Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 23 апреля 2008 г. N 13АП-3061/2008

г. Санкт-Петербург

23 апреля 2008 г.

Дело N А56-28437/2007

Резолютивная часть постановления объявлена 14 апреля 2008 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 23 апреля 2008 года

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Шестаковой М.А.

судей Кашиной Т.А., Марченко Л.Н.

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Какушкиной Д.Ц.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП- 3061/2008) ЗАО "Петербург-Дорсервис" на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 07.02.2008 года по делу N А56-28437/2007 (судья Савинова Е.В.), принятое

по иску ОАО "Научно-исследовательский и проектно-изыскательский институт "Ленметрогипротранс"

к ЗАО "Петербург-Дорсервис"

о взыскании задолженности и пени по договору подряда

при участии:

от истца: Воробьев А.В. по дов.от 18.10.07 г., Ахромов по дов.от 27.08.07 г.,

от ответчика : Фирсова О.В. по дов.от 10.04.08 г.,

установил:

В арбитражный Санкт-Петербурга и Ленинградской области обратилось ОАО "Научно-исследовательский и проектно-изыскательский институт "Ленметрогипротранс" (далее - институт) с иском к ЗАО "Петербург-Дорсервис" (далее - общество) о взыскании 7 818 116руб. основного долга и 1 523 870,07 руб. пени.

В обоснование исковых требований институт указал следующее.

01 февраля 2007 года между истцом и ответчиком был заключен договор N 1-33-207/П-07-2560, по которому истец принимал на себя обязательства выполнения работы по разработке документации: "Обоснование инвестиций, Тоннели" по объекту "Разработка обоснования инвестиций "Строительство автодороги Веселое - Ермоловка - Аибга - Красная Поляна (включая проектно-изыскательские работы)", а ответчик обязывался принять работу и оплатить ее стоимость.

Работы истцом были выполнены 28.05.07г. и сданы ответчику по накладным N 102 и N 103. Также 28 мая 2007 года ответчику был направлен акт сдачи-приемки N 57. В соответствии с пунктом 4.3.2, 3.2.3 договора ответчик обязан был принять работу в течение 10 рабочих дней и перечислить денежные средства за выполненные и принятые работы в течение 30 с момента принятия работ, то есть до 11.07.2007 г.

25 июня 2007 года стороны приняли дополнительное соглашение N 1 к договору N 1-33- 207/П-07-2560 от 04 апреля 2007 года, определяющее срок выполнения работы до 20 мая 2007 г.

26 июня 2007 года ответчику была направлена претензия о приемке и оплате выполненных работ.

25 июля 2007 года ответчик направил истцу замечания на разработанную документацию для подписания акта выполненных работ. 30 июля 2007 года истец выслал ответчику материалы, откорректированные по замечаниям.

31 июля 2007 года платежным поручением N 75 ответчик перечислил 5 863 587 руб., но не выполнил обязательства по приемке и оплате работы в полном объеме, задолженность составляет 7 818 116 руб., акт сдачи-приемки N 57 не оформлен.

В соответствии с пунктом 5.4 договора истец начислил пени в размере 0,5% от стоимости работ за каждый день просрочки из расчета: сумма задолженности 6 625 522, 03 (без НДС) за период с 01 августа 2007 года по 15 сентября 2007 года (46дней):

6 625 522, 03 х 46 х 0,5% = 1 523 870,07 руб.

Ответчик с иском не согласился и указал следующее.

Работы, выполненные истцом, до настоящего момента не приняты ответчиком, ввиду невыполнения условий договора.

В соответствии с п. 4.3.1 договора истец передает по накладной уведомление о готовности работ и акт сдачи-приемки выполненных работ с приложением 4-х экземпляров проектно-сметной документации, в т.ч. 1 комплект на электронных носителях.

Из текста накладных N N 102, 103 следует, что истцом не переданы ответчику уведомление о готовности работ, комплект документации на электронных носителях (кроме книги 2 тома 6).

Согласно п. п. 4.3.1, 4.3.2, 4.3.3 договора регулируются процедура сдачи-приемки выполненных работ, в т.ч. после устранения претензий. Договор не предусматривает возможности оформления сдачи-приемки "задним числом", а также без передачи документации - результата выполненных работ.

П. 1.4 договора указывает, что договор составлен в соответствии с Государственным контрактом N 33-207/П на "Разработку обоснования инвестиций "Строительство автодороги Веселое - Ермоловка - Аибга - Красная Поляна" между ответчиком и ФГУП "Объединенная дирекция развития г. Сочи".

