозитивная норма), стороны могут своим соглашением исключить ее применение либо установить условие, отличное от предусмотренного в ней.

При отсутствии такого соглашения условие договора определяется диспозитивной нормой.

Если условие договора не определено сторонами или диспозитивной нормой, соответствующие условия определяются обычаями делового оборота, применимыми к отношениям сторон.

Согласно ст. 431 ГК РФ при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом. Если правила, содержащиеся в части первой настоящей статьи, не позволяют определить содержание договора, должна быть выяснена действительная общая воля сторон с учетом цели договора. При этом принимаются во внимание все соответствующие обстоятельства, включая предшествующие договору переговоры и переписку, практику, установившуюся во взаимных отношениях сторон, обычаи делового оборота, последующее поведение сторон.

Изучив содержание рассматриваемого в настоящем деле договора, суд апелляционной инстанции полагает, что он представляет собой договор, содержащий элементы нескольких различных по своей природе договоров, но, тем не менее, по своим элементам не согласован в существенных условиях и не может считаться заключенным.

Статья 432 ГК РФ определяет, что договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

Кроме того, суд апелляционной инстанции полагает, что частично доводы заявителя жалобы о незаконности (недействительности) некоторых условий рассматриваемого договора обоснованны.

Так, согласно предмету договора, усматривается, что он заключен на право пользования помещениями торгового зала и права осуществления в них торговли, за плату.

Согласно ст.606 ГК РФ по договору аренды (имущественного найма) арендодатель (наймодатель) обязуется предоставить арендатору (нанимателю) имущество за плату во временное владение и пользование или во временное пользование.

В рассматриваемом договоре определена площадь помещений, их расположение, порядок пользования и др. элементы, отраженные в гл. 34 ГК РФ, позволяющие говорить, что в договоре действительно содержатся элементы аренды помещений недвижимого здания.

Это дополнительно подтверждается тем, что фактически договор заключен арендатором Иващенко И.А., со ссылкой на право предоставления помещений, возникшее из договора аренды с собственником помещений ООО "Авента", в договоре с которым отражено цель арендного договора - сдавать помещения в субаренду.

Помещение было предоставлено предпринимателю Шишкановой В.О. в пользование по акту приема-передачи нежилых помещений от 01.01.2006 г. В материалы дела представлены счета на оплату арендной платы за январь 2006 г.- ноябрь 2006 г.

В тоже время, такое существенное условие арендного договора, как цена, фактически сторонами надлежаще не согласована и положения раздела 2 договора частично недействительны.

Так, согласно ст. 614 п. 2 ГК РФ арендная плата устанавливается за все арендуемое имущество в целом или отдельно по каждой из его составных частей в виде:1) определенных в твердой сумме платежей, вносимых периодически или единовременно;2) установленной доли полученных в результате использования арендованного имущества продукции, плодов или доходов;3) предоставления арендатором определенных услуг;4) передачи арендатором арендодателю обусловленной договором вещи в собственность или в аренду; 5) возложения на арендатора обусловленных договором затрат на улучшение арендованного имущества.

Стороны могут предусматривать в договоре аренды сочетание указанных форм арендной платы или иные формы оплаты аренды.

Согласно статье 654 ГК РФ договор аренды здания или сооружения должен предусматривать размер арендной платы. При отсутствии согласованного сторонами в письменной форме условия о размере арендной платы договор аренды здания или сооружения считается незаключенным. При этом правила определения цены, предусмотренные пунктом 3 статьи 424 Кодекса, не применяются.

В п.2.1 договора стоимость прав, предоставляемых пользователю, установлена в размере 993 условных единицы в месяц.

Одна условная единица определяется предпринимателем Иващенко И.А. в соответствии с курсом доллара или евро к российскому рублю, установленным ЦБ РФ. При этом к расчету применяется курс той из указанных валют, курс которой на первое число месяца выставления выше.

В тоже время, в п. 2.3 договора установлено, что НДС и др. косвенные налоги, а также налоги, введенные в будущем, должны оплачиваться дополнительно в составе платы.

Согласно ст. 146 Налогового Кодекса РФ налог на добавленную стоимость указывается поставщиком работ (услуг) в счете-фактуре, выставленной покупателю - плательщику, плательщику налога. Налогов облагается выручка от реализации работ, услуг. В данном случае в составе цены услуги за пользование должна отдельной строкой включаться сумма НДС.

Включение НДС в договоре как условие оплаты не противоречит действующему гражданскому и налоговому законодательству, хотя и не зависит от усмотрения сторон.

