Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 29 мая 2008 г. N 13АП-3875/2008

г. Санкт-Петербург

29 мая 2008 г.

Дело N А21-2984/2007

Резолютивная часть постановления объявлена 20 мая 2008 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 29 мая 2008 года

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Будылевой М.В.

судей Горбачевой О.В., Загараевой Л.П.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Литвинасом А.А.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-3875/2008) Межрайонной ИФНС N 8 по г.Калининграду

на решение Арбитражного суда Калининградской области

от 01.02.2008 по делу N А21-2984/2007 (судья Карамышева Л.П.), принятое

по иску (заявлению) ООО "Алюминиевые конструкции"

к Межрайонной ИФНС N 8 по г.Калининграду

о признании недействительным решения

при участии:

от заявителя: Давыдов Д.Н. по доверенности от 15.10.2007

от ответчика: не явились, извещены

установил:

ООО "Алюминиевые конструкции" (далее - Общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Калининградской области с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной инспекции ФНС РФ N 8 по г.Калининграду (далее - Инспекция, налоговый орган) от 6.03.07г. N 14 (с уточнением требований) в части привлечения к налоговой ответственности по ст.123 НК РФ; доначисления и взыскании налога на доходы физических лиц, пени по указанному налогу в сумме 52 890,96 руб.; страховых взносов на обязательное пенсионное страхование и пени по ним.

Решением от 01.02.2008г. требования удовлетворены в полном объеме. Решение налогового органа от 06.03.07г. N 14 признано недействительным в части привлечения Общества к налоговой ответственности по ст.123 НК РФ в виде штрафа в размере 77 836,26 руб.; обязании уплатить доначисленные налоги: НДФЛ в сумме 389 181, 3 руб., пени по нему в размере 52 890, 96 руб.; страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за июль - декабрь 2005 г. в сумме 167 045,20 руб., в том числе: на страховую часть трудовой пенсии - 136 348,44 руб., на накопительную часть трудовой пенсии - 30 696,8 руб.; пени по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование: направляемым на выплату страховой части трудовой пенсии - 24 726,23 руб.; направляемым на выплату накопительной части трудовой пенсии - 5 563,15 руб.

Не согласившись с решением суда, инспекция направила апелляционную жалобу, в которой просила отменить решение суда, принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

По мнению подателя жалобы, судом не правильно применены нормы материального права, т.к. расчет средней заработной платы произведен с учетом статистической отчетности по аналогичным видам деятельности нескольких организаций.

В судебное заседание представитель налогового органа не явился, о дате и месте рассмотрения дела извещен надлежащим образом.

В судебном заседании представитель Общества не согласился с доводами апелляционной жалобы, возражения изложил в отзыве, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого решения проверяются в порядке и по основаниям, установленными статьями 258, 266-271 АПК РФ.

Из материалов дела следует, что налоговым органом проведена выездная налоговая проверка по вопросам правильности исчисления, уплаты, удержания, полноты и своевременности перечисления в бюджет НДФЛ за период с 21.03.2003г. по 01.11.2006г. и страховых взносов в ПФР за период с 21.03.2003г. по 31.12.2005г.

По результатам проверки составлен акт от 30.01.2007г. N 3/1 (т.1 л.д.66- 75) и принято решением от 06.03.2007г. N 14 (т.1 л.д. 9-19) о привлечении Общества к налоговой ответственности: по ст.123 НК РФ в размере 77 836,26 руб. за не удержание налоговым агентом НДФЛ за 6 месяцев 2005 - 8 месяцев 2006гг.; по п.1 ст.126 НК РФ за непредставление налоговым агентом в установленный срок сведений за 2005 г. на трех человек- штраф в сумме 150 руб.

Указанным решением заявителю доначислены: налог на доходы физических лиц в сумме 389 181,3 руб.; страховые взносы на обязательное пенсионное страхование в сумме 167 045,2 руб.; пени по НДФЛ в размере 53 262,77 руб. и по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование- 24 726,23 руб.

Проверкой установлены ряд нарушений, в том числе нарушения, свидетельствующие, по мнению Налогового органа, о недобросовестности налогоплательщика - ведение "двойной" бухгалтерии, т.е. "теневой" заработной платы, вследствие чего не были исчислены и не уплачены обществом: НДФЛ за период с июля 2005 г. по август 2006 г.; страховые взносы в пенсионный фонд за июль- декабрь 2005 г., а так же нарушены сроки перечисления удержанного НДФЛ.

Обществом не оспаривается пеня по НДФЛ в части - в сумме 371,81 руб., начисленная за нарушение срока перечисления удержанного налога, из которой: 17,25 руб. - за 6 мес. 2005 г. и 354,56 руб. - за 8 мес. 2006 г.

Суд первой инстанции удовлетворяя заявленные требования, правомерно исходил из следующего.

