Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 23 июня 2008 г. N 13АП-3116/2008

г. Санкт-Петербург

23 июня 2008 г.

Дело N А21-8316/2007

Резолютивная часть постановления объявлена 10 июня 2008 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 23 июня 2008 года

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Будылевой М.В.

судей Горбачевой О.В., Загараевой Л.П.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Литвинасом А.А.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-3116/2008) Межрайонной инспекции ФНС России N 9 по Калининграду

на решение Арбитражного суда Калининградской области

от 05.02.2008г. по делу N А21-8316/2007 (судья Можегова Н.А.), принятое

по иску (заявлению) ФГУП "Опытное конструкторское бюро "Факел"

к Межрайонной инспекции ФНС России N 9 по Калининграду

о признании недействительным решения в части

при участии:

от заявителя: Прохорова Л.А. по доверенности от 05.12.2007 N 1894/042

от ответчика: не явились, извещены

установил:

Федеральное государственное унитарное предприятие "Опытное конструкторское бюро "Факел" (далее - заявитель, Предприятие) обратилось в Арбитражный суд Калининградской области с заявлением (с уточнением) о признании недействительным решения Межрайонной инспекции ФНС РФ N 9 по городу Калининграду (далее - Инспекция, налоговый орган) от 21 августа 2007 г. N 834/7648452 в части взыскания: пеней по налогу на добавленную стоимость в сумме 16 768,34 руб. (за период с 20.04.04г. по 20.07.04г.); единого социального налога в сумме 256 881,38 руб., пеней в сумме 2 761,07 руб., штрафа в сумме 51 376,28 руб.; страховых взносов на обязательное пенсионное страхование в сумме 24 803,37 руб., пеней в сумме 72,64 руб., штрафа (пункт 2 статьи 27 Закона N 167-ФЗ) в сумме 195,15 руб.

Решением от 05.02.2008г. требования удовлетворены в полном объеме. Признано недействительным решение Межрайонной инспекции ФНС РФ N 9 по городу Калининграду от 21 августа 2007 г. N 834/7648452 в части взыскания с ФГУП ОКБ "Факел" пеней по налогу на добавленную стоимость в сумме 16 768,34 руб.; единого социального налога в сумме 256 881,38 руб., пеней в сумме 2 761,07 руб., штрафа в сумме 51 376,28 руб.; страховых взносов на обязательное пенсионное страхование в сумме 24 803,37 руб., пеней в сумме 72,64 руб., штрафа в сумме 195,15 руб.

Налоговый орган, не согласившись с решением суда, обратился с апелляционной жалобой, в которой просило решения суда отменить и принять новый судебный акт.

По мнению подателя жалобы, судом не правильно применены нормы материального права.

Инспекция считает, что на момент подачи декларации за март 2004 г. у предприятия отсутствовало заключение о подтверждении длительности производственного цикла товаров с выше 6 месяцев, то авансовые платежи в сумме 120 млн. руб. должны были быть включены налоговую базу, в связи, с чем начисление пени за спорный период в сумме 16 742 руб. правомерны.

Кроме того, оплата времени простоя, производимая в соответствии со ст.157 ТК РФ, не связана с возмещением работникам каких-либо затрат поэтому является элементом заработной платы с которой должен исчисляться ЕСН и взносы в ПФР.

В судебное заседание представитель налогового орган не явился, о дате и месте рассмотрения дела извещен надлежащим образом.

Предприятие возражало по апелляционной жалобе по основаниям, изложенным в отзыве, просило решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Законность обжалуемого судебного акта проверена в апелляционном порядке в обжалуемой части.

Из материалов дела установлено, что в марте-мае 2007 года Инспекцией проведена выездная налоговая проверка соблюдения Предприятием законодательства о налогах и сборах в период с 01 января 2004 г. по 31 декабря 2006 г.

По результатам проверки составлен акт, на основании которого (с учётом представленных возражений) Инспекцией 21 августа 2007 г. вынесено решение N 834/7648452 о привлечении ФГУП к ответственности по п.1 статьи 122 НК РФ на общую сумму 965 529,99 руб. за неполную уплату НДС и ЕСН; по ст.123 НК РФ в сумме 492 руб.; по п.1 статьи 126 НК РФ в сумме 2 750 руб.; по п.2 статьи 27 Федерального закона N 167-ФЗ (далее Закон) в сумме 195,15 руб.

