Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 11 апреля 2008 г. N 13АП-1756/2008

г. Санкт-Петербург

11 апреля 2008 г.

Дело N А21-6983/2007

Резолютивная часть постановления объявлена 09 апреля 2008 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 11 апреля 2008 года

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Савицкой И.Г.

судей Семеновой А.Б., Тимошенко А.С.

при ведении протокола судебного заседания: Сёмак Н.В.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-1756/2008) Управления Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области на решение Арбитражного суда Калининградской области от 10.12.07А21-6983/2007 (судья Залужная Ю.Д.),

по заявлению Конкурсного агентства Калининградской области

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области

3-е лицо: Агентство главного распорядителя средств бюджета Калининградской области

о признании недействительным решения и предписания

при участии:

от заявителя: Кириенко М.А. - доверенность от 14.09.07 N 3221/35-К;

от ответчика: Купа М.А. - доверенность от 14.01.08 N 21/04;

от 3-го лица: Кириенко М.А. - доверенность от 28.03.08 N 1011/04;

установил:

Конкурсное агентство Калининградской области (далее - Конкурсное агентство, заявитель, уполномоченный орган) обратилось в Арбитражный суд Калининградской области с заявлением, уточнив предмет заявленных требований, о признании недействительными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области (далее - управление, антимонопольный орган) от 19.07.07.

Определением от 07.11.07 в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора, суд первой инстанции привлек Агентство главного распорядителя бюджета Калининградской области (далее - заказчик, третье лицо).

Решением от 10.12.07 суд заявление Конкурсного агентства удовлетворил.

В апелляционной жалобе управление просит решение суда от 10.12.07 отменить и принять по делу новый судебный акт, ссылаясь на неправильное применение судом первой инстанции норм материального права, а также на несоответствие выводов суда обстоятельствам дела. По мнению подателя жалобы, управление вправе было выдать заявителю предписание об устранении допущенного нарушения, поскольку процедура размещения заказа на момент принятия оспоренного решения антимонопольного органа не была завершена. В этой связи, как полагает управление, у него отсутствовали правовые основания для обращения в арбитражный суд с иском о признании размещенного заказа недействительным. Кроме того, антимонопольный орган указывает на то, что суд первой инстанции не дал оценки доводам управления о наличии в действиях уполномоченного органа нарушений положений Федерального закона от 21.07.05 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 94-ФЗ).

В судебном заседании представитель управления поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Представитель Конкурсного агентства и третьего лица просил оставить решение суда первой инстанции без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании от 02.04.08 судом апелляционной инстанции в порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) был объявлен перерыв до 09.04.08.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены в апелляционном порядке.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции исходил из того, что действующим законодательством определен единственный способ оспаривания правомерности допуска к участию лица, подавшего заявку, путем предъявления иска о признании торгов недействительными. При этом суд указал на то, что Закон N 94-ФЗ не предусматривает такой способ восстановления нарушенных прав заинтересованного лица как отмена самим Конкурсным агентством результатов конкурса. Суд также пришел к выводу о том, что при вынесении предписания о прекращении размещения заказа по изготовлению и ремонту протезно-ортопедических изделий для граждан, не являющихся инвалидами и нуждающимся в них по медицинским показаниям, по лоту N 3 антимонопольный орган превысил полномочия, закрепленные в части 1 статьи 17 Закона N 94-ФЗ.

Суд апелляционной инстанции считает указанные выводы суда ошибочными, а жалобу антимонопольного органа частично подлежащей удовлетворению на основании следующего.

Согласно части 1 статьи 57 Закона N 94-ФЗ любой участник размещения заказа имеет право обжаловать в судебном порядке, а также в порядке, предусмотренном настоящей главой, действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника размещения заказа. Обжалование действий (бездействия) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии в порядке, предусмотренном настоящей главой, не является препятствием для обжалования участником размещения заказа действий (бездействия) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии в судебном порядке.

По смыслу приведенной статьи обжалование действий (бездействия) заказчика, уполномоченного органа, конкурсной комиссии предполагает обращение участника размещения заказа как в адрес контролирующего органа, так и предъявление иска в суд. При этом часть 1 статьи 57 Закона N 94-ФЗ не исключает возможности одновременного обжалования таких действий в судебном и административном порядке.