В связи с изложенным, ответчик все выполненные истцом работы передавал в ФГУП "Объединенная дирекция развития г. Сочи" (государственному заказчику) в рамках третьего этапа работ "Обоснование инвестиций", о чем неоднократно уведомлял истца ( в т.ч. письмом N 1282/7 от 03.07.2007 г.). Государственный заказчик до настоящего момента работы по третьему этапу договора не принял, о чем свидетельствуют его письма.

Замечания по выполненным работам договору были неоднократно доведены до истца, истец исправлял замечания ответчика, о чем уведомлял ответчика письмами от 30.07.07 N 3027-01-1120, от 14.08.07 N 3027-01-1199, от 06.09.07 N 3027-01-1322.

П. 3.2.2. договора предусматривал оплату выполненных работ по мере поступления бюджетных средств на расчетный счет ответчика, в пределах доведенного ему в установленном порядке лимитов бюджетных обязательств федерального бюджета на 2006-2007 г.г.

Согласно справки бюджетное финансирование было выделено лишь частично.

3 этап "Обоснование инвестиций" не оплачен в полном объеме, т.к. работы не приняты Государственным заказчиком. Кроме того, п. 3.2.2 договора предусматривал удержание 10% стоимости работ до прохождения (получения положительного заключения) экспертизы. Положительное заключение экспертизы отсутствует.

Истцом не соблюден претензионный порядок урегулирования спора в части взыскания стоимости работ, 10% удержаний в соответствии с п. 3.2.2 договора, пени в размере 1.523.522,03 руб.

В претензии истца ничего не упоминается о данных взысканиях и требования претензии не совпадают с исковыми требованиями.

Исковые требования основаны истцом на акте сдачи-приемки работ от 01.08.2007 г. Претензия основана на акте приемки-сдачи работ от 28.05.2007 г.

Кроме того, акт сдачи-приемки работ истец передал ответчику 23.08.2007 г., а уже 27.08.2007 г., не дожидаясь подписания акта сдачи-приемки работ (10 рабочих дней в соответствии с п. 4.3,2 договора), и не дожидаясь оплаты (30 дней согласно п. 3.2.3 договора), и не заявляя претензию, истец 27.08.2007 г. обращается в арбитражный суд.

Ответчик полагает также, что истец не выполнил работу надлежащим образом.

Как следует из накладных N N 102, 103 техническая документация, переданная на бумажном носителе 25.05.2007 г. не соответствует документации, переданной 28.05.2007 г. на электронном носителе. В соответствии с письмами истца замечания ответчика по выполненным работам (письма от 07.08.2007, 01.08.2007, 04.09.2007) были исполнены истцом с нарушением порядка (формы), предусмотренном договором (на бумажном носителе в 4-х экз. и на электронном носителе в 1 экз.) для выполнения работ.

Согласно писем истца, исправления в выполненные работы вносились 30.07.2007, 14.08.2007, 06.09.2007 г., либо только в электронном виде, либо только в бумажном виде в 1 экз. При этом никаких указаний от ответчика по изменению формы сдачи работ (4 экз. на бумажном носителе и 1 экз. на электронном носителе) не поступало.

Второй абзац п. 4.3.3. договора предусматривает подписание акта приема-передачи Генпроектировщиком и передачу его Исполнителю для выставления счета на оплату только после устранения всех имеющихся претензий. При наличии замечаний ответчика и согласия истца с замечаниями, основания считать работы выполненными 01.08.2007 г. отсутствуют.

П. 3.3. договора предусматривает возможность отсрочки оплаты в связи с отставанием от графика работ, отсутствие необходимых согласований и т.д. Если считать, что работы были исправлены 06.09.2007 г., на приемку работ отводится 10 рабочих дней, их оплата могла осуществиться 20.10.2007 г., ас учетом отставания по графику работ (с 20.05.2007 г. по 06.09.2007 г. = 108 дн.) истец может задержать выплату до 08.02.2008 г.

Решением арбитражного суда Санкт-Петербурга и Ленинградской области исковые требования были удовлетворены частично. Взыскано с ЗАО "Петербург-Дорсервис"" в пользу ОАО "Научно-исследовательский и проектно-изыскательский институт "Ленметрогипротранс" 5 863 587 руб. основного долга и 865 465,44 руб. пени, а также 45 145,26 руб. расходов по государственной пошлине. В удовлетворении остальной части исковых требований отказано.

При исследовании доказательств и материалов дела, суд пришел к выводу о то, что истец направил ответчику документы, свидетельствующие о выполнение части работ по договору - накладные от 25.05.2007 N 102 и от 28.05.2007 N 103. Ответчик не подписал акт сдачи-приема работ и в установленный договором срок не представил мотивированного отказа от его подписания, в связи с чем, суд указал, что 15.08.2007 г. работы приняты ответчиком, он обязан оплатить выполненные работы.