Согласно ст.24 НК РФ налоговые агенты обязаны правильно и своевременно исчислять, удерживать из средств, выплачиваемых налогоплательщикам, и перечислять в бюджеты (внебюджетные фонды) соответствующие налоги.

В соответствии с пунктом 1 статьи 226 НК РФ российские организации, индивидуальные предприниматели и постоянные представительства иностранных организаций в Российской Федерации, от которых или в результате отношений с которыми налогоплательщик получил доходы, указанные в пункте 2 настоящей статьи, обязаны исчислить, удержать у налогоплательщика и уплатить сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 224 названного Кодекса с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей. Пунктом 2 статьи 226 НК РФ установлено, что исчисление сумм и уплата налога в соответствии с настоящей статьей производятся в отношении всех доходов налогоплательщика, источником которых является налоговый агент, за исключением доходов, в отношении которых исчисление и уплата налога осуществляются в соответствии со статьями 214.1, 227 и 228 Кодекса с зачетом ранее удержанных сумм налога.

В соответствии с п.п.4, 6 ст.226 НК РФ налоговые агенты обязаны удержать начисленную сумму налога непосредственно из доходов налогоплательщика при их фактической выплате, и перечислять суммы исчисленного и удержанного налога не позднее дня фактического получения в банке наличных денежных средств на выплату дохода, а также дня перечисления дохода со счетов налоговых агентов в банке на счета налогоплательщика либо по его поручению на счета третьих лиц в банках.

Налоговой базой для исчисления НДФЛ согласно статье 210 НК РФ являются все доходы налогоплательщика, полученные им как в денежной, так и в натуральной форме.

Согласно статье 10 Федерального закона "Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации" от 15.12.2001 N 167-ФЗ налоговой базой для исчисления страховых взносов является объект налогообложения.

С учетом положений определения Конституционного Суда РФ от 25.07.2001 N138-O в сфере налоговых отношений действует презумпция добросовестности налогоплательщика.

Согласно части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основании своих требований или возражений, а в силу части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого решения, возлагается на орган, который принял данное решение.

Как следует из статьи 68 АПК РФ, допустимыми доказательствами по делу могут быть признаны только те материалы налоговой проверки, которые получены и исследованы Инспекцией в рамках мероприятий налогового контроля в отношении спорного налогового периода и оформление которых соответствует требованиям Налогового кодекса Российской Федерации.

Судами установлено, что объяснения у части бывших и работающих работников Общества (8 человек) получены сотрудником УНП УВД Калининградской области на основании статьи 11 Закона Российской Федерации "О милиции", которые дали формально пояснения в виде ответов на поставленные вопросы: либо отрицали получение заработной платы по расходным кассовым ордерам, либо поясняли о получении на приобретение материалов для общества.

При этом, указанные лица не предупреждались об ответственности; им не предъявлялись изъятые документы расходные кассовые ордера и ведомости на оплату; не выяснялись вопросы подлинности подписей указанных в ордерах лиц и получение указанных денежных средств; кем выписаны эти ордера и кто конкретно выдавал денежные средства и почему по ордеру, а не по ведомости; если выдавались деньги в подотчет, то отчитывались ли за них и каким образом.

По форме, содержанию и порядку получения эти документы не соответствуют требованиям Налогового кодекса Российской Федерации. Согласно позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 04.02.1999 N18-0, результаты оперативно-розыскных мероприятий являются не доказательствами, а лишь сведениями об источниках тех фактов, которые, будучи полученными, с соблюдением требований Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", могут стать доказательствами после закрепления их надлежащим процессуальным путем, то есть так, как это предписывается статьями 49 (часть 1) и 50 (часть 2) Конституции Российской Федерации. Материалами дела подтверждается, что такие мероприятия налогового контроля, как допрос свидетелей (статья 90 НК РФ) по правилам, установленным главой 14 Налогового кодекса Российской Федерации, налоговым органом не осуществлялись.

Поскольку налоговый орган не допрашивал в рамках налоговой проверки опрошенных работниками милиции физических лиц и оформления их показаний в порядке, установленном статьей 90 НК РФ не производилось, суд не может принять указанные пояснения как допустимые доказательства.

Требование пункта 5 статьи 90 НК РФ, предусматривающего предупреждение свидетеля об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний либо за дачу заведомо ложных показаний с отметкой об этом в протоколе, в представленных налоговому органу объяснениях физических лиц не выполнено.

Судом первой инстанции дана оценка протокола допроса инспекцией в качестве свидетеля Баранского А.В. от 13.12.06г. (т.8 л.д.28), и выводы о необоснованности позиции налогового органа, по мнению апелляционного суда, соответствуют материалам дела.

Также из материалов дела установлено, что подписи в изъятых расходных кассовых ордерах указанных в них лиц (т.2-4) не идентифицированы.

В соответствии с требованиями пункта 2 статьи 100 и пункта 3 статьи 101 НК РФ решение налогового органа должно основываться на документально подтвержденных фактах налоговых правонарушений, выявленных в ходе проверки, а не на предположениях.