В соответствии с частью 6 статьи 60 Закона N 94-ФЗ (в редакции, действовавшей в спорный период) по результатам рассмотрения жалобы уполномоченный федеральный орган исполнительной власти согласно части 10 статьи 17 Закона N 94-ФЗ при выявлении в результате проведения проверок нарушений конкурсной комиссией законодательства Российской Федерации и (или) иных нормативных правовых актов Российской Федерации о размещении заказов уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти вправе направить предложение об устранении таких нарушений в соответствии с законодательством Российской Федерации; направить предложение о замене члена конкурсной комиссии; выдать обязательные для исполнения предписания об устранении нарушений в соответствии с законодательством Российской Федерации; выдать обязательные для исполнения предписания о замене члена конкурсной комиссии, допустившей нарушение законодательства Российской Федерации; обратиться в суд, арбитражный суд с иском о признании размещения заказа недействительным.

Частью 4 статьи 9 Федерального закона N 94-ФЗ установлено, что заказ признается размещенным со дня заключения государственного или муниципального контракта.

Допущенные нарушения выявлены УФАС до заключения государственного контракта с победителем конкурса (25.07.07), на момент вынесения решения и выдачи предписания спорный заказ не был размещен, а следовательно, у антимонопольного органа отсутствовали фактические правовые основания для оспаривания в судебном порядке результатов конкурса, по которому процедура размещения заказа на момент выдачи предписания не была завершена. В этой связи оспоренное предписание соответствует целям и полномочиям антимонопольного органа.

Более того, исходя из части 4 статьи 60 Закона N 94-ФЗ, антимонопольный орган вправе приостановить размещение заказа до рассмотрения жалобы на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии по существу, направив в письменной форме заказчику, в уполномоченный орган, специализированную организацию, конкурсную, аукционную или котировочную комиссию требование о приостановлении размещения заказа до рассмотрения жалобы по существу, которое является для них обязательным.

Согласно части 5 данной статьи заказчик не вправе заключить государственный или муниципальный контракт до рассмотрения жалобы на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии органами, указанными в части 1 этой статьи. При этом срок, установленный для заключения контракта, подлежит продлению на срок рассмотрения жалобы по существу.

Из материалов дела видно, что письмом от 13.07.07 N 1219/04 управление в порядке части 4 статьи 60 Закона N 94-ФЗ уведомило Конкурсное агентство о необходимости приостановления размещения заказа по лоту N 3 до рассмотрения жалобы по существу (том 2, л.д. 19). Однако конкурсное агентство, несмотря на требование управления, не приостановило размещение заказа, а следовательно, допустило нарушение положений Закона N 94-ФЗ.

Таким образом, по смыслу приведенных норм Закона N 94-ФЗ апелляционная инстанция находит ошибочным вывод суда первой инстанции об отсутствии у антимонопольного органа полномочий на вынесение оспоренного предписания.

По существу заявленного требования судом установлены следующие обстоятельства.

Как усматривается из материалов дела, Агентство главного распорядителя средств бюджета Калининградской области (заказчик) в соответствии с Постановлением Правительства Калининградской области от 11.05.06 N 316 "О мерах по размещению заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных нужд Калининградской области" уполномочило Конкурсное агентство Калининградской области (уполномоченный орган) на проведение открытого конкурса на право заключения государственного контракта по изготовлению и ремонту протезно-ортопедических изделий граждан, не являющихся инвалидами и нуждающимся в них по медицинским показаниям.

05.05.07 уполномоченный орган разместил на официальном сайте извещение о проведении названного конкурса, а также конкурсную документацию с техническим заданием.

Согласно пункту 3.3.1 конкурсной документации заявка на участие в конкурсе, которую представляет участник размещения заказа в соответствии с конкурсной документации, должна быть подготовлена по форме, представленной в разделе 1.4 названной конкурсной документации, а также содержать сведения и документы, указанные в информационной карте конкурса.

В пункте 3.3.2 конкурсной документации определено, что участники размещения заказа подают заявки, которые отвечают требованиям конкурсной документации, включая технические характеристики работ, указанные в техническом задании конкурсной документации, которые предполагается поставить, выполнить, оказать (том 1, л.д. 62).

В соответствии с техническим заданием конкурсной документации по лоту N 3 (изготовление технических средств реабилитации для граждан, нуждающихся в них, но не имеющих инвалидности) участникам размещения заказа необходимо изготовить технические средства реабилитации для граждан. При этом в данном техническом задании предусмотрено указание уникального шифра изделия, его ГОСТ или Техническое условие его изготовления.