Однако, из содержания данного условия договора невозможно установить, о каких еще "косвенных налогах" указано в нем, как о составляющей части платы за пользование.

Таким образом, в договоре та часть цены, которая определена в условных единицах по курсу определенных валют, может считаться согласованной и соответствующей закону, но положения об учете в составе платы некоего количества налогов, порядок определения которых и наименование не ясны, не может считаться согласованным, и не соответствует вышеприведенным нормам ГК РФ.

Согласно ст. 616 п.2 ГК РФ арендатор обязан поддерживать имущество в исправном состоянии, производить за свой счет текущий ремонт, и нести расходы на содержание имущества, если иное не установлено законом или договором аренды.

В данном договоре определено ( п.2.4), что оплата за коммунальные услуги

(водоснабжение, канализация, отопление, освещение, электроснабжение) входит в стоимость договора.

При этом порядок определения этих услуг и (или) размер их стоимости сторонами не согласован. Установлена также обязанность дополнительной платы за превышение нормативов потребления, но сами нормативы и (или) их предел не указаны.

Данные условия договора суд также полагает не согласованным.

Из содержания договора усматривается, что в нем также содержатся элементы договоров: оказания услуг (услуг маркетинга и др.), простого товарищества (совместного использования имущества, совместной деятельности).

Так, согласно пунктам .3.1.7, 3.1.8, 3.1.9, 3.2.21, 3.2.18, 3.2.19 договора, пользователь имуществом вправе размещать рекламу и информацию на территории центра; получать один раз в полугодие отчет от "администрации" о результатах проведенных маркетинговых исследований_, пересматривать и согласовывать ассортимент товаров на основании проведенных "администрацией" исследований; согласовывать с администрацией эскизы проектов и информационных материалов рекламы и их монтаж в торговом зале; ежемесячно, не позднее 20 числа предоставлять "администрации" программу маркетинговых мероприятий; обеспечивать контроль и обучение продавцов концепции торгового центра; согласовывать ассортиментный перечень товара и даже предоставлять скидки клиентам не менее 3% от стоимости товара, а также предоставлять данные о клиентах в администрацию и др.

Ни по одному из данных элементов нельзя установить, полностью определить предмет договоренностей, обязательства сторон, цену услуг.

В той части договора, где содержатся элементы договоров оказания услуг, также нельзя установить и порядок расчетов между сторонами.

В тех частях договора, где имеются элементы договора совместной деятельности (совместного использования имуществом), также не определены его существенные признаки и цена.

В этой связи данные положения договора не могут считаться надлежаще согласованными.

Согласно ст. 180 ГК РФ недействительность части сделки не влечет недействительности прочих ее частей, если можно предположить, что сделка была бы совершена и без включения недействительной ее части.

В отношении смешанного договора, в случае несогласованности каких либо частей договора, закон не содержит нормы, аналогичной приведенной выше ст. 180 ГК РФ. Однако в этом случае, по аналогии закона, следует считать, что если в смешанном договоре какие либо его части, относящиеся к элементам различных договоров, не могут считаться надлежащим образом согласованными по основным условиям, т.е. заключенными, это не препятствует признанию договора в оставшихся частях, если можно предположить, что такой договор ( сделка) был бы заключен и без включения несогласованных частей.

В данном случае, из содержания рассматриваемого договора нельзя предположить, что у лица, предоставившего помещение, могла быть воля на заключение договора без указанных частей - т.е. элементов иных, кроме арендного, договоров.

Оценивая содержание договора, суд также приходит к выводу о недействительности части содержащихся в нем положений.

В положениях пунктов 3.3.3 и 5.8 договора в том числе, установлено право администрации на удержание имущества "пользователя", его товара и иного имущества, вывоз и передачу его на хранение, а также на право его реализации во внесудебном порядке.

Согласно статьям 359, 360, 349 ГК РФ удержанием вещи могут обеспечиваться требования, хотя и не связанные с оплатой вещи или возмещением издержек на нее и других убытков, но возникшие из обязательства, стороны которого действуют как предприниматели. Требования кредитора, удерживающего вещь, удовлетворяются из ее стоимости в объеме и порядке, предусмотренных для удовлетворения требований, обеспеченных залогом, в том числе в отношении движимого имущества во внесудебном порядке, если иное не предусмотрено договором.

В информационном письме Президиума ВАС РФ от 11.01.2002 г. N 66 " Обзор практики разрешения споров, связанных с арендой" указано, что право на удержание вещи может возникнуть у кредитора лишь в том случае, когда спорная вещь оказалась в его владении на законном основании. Возможность удержания не может быть следствием захвата вещи помимо воли собственника.