Суд указал, что с ответчика подлежит взысканию 5 863 587 руб. с учетом погашения части долга и с учетом положений пункта 3.2.2 договора, согласно которым оплата выполненных подрядчиком и принятых заказчиком работ производится на основании акта сдачи-приемки выполненных работ, с зачетом выплаченного аванса, и с учетом удержания 10% стоимости работ до получения положительного заключения необходимой экспертизы на весь проект в целом, ввиду отсутствия заключения.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ответчик подал апелляционную жалобу, в которой указаны доводы, аналогичные возражениям по иску, в том числе следующее.

Суд не применил норму права, предусмотренную п. 1 ст. 148 АПК РФ, подлежащую применению. П.12.2 договора предусматривает обязательный претензионный порядок урегулирования споров. Истцом не соблюден такой порядок в части: взыскания стоимости работ, 10% удержаний и пени в размере 1.523.522,03 руб. Кроме того, требования претензии (по основанию) не совпадают с исковыми требованиями. Исковые требования основаны истцом на акте сдачи-приемки работ от 01.08.2007 г. Претензия основана на акте приемки-сдачи работ от 28.05.2007 г.

Выводы суда не соответствуют материалам дела. Суд необоснованно сделал вывод, что15.08.2007г. ответчиком приняты работы, т.к. в установленный договором срок ответчик не представил мотивированного отказа от подписания акта сдачи-приемки работ. Акт сдачи-приемки не был направлен ответчику в указанный период времени (т.е. с письмом от 30.07.2007 г.). Акт сдачи-приемки был направлен ответчику письмом от 23.08.2007г.,следовательно, он не мог быть подписан ответчиком до 14.08.2007 г.

В указанный период времени ответчик направлял истцу замечания по выполненным работам и истец вносил изменения в сданную документацию либо только в электронном виде, либо только в бумажном виде в 1 экз.

Выслушав в судебном заседании пояснения представителей участвующих в деле лиц, изучив материалы дела, суд полагает апелляционную жалобу подлежащей частичному удовлетворению.

Видно из представленных материалов дела, между институтом (подрядчик) и обществом (заказчик) 01.02.2007 г. был заключен договор подряда на "Разработку обоснований инвестиций. Тоннели" по объекту "Разработка обоснования инвестиций "Строительство автодороги Веселое-Ермоловка-Аигиба-Красная поляна (включая проектно-изыскательские работы)", согласно которому заказчик поручил, а подрядчик принял обязательства выполнения работ "Обоснований инвестиций. Тоннели" по объекту "Разработка обоснования инвестиций "Строительство автодороги Веселое-Ермоловка-Аигиба-Красная поляна (включая проектно-изыскательские работы)" на основании задания на проектирование и протокола разделения объемов по изысканию и проектированию. Пунктом 4.1 договора установлен срок окончания работ - 30.04.2007.

Дополнительным соглашением от 04.04.2007 N 1 стороны договора установили, что срок окончания работ по договору - 20.05.2007.

Согласно разделу 3 договора сторонами определены цена, порядок и сроки расчетов по договору.

Цена работ по договору составляет сумму 19 545 290 руб. ( в т.ч. НДС 2 981 484,92 руб.) согласно приложения 2 к договору - Протокол согласования договорной цены.

Платежи производятся поэтапно. В течение 10 дней с даты подписания договора уплачивается авансовый платеж в размер 30% стоимости работ - 5 863 587 руб. ( 894 445 руб. НДС).

Платежным поручением от 31.07.2007 N 75 заказчик выплатил подрядчику 5 863 587 руб.

Оплата выполненных работ производится на основании акта сдачи-приемки работ, с зачетом аванса и с удержанием 10 % стоимости работ до получения положительного заключения экспертизы проекта.

Окончательная оплата производится в течение 10 дней после получения положительного заключения Госэкспертизы.

Перечисление денежных средств за выполненные и принятые работы производится в течении 30 дней с момента принятия работ, по мере поступления бюджетных средств на расчетный счет заказчика (Генпроектировщика), в пределах доведенных ему в установленном порядке лимитов бюджетных обязательств федерального бюджета на 2006-2007 годы.

Финансирование договора может быть приостановлено, уменьшено или прекращено в случае неполного выделения заказчику бюджетных ассигнований, о чем Генпроектировщик уведомляет письменно исполнителя.

Согласно ст. 753 ГК РФ заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке.