Кроме того, предприятию было предложено удержать доначисленный налог на доходы в сумме 2 460 руб., а также уплатить в соответствующие бюджеты НДС в сумме 6 238 630 руб., пени в сумме 587 326,17 руб.; ЕСН в сумме 419 527,92 руб., пени в сумме 60 963,35 руб.; страховые взносы на обязательное пенсионное страхование в сумме 23 827,64руб. (страховая часть) и 975,73 руб. (накопительная часть), пени в сумме 72,64 руб. (накопительная часть), пени по НДФЛ в сумме 7 765,53 руб.

На указанное решение заявителем была подана апелляционная жалоба в вышестоящий налоговый орган.

Решением от 12 ноября 2007 г. N АФ-21-03/14868 Управление ФНС РФ по Калининградской области изменило решение N 834/7648452 путём уменьшения сумм, подлежащих взысканию:

- НДС на 6 238 630 руб., пеней по НДС (за исключением пеней, начисленных на сумму 1 830 508,40 руб. за период с 20 апреля по 20 июля 2004 г.), штрафа в сумме 881 624,40 руб.

- ЕСН (Фонд социального страхования) в сумме 74 116 руб., пеней в соответствующей сумме, штрафа в сумме 14 823,20 руб. - пеней по ЕСН (федеральный бюджет) на 38 130,80 руб. - штрафа (статья 126 НК РФ) на 2 750 руб.

В остальной части решение Инспекции оставлено без изменения.

Не согласившись с начислением пеней по НДС за период с 20 апреля по 20 июля 2004 г., а также с доначислением ЕСН и страховых взносов (по эпизоду занижения налогооблагаемой базы на суммы, выплаченные работникам за период простоя не по их вине), Предприятие обратилось в арбитражный суд.

Суд первой инстанции, удовлетворяя требования заявителя, правомерно исходил из следующего.

В ходе проверки Инспекция установила, что 05 марта 2004 г. между Предприятием и ФГУП "Государственный космический научно-производственный центр им. М.В. Хруничева" был заключён договор N 405/04 на выполнение работ по разработке, изготовлению и поставке двигательной установки геостационарного спутника связи "KazSat".

Налоговым органом также установлено и заявителем не оспаривается, что в марте и августе-декабре 2004 г. в счёт предстоящих поставок по данному договору предприятием получены авансовые платежи.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 162 НК РФ (в редакции, действовавшей в спорном периоде) налоговая база, определенная в соответствии со статьями 153 - 158 Кодекса, увеличивается на суммы авансовых или иных платежей, полученных в счет предстоящих поставок товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Положения данного подпункта не применяются в отношении авансовых или иных платежей, полученных в счет предстоящих поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг, облагаемых по налоговой ставке 0 процентов в соответствии с подпунктами 1 и 5 пункта 1 статьи 164 НК РФ, длительность производственного цикла изготовления которых составляет свыше шести месяцев (по перечню и в порядке, которые определяются Правительством Российской Федерации).

Постановлением Правительства РФ от 21.08.2001г. N 602 утверждены Порядок и Перечень товаров, длительность производственного цикла изготовления которых составляет свыше 6 месяцев.

В соответствии с пунктом 2 Порядка (в редакции постановления Правительства РФ от 16.07.03г. N 432) авансовые или иные платежи, полученные организациями-экспортерами в счет предстоящих поставок товаров на экспорт, не включаются в базу, облагаемую налогом на добавленную стоимость, только в случае представления в налоговый орган документов, указанных в пункте 3 названного Порядка.

Согласно подпункту "в" пункта 3 Порядка организация-экспортер в целях подтверждения получения авансовых или иных платежей в числе прочих документов представляет в налоговый орган документ, подтверждающий длительность производственного цикла изготовления реализуемых на экспорт товаров, выданный Министерством экономического развития и торговли РФ по согласованию с Министерством промышленности, науки и технологий РФ или иными федеральными органами исполнительной власти. Указанный документ выдается в 2-недельный срок со дня обращения организации-экспортера.

Судами из материалов дела установлено, что во исполнение Порядка Предприятие 13 апреля 2004 г. направило в Федеральное космическое агентство, являющееся федеральным органом исполнительной власти, заявление N 620/014 с просьбой подтвердить длительность производственного цикла изготовления и поставки спутника связи.

Заключением от 22 июня 2004 г. Федеральное космическое агентство подтвердило, что длительность производственного цикла по контракту от 05 марта 2004 г. составляет 22 месяца.

На следующий день после получения данного заключения Предприятие направило в адрес уполномоченного органа (Минэкономразвития РФ) заявление о выдаче заключения, приложив к нему копию договора, график производственного цикла и заключение Федерального космического агентства.