Судами установлено и не оспаривается налоговым органом, что в одном и том же офисном помещении находились еще три организации: ООО "Алкон-Калининград" (одним из учредителем которых являлся Туманов MB., генеральный директор ООО "Алюминиевые конструкции"), главный бухгалтер Бездненежных Л.В. вела бухгалтерский учет в обеих организациях, в том числе и на бланках ООО "Алюминиевые конструкции", документы указанных фирм находились вместе и были изъяты 06.09.06г. работниками милиции и заверены печатью ООО "Алюминиевые конструкции" для сохранности изъятых документов.

Данные обстоятельства подтверждаются: актом обследования работниками УВД от 06.09.07г. (т.1 л.д.99) и актом сбора образцов для сравнительного исследования от 06.09.07г. (т.1 л.д.105), в котором представителем ООО "Алюминиевые конструкции" Лебедевым А. А. сделано письменное заявление об изъятии документов, принадлежащих не только ООО "Алюминиевые конструкции".

Налоговым органом (и работниками милиции, проводившими проверку ранее) не устанавливался кассир по имени Ксения, на которую многие опрошенные ссылались; не установлено, кем выписаны изъятые расходные кассовые ордера и по чьему распоряжению; выдавались ли суммы указанным в них лицам, либо получались иными лицами; генеральный директор Туманов, который является одновременно учредителем нескольких фирм, находящихся в одном и том" же помещении, к уголовной ответственности не привлекался и не допрошен в установленном порядке сотрудниками налогового органа.

При таких обстоятельствах суд приходит к выводу, что инспекцией не представлено достаточных достоверных доказательств, которые бы бесспорно свидетельствовали о получении "теневой" заработной платы указанными в ордерах работниками заявителя.

Инспекция пришла к выводу о недобросовестности налогоплательщика в период с июля 2005 по август 2006 г., определив занижение налогооблагаемой базы по НДФЛ по двум основаниям:

по изъятым расходным кассовым ордерам в ноябре-декабре 2005 г. сумму заработной платы 516 870 руб., с января - по август 2006 г. -1 035 119 руб., с которой начислен обществу для уплаты НДФЛ соответственно: за ноябрь-декабрь 2005 г. - 67 193,10 руб., за 8 месяцев 2006 г. - 134 565,47 руб. и начислены на указанный налог пени в размере 23 609,82 руб. (т.1 л.д.11),

применив расчетный метод в соответствии с п.7 ст.31 НК РФ, исчислив коэффициенты по 2005 и 2006гг., с учетом которых исчислена фактически полученная сокрытая от налогообложения заработная плата работниками, с которой начислен НДФЛ за период июль - декабрь 2005 г. в сумме 95 995,90 руб., 8 месяцев 2006 г. - 91 426,40 руб., всего по этому основанию начислен НДФЛ 187 422,30 руб.

При исчислении коэффициентов, налоговым органом была взята другая база заработной платы - не исчисленная налоговым органом, а по акту проверки органов УВД.

Поскольку налоговым органом не доказано ведения обществом "теневой" заработной платы, следовательно, и применение расчетного метода налоговым органом, является неправомерным.

В соответствии с подпунктом 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ налоговые органы вправе определять суммы налогов, подлежащие уплате налогоплательщиками в бюджетную систему Российской Федерации, расчетным путем на основании имеющейся у них информации о налогоплательщике, а также данных об иных аналогичных налогоплательщиках в случаях отказа налогоплательщика допустить должностных лиц налогового органа к осмотру производственных, складских, торговых и иных помещений и территорий, используемых налогоплательщиком для извлечения дохода либо связанных содержанием объектов налогообложения, непредставления в течение более двух месяцев налоговому органу необходимых для расчета налогов документов, отсутствия учета доходов и расходов, учета объектов налогообложения или ведения учета с нарушением установленного порядка, приведшего к невозможности исчислить налоги.

Налоговым органом не проанализирован уровень заработной платы, сложившийся на ООО "Алюминиевые конструкции" по сравнению с аналогичными предприятиями и не установлен коэффициент превышения.

Вывод сделан только на основании статистической справки о среднемесячной заработной плате работников по видам экономической деятельности (т.8 л.д.26-27), что не может быть принято судом как обоснование данного расчета, т.к. установление обществом в штатном расписании заработной платы ниже минимального размера прожиточного уровня не является достаточным и безусловным основанием считать о недобросовестности налогоплательщика.

Других данных в подтверждение обоснованности произведенного расчета коэффициента инспекцией не представлено.

Апелляционный суд считает, что судом первой инстанции правильно применены нормы материального права, в полном объеме исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, им дана надлежащая оценка, в связи, с чем правовых оснований для удовлетворения апелляционной жалобы нет.

Руководствуясь ст.269-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Калининградской области от 1 февраля 2008 по делу N А21-2984/2007 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

М.В. Будылева

Судьи

О.В. Горбачева Л.П. Загараева