Заказчик организует и осуществляет приемку результата работ за свой счет, если иное не предусмотрено договором строительного подряда.

Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.

Пунктом 4.3.2 договора установлено, что подрядчик передает заказчику по накладной уведомление о готовности работ и акт сдачи-приемки выполненных работ с приложением 4-х комплектов проектно-сметной документации, в том числе один комплект на электронных носителях.

Накладными от 25.05.2007 г. N 102 и от 28.05.2007г. N 103 подрядчик передал заказчику результат работ и акт сдачи приемки работ N 57. Письмом от 25.07.2007 ответчик уведомил истца о замечаниях выполненной работы. Письмом от 30.07.2007 истец направил заказчику устранения выявленных замечаний.

В этой связи судом первой инстанции правомерно сделана ссылка на положения ст. 711 ГК РФ, согласно которой если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Суд правомерно указал, что с ответчика подлежит взысканию не заявленная им в иске сумма долга, а 5 863 587 руб. - с учетом погашения части долга и с учетом удержания 10% стоимости работ до получения положительного заключения необходимой экспертизы на весь проект в целом.

Согласно п.1.4 договора установлено, что договор составлен в соответствии с Государственным контрактом N 33-207/11 от 11.12.06 г. между ответчиком и ФГУП "Объединенная дирекция развития г. Сочи".

В апелляционной жалобе указано, что работы по 3-ему этапу государственным заказчиком не приняты. Данные утверждения ответчика не соответствуют представленным в дело доказательствам.

ФГУП "Дирекция развития г. Сочи" в своем письме N 5670-с от14.11.2007г. сообщает, что согласно п.2 ст.22 ФЗ от 30.10.2007 N 238-ФЗ "О государственной корпорации по строительству олимпийских объектов и развитию города Сочи как горноклиматического курорта", все права и обязанности по государственным контрактам переходят к Корпорации.

Кроме того, в этом письме сообщается, что в ходе проведенного рассмотрения принято решение, что представленная работа может быть рекомендована для последующих стадий проектирования, как законченный предпроектный материал".

В письме N 2321/7 от 20 ноября 2007 г., направленному ФГУП "Дирекция развития г. Сочи", ответчик сообщает о факте принятия выполненных работ по 3-ему и 5-ому этапам.

Как уже было указано выше, условиями договора ( п.3.6) было предусмотрено, в том числе уведомление исполнителя в письменной форме об отсутствии или недостаточности бюджетного финансирования.

Таких письменных уведомлений в материалы дела не представлено.

Как видно из представленной ответчиком справки (л.д. 58) за период 25.12.2006 г. по 01.10.2007г. им получено от заказчика 78 662 582 руб. Договорная цена по рассматриваемому договору N 1-33-207/СП-2560 составляет 19545290 руб., а сумма основного долга 7818116 руб. Из данной справки видно, что суммы финансирования было достаточно для оплаты выполненных истцом работ.

В соответствии с пунктом 5.4 договора в случае просрочки исполнения заказчиком обязательства, предусмотренного договором, общество выплачивает подрядчику пени в размере 0,5 % от стоимости работ за каждый день просрочки.

Истец заявил требования о взыскании неустойки от возникшей задолженности за период до 15.09.2007, в связи с чем, суд взыскал неустойку в размере 865 465, 44 руб.

В указанной части апелляционный суд полагает решение суда первой инстанции подлежащим отмене, а иск оставлению без рассмотрения, в связи со следующим.

В соответствии со ст. 148 АПК РФ арбитражный суд оставляет иск без рассмотрения в случае не соблюдения истцом досудебного порядка урегулирования спора.

Истцом не соблюден претензионный порядок, предусмотренный п. 12.2 договора, в отношении заявленной суммы неустойки.

Из материалов дела видно, что 26 июня 2007 года исх. N 3027-11-879 ( л.д. 46) направил претензию, в которой требовал подписания ответчиком акта сдачи-приемки выполненных работ и указывал, что оставляет за собой право дальнейшего решения вопроса в порядке, предусмотренном действующим законодательством, в Арбитражном суде Санкт-Петербурга и Ленинградской области.

Данное содержание претензии можно истолковать как предупреждение о необходимости подписания актов выполненных работ и соответственно, их оплаты.

Указанное содержание претензии апелляционный суд не может истолковывать как требование об уплате неустойки за какой либо период, тем более, указанный в иске.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 269,270,271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 07.02.2008 года по делу А56-28437/2007 отменить в части взыскания неустойки.

В этой части исковые требования оставить без рассмотрения.

В остальной части решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

М.А. Шестакова

Судьи

Т.А. Кашина Л.Н. Марченко