По результатам вскрытия конвертов конкурсная комиссия установила, что заявки на участие в конкурсе подали две организации: общество с ограниченной ответственностью "Орто-Реа-Балт" (далее - ООО "Орто-Реа-Балт") и федеральное государственное унитарное предприятие "Калининградское протезно-ортопедическое предприятие" Федерального агентства по здравоохранению и социальному развитию (далее - ФГУП "Калининградское протезно-ортопедическое предприятие", протокол от 05.06.07 N 249/01, том 1, л.д. 15-17).

Согласно протоколу от 25.06.07 N 249/02 к участию в конкурсе допущены: ООО "Орто-Реа-Балт" по лоту N 3, ФГУП "Калининградское протезно-ортопедическое предприятие" по лотам NN 1, 2, 3 (том 1, л.д. 31-33).

По итогам рассмотрения предложений участников конкурса конкурсная комиссия заявителя присвоила заявке ФГУП "Калининградское протезно-ортопедическое предприятие" первый номер по лоту N 3; заявке ООО "Орто-Реа-Балт" - второй номер (протокол от 05.07.07 N 249/03, том 1, л.д. 43-45).

Посчитав незаконными действия (бездействие) конкурсной комиссии Конкурсного агентства по допуску ФГУП "Калининградское протезно-ортопедическое предприятие" к участию в конкурсе, ООО "Орто-Реа-Балт" направило в УФАС по Калининградской области жалобу.

Решением от 19.07.07 управление признало жалобу ООО "Орто-Реа-Балт" обоснованной, указав на нарушение конкурсной комиссией пункта 4 части 1 статьи 12 Закона N 94-ФЗ. Одновременно антимонопольный орган признал в действиях уполномоченного органа нарушение части 3 статьи 22 Закона N 94-ФЗ, выразившееся во включении в конкурсную документацию требований к Техническим условиям изготовления изделий медицинского назначения, которые влекут за собой ограничение количества участников размещения заказа (том 1, л.д. 7-12).

В соответствии с частью 1 статьи 22 Закона N 94-ФЗ конкурсная документация разрабатывается заказчиком, уполномоченным органом, специализированной организацией и утверждается заказчиком, уполномоченным органом.

Согласно части 2 приведенной нормы конкурсная документация должна содержать требования, установленные заказчиком, уполномоченным органом, к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, требования к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика.

В части 3 статьи 22 Закона N 94-ФЗ (в редакции, действовавшей в спорный период) установлено, что конкурсная документация не должна содержать указание на товарные знаки, знаки обслуживания, фирменные наименования, патенты, полезные модели, промышленные образцы, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товару, его производителю, информации, работам, услугам, если такие требования влекут за собой ограничение количества участников размещения заказа.

Как следует из материалов дела, в техническом задании, направленном третьим лицом (заказчиком) в адрес Конкурсного агентства, в качестве обязательного требования к заявке участника размещения заказа были указаны шифры изделий. Вместе с тем, шифры присваиваются изделиям конкретных производителей в момент их регистрации в Федеральной службе по надзору в сфере здравоохранения и социального развития в соответствии с классификацией протезно-ортопедических изделий. Таким образом, включение шифров в конкурсную документацию влечет за собой ограничение количества потенциальных участников размещения заказов, что является нарушением части 3 статьи 22 Закона N 94-ФЗ.

Апелляционный суд не принимает как основание для признания оспоренных ненормативных актов управления недействительными доводы заявителя об отсутствии у него полномочий по корректировке поступившей в его адрес от заказчика (третьего лица) заявки на организацию и проведение конкурса.

В соответствии с пунктом 7 Порядка взаимодействия исполнительных органов государственной власти Калининградской области при формировании, размещении и исполнения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных нужд в рамках финансирования через Агентство главного распорядителя средств бюджета Калининградской области, утвержденного постановление Правительства Калининградской области от 11.05.06 N 316 "О мерах по размещению заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных нужд Калининградской области", Конкурсное агентство осуществляет подготовку конкурсной документации на основании заявки, технического задания и проекта государственного контракта, утвержденных заказчиком.

Согласно пункту 2 части 8 главы второй Положения о Конкурсном агентстве Калининградской области, утвержденного Постановлением Правительства Калининградской области от 28.10.05 N 19, одной из основных задач заявителя является приведение к единым требованиям всех процедур и регламентов подготовки и проведения торгов в рамках федерального законодательства и законодательства Калининградской области.