Законным случаем для удержания может считаться оставление имущества во владении арендодателя после истечения договора аренды.

В период действия договора захват имущества арендатора арендодателем, а в данном случае имущества "пользователя" со стороны "администрации", не может считаться правомерным и не может порождать права удержания.

Положения пунктов 3.3.3 и 5.8 договора в той части, в которой они позволяют при отсутствии воли собственника удерживать его имущество, передать на хранение третьим лицам и реализовывать его, не могут считаться соответствующими закону.

В положениях пунктов 5.9, 5.11, 5.12 договора указано о праве "администрации" приостанавливать работу пользователя, в том числе торговлю, в случае нарушений положений договора; не допускать работников пользователя к осуществлению своих трудовых функций; отключить систему кондиционирования в зале и иные меры, свидетельствующие о праве администрации осуществлять препятствия в праве пользования помещением и имуществом.

Согласно ст. 615 ГК РФ п. 3, если арендатор пользуется имуществом не в соответствии с условиями договора или назначением имущества, арендодатель имеет право потребовать расторжения договора и возмещения убытков.

Положения договора, указанные выше, противоречат названной норме. Также они создают условия для осуществления ему препятствий в пользовании имуществом, причем как имуществом "администрации" в виде помещений торгового зала, так и имуществом пользователя - его товара и т.д.

Данные условия противоречат существу договора в целом о праве пользования, существу договора в части его элементов аренды и совместного пользования, положениям трудового законодательства и в соответствии со ст. 10 ГК РФ являются злоупотреблением правом.

Согласно пункту 6.7.6 договора он предоставляет право "администрации" расторгнуть договор в одностороннем порядке по ее требованию к пользователю, с обязательством освобождения помещения в течении 7 дней, в случае нарушений условий договора, повлекших снижение уровня продаж пользователя и (или) замечания со стороны третьих лиц на низкий уровень обслуживания посетителей и приведшим к несоответствию общим принципам концепции развития торгового центра..

Статья 619 ГК РФ содержит перечень случаев, когда договор аренды может быть досрочно расторгнут судом, по требованию арендодателя.

Данной нормой также предусмотрено, что договором аренды могут быть установлены и другие основания расторжения договора по требованию арендодателя, в соответствии с п.2 ст.450 настоящего Кодекса.

В соответствии с пунктами 1,2 ст.450 ГК РФ изменение и расторжение договора возможны по соглашению сторон, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами или договором.

По требованию одной из сторон договор может быть изменен или расторгнут по решению суда при существенном нарушении договора другой стороной, в иных случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или договором.

Названное условие договора в пункте 6.7.6 противоречит указанным нормам и является незаконным.

В силу п.1 ст. 166 ГК РФ сделка недействительна по основаниям, установленным ГК РФ, законом, в силу признания ее таковой судом (оспоримая сделка), либо независимо от такого признания ( ничтожная сделка).

Согласно п.1 ст.167 ГК РФ недействительная сделка не влечет юридических последствий, за исключением тех, которые связаны с ее недействительностью, и недействительна с момента ее совершения.

В соответствии со ст. 168 ГК РФ сделка, не соответствующая требованиям закона или иных правовых актов, ничтожна, если закон не устанавливает, что такая сделка оспорима, или не предусматривает иных последствий нарушения.

Пункт 2 ст. 170 ГК РФ содержит понятие притворной сделки, являющейся ничтожной. Притворной сделкой является сделка, которая совершена с целью прикрыть другую сделку.

Притворная сделка не направлена на возникновение вытекающих из нее правовых последствий, прикрывает иную волю участников сделки.

Суд пришел к выводу, как уже было указано выше, что договор является смешанным, содержит элементы различных гражданско-правовых договоров. В этой связи его нельзя признать притворной сделкой. Однако, оценив содержание условий оспариваемого договора, его смысл и содержание в целом, приведя доводы, изложенные выше, суд апелляционной инстанции полагает его незаключенной сделкой, в том числе в части арендных отношений.

Таким образом, недействительность части сделки и несогласованность ее условий по основным элементам, как смешанного договора, при том, что из содержания сделки следует, что без включения их в договор сделка теряет смысл, она считается незаключенной, т.е. не может быть признана недействительной, ввиду отсутствия.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Калининградской области от 23.12.2007 года по делу А21-3841/2007 отменить.

В удовлетворении требований предпринимателя без образования юридического лица Шишкановой Виктории Олеговне отказать.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

М.А. Шестакова

Судьи

В.В. Горшелев Н.М. Попова