Исходя из приведенных положений с учетом части 1 статьи 22 Закона N 94-ФЗ, Конкурсное агентство должно проверить конкурсную документацию на соответствие требованиям законодательства о размещении заказов и в случае наличия нарушений известить об этом заказчика.

Кроме того, из материалов дела видно, что техническое задание конкурсной документации, размещенное Конкурсным агентством на официальном Интернет-сайте, кроме указанных шифров, содержало также ссылки на конкретные Технические условия изготовления протезно-ортопедических изделий. В ходе рассмотрения жалобы ООО "Орто-Реа-Балт" управление установило, что включение в конкурсную документацию ссылок на Технические условия было осуществлено самим Конкурсным агентством, также управление установило, что номера Технических условий изготовления являются уникальными, присваиваются при разработке и внедрении в производство изделий медицинского назначения разных производителей, одинаковых по своим функциональным характеристикам. При этом номера Технических условий у разных производителей могут совпадать лишь в случае получения производителем разрешения разработчика данных технических условий.

Из содержания письма Агентства главного распорядителя средств бюджета Калининградской области (заказчик) от 02.04.07 N 762/ОМ усматривается, что техническое задание, разработанное и утвержденное заказчиком, не содержало требование об указании Технических условий изготовления протезно-ортопедических изделий.

Таким образом, включение Конкурсным агентством в техническое задание конкурсной документации конкретных Технических условий представляет собой требование, которое также (наряду с шифрами) повлекло ограничение количества потенциальных участников размещенного заказа.

Не принимается судом апелляционной инстанции ссылка Конкурсного агентства в дополнительных пояснениях на то, что в последствии письмом от 11.05.07 N 1275/ОМ заказчик (третье лицо) утвердил изменения в конкурсную документацию, в том числе и в части включения технических условий изготовления протезно-ортопедических изделий.

Извещение о проведении конкурса и конкурсная документация официально опубликованы 05.05.07, то есть до получения письма от заказчика от 11.05.07 N 762/ОМ. Данное обстоятельство было подтверждено представителем заявителя в судебном заседании.

Официальное извещение уполномоченным органом о проведении конкурса и опубликование конкурсной документации в официальном источнике является публичной офертой, то есть приглашение на участие в публичных торгах любого, кто согласен на предложенные условия и отзовется на объявление (подав соответствующую заявку, внеся задаток в размере, сроки и порядке, которые указаны в извещении о проведении торгов).

В соответствии с пунктом 6.4 раздела 1.2 части 1 конкурсной документации участнику размещение заказа отказывается в допуске к участию в конкурсе в случае несоответствия заявки на участие в конкурсе требованиям конкурсной документации.

Таким образом, участник размещения заказа мог подать заявку на предложенных условиях, то есть содержащую установленные в техническом задании шифры и Технические условия изделий.

В рамках настоящего спора не имеет правового значения последующее одобрение заказчиком спорной документации, опубликованной уполномоченным органом, поскольку потенциальные участники размещения заказа ориентировались на те условия конкурсной документации, которые были в установленном порядке размещены и опубликованы.

Таким образом, противоправность действий Конкурсного агентства выразилась в превышении им предоставленных полномочий по самостоятельному включению без уведомления заказчика (третьего лица) в техническое задание требования, противоречащего положениям Закона N 94-ФЗ и повлекшее ограничение числа потенциальных участников конкурса.

С учетом вышеприведенного, решение антимонопольного органа от 19.07.07 в части признания нарушений в действиях Конкурсного агентства части 3 статьи 22 Закона N 94-ФЗ и предписание от 19.07.07, вынесенные в связи с допущенными Конкурсным агентством по Калининградской области грубыми нарушениями требований Закона N 94-ФЗ по проведению открытого конкурса на право заключения государственного контракта по изготовлению и ремонту протезно-ортопедических изделий граждан, не являющихся инвалидами и нуждающимся в них по медицинским показаниям (лот N 3), соответствуют действующему законодательству, функциям и полномочиям антимонопольных органов, направлено на пресечение нарушения законодательства о размещении государственных и муниципальных заказов со стороны заявителя.

Жалоба антимонопольного органа в указанной части подлежит удовлетворению.

В то же время следует признать необоснованным решение управления относительно выводов о нарушении конкурсной комиссией пункта 4 части 1 статьи 12 Закона N 94-ФЗ, выразившееся в необоснованном допуске ФГУП "Калининградское протезно-ортопедическое предприятие" к участию в конкурсе.

Как усматривается из материалов дела, заявка данного юридического лица не содержала шифры изделий, которые участник размещения заказа обязуется изготовить.

Антимонопольный орган посчитал, что заявка ФГУП "Калининградское протезно-ортопедическое предприятие" к участию в конкурсе формально не соответствовала требованиям конкурсной документации, а потому конкурсная комиссия не вправе была допустить его к участию в конкурсе.

Действительно, согласно пункту 4 части 1 статьи 12 Закона N 94-ФЗ при рассмотрении заявок на участие в конкурсе или заявок на участие в аукционе участник размещения заказа не допускается конкурсной или аукционной комиссией к участию в конкурсе или аукционе в случае несоответствия заявки на участие в конкурсе или заявки на участие в аукционе требованиям конкурсной документации.

Вместе с тем, как было указано выше, конкурсная документация содержала требования, незаконно ограничивающие число участников размещения заказов. Заявка ФГУП "Калининградское протезно-ортопедическое предприятие" на участие в конкурсе не соответствовала именно незаконным требованиям, установленным в конкурсной документации (не указаны шифры изделий, которые участник обязуется изготовить). Следовательно, действия конкурсной комиссии по допуску названного юридического лица к участию в конкурсе вопреки требованиям конкурсной документации, противоречащим положениям законодательства о размещении заказов, нельзя признать в качестве нарушения пункта 4 части 1 статьи 12 Закона N 94-ФЗ. В данном случае конкурсной комиссией был соблюден один из основных принципов - расширение возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирования такого участия.

Кроме того, обязанность члена конкурсной комиссии при решении вопроса о допуске к участию в конкурсе или аукционе руководствоваться требованиями законодательства Российской Федерации вытекает из положений части 2 статьи 7.30 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. Данной нормой предусмотрено, что в случае нарушения членом конкурсной комиссии или аукционной комиссией порядка отбора участников конкурса или участников аукциона на право заключить государственный или муниципальный контракт, в том числе отказ в допуске к участию в конкурсе или аукционе по основаниям, не предусмотренным законодательством Российской Федерации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд влечет административную ответственность членов конкурсной комиссии. Таким образом, обязанность членов конкурсной комиссии соблюдать требования законодательства Российской Федерации, связанного с размещением государственного и муниципального заказа, подкреплено жесткой санкцией административной ответственности.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции считает решение суда подлежащим отмене с вынесением нового судебного акта о частичном удовлетворении заявленных требований Конкурсного агентства.

В соответствии с подпунктом 3 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации при подаче организациями заявлений об оспаривании ненормативного правового акта, решения, действий (бездействия) государственных органов незаконными государственная пошлина уплачивается в размере 2 000 руб.

Решение и предписание антимонопольного органа, касающиеся одного и того факта нарушения антимонопольного законодательства, неразрывно связаны друг с другом, что с точки зрения процессуального законодательства позволяет рассматривать их как один ненормативный акт, рассмотрение спора о законности которого облагается государственной пошлиной однократно. Предписание, по сути, является логическим продолжением решения и не имеет под собой самостоятельного фактического основания, отличного от обстоятельств, положенных в основу решения.

В этой связи государственная пошлина, уплаченная заявителем по требованию о признании недействительным предписания от 19.07.07, подлежит возврату из федерального бюджета в установленном законодательстве порядке.

Руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктами 3, 4 части 1 статьи 270, статьей 271, статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Калининградской области от 10.12.07 по делу А21-6983/2007 отменить.

Заявление Конкурсного агентства Калининградской области удовлетворить частично.

Признать недействительными пункты 1, 2 решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области от 19.07.07, принятое по жалобе общества с ограниченной ответственностью "Орто-Реа-Балт".

В удовлетворении остальной части заявленных требований отказать.

Расходы по уплате государственной пошлины по заявлению в сумме 1000 рублей согласно платежному поручению от 17.09.07 N 414 отнести на Конкурсное агентство Калининградской области.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области в пользу Конкурсного агентства Калининградской области 1000 рублей государственной пошлины, уплаченной по заявлению.

Вернуть Конкурсному агентству Калининградской области из федерального бюджета 2000 рублей государственной пошлины, излишне уплаченной по платежному поручению от 28.11.07 N 559

Взыскать с Конкурсного агентства Калининградской области и Управления Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области в доход федерального бюджета по 500 рублей государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

И.Г. Савицкая

Судьи

А.Б. Семенова А.С. Тимошенко