Согласно штампу заявление получено Министерством 24 июня 2004 г., однако ответ на обращение получен не был.

Данные обстоятельства отражены в решении Управления (страница 3).

В этом же решении имеется ссылка на судебные акты, в которых исследовались обстоятельства, связанные с невозможностью получения таких документов в порядке, установленном постановлением N 602, в период проведения реформы федеральных органов исполнительной власти (с марта 2004 г. до окончания второго полугодия 2005 г.).

С учётом того, что с сентября 2005 г. по июль 2006 г. Федеральное космическое агентство являлось органом, уполномоченным выдавать заключения, Управление в решении от 12.11.07г. признало несостоятельным довод Инспекции о не представлении налогоплательщиком документа, подтверждающего длительность производственного цикла.

В связи с этим вышестоящий налоговый орган уменьшил доначисленный Инспекцией НДС на 6238630руб., штраф на 881 624,40 руб. и пени на соответствующую сумму.

Вместе с тем, Управление признало обоснованным начисление пеней за период с 20 апреля по 20 июля 2004 г. на сумму налога, исчисленного от аванса, полученного в марте 2004 г., поскольку заключение, предусмотренное подпунктом "в" пункта 3 Порядка, не было представлено Предприятием вместе с налоговой декларацией по ставке 0 процентов за март 2004 г.

По мнению Управления, 20 апреля 2004 г. ФГУП обязано было уплатить НСД в сумме 1 830 508,40 руб. с аванса, а в налоговой декларации по ставке 0 процентов за июнь 2004 г., к которой было приложено Заключение от 22.06.04г., применить налоговый вычет в той же сумме.

Между тем суд, первой инстанции правильно пришел к выводу о неправомерности начисления пени по указанному эпизоду.

После заключения контракта Предприятие приняло все возможные меры для получения заключения, предусмотренного статьёй 162 НК РФ.

Изменение административного законодательства в части перераспределения полномочий по выдаче заключений между министерствами не может являться обстоятельством, препятствующим реализации права налогоплательщика на применение ставки 0 процентов, которое предусмотрено нормой законодательства о налогах и сборах, имеющей прямое действие.

Выдаваемое государственным органом заключение о длительности производственного цикла подтверждает факт отнесения товара к льготируемому перечню не с момента выдачи заключения, а с момента заключения контракта и имеет значение для формирования налоговой базы каждого налогового периода в течение всего производственного цикла. К такому выводу пришло и Управление в решении от 12 ноября 2007 г. (страница 5).

Кроме того, судами установлено и материалами дела подтверждается, что 20 июля 2004 г. Предприятие представило в Инспекцию уточнённую налоговую декларацию по ставке 0 процентов за март 2004 г., к которой приложило заключение от 22 июня 2004 г.

При таких обстоятельствах у Инспекции отсутствовали законные основания для начисления Предприятию пеней в сумме 16 768,34руб. (за период с 20.04.04г. по 20.07.04г.).

В ходе проверки Инспекция установила, что Предприятие не включило в налогооблагаемую базу по единому социальному налогу оплату времени простоя в сумме 759 919,96руб. (2004 г.) и в сумме 180 967,12руб. (2005 г.), что привело к занижению ЕСН на 256 881,38руб., страховых взносов на обязательное пенсионное страхование на 24 803,37руб.

Судами установлено и материалами дела подтверждается, что администрация Предприятия по согласованию с профсоюзным комитетом объявила часть рабочих дней, предшествующих новогодним, рождественским и майским праздникам, днями простоя не по вине работника с оплатой в размере 2/3 средней заработной платы работника (приказы от 10 декабря 2003 г. N 547, от 06 апреля 2004 г. N 214).

День 16 сентября 2005 г. был объявлен днём простоя не по вине работника в связи с проведением в г.Калининграде и г.Светлогорске массовых мероприятий, посвященных 50-летию образования ОКБ "Факел" (приказ от 01.09.05г. N 396).

Налоговым органом также было установлено, что оплата простоев не была отнесена ФГУП к расходам, уменьшающим налогооблагаемую базу по налогу на прибыль в текущем отчётном периоде.

В соответствии с пунктом 1 статьи 236 НК РФ объектом налогообложения для налогоплательщиков-организаций признаются выплаты и иные вознаграждения, начисляемые налогоплательщиками в пользу физических лиц по трудовым и гражданско-правовым договорам, предметом которых является выполнение работ, оказание услуг, а также по авторским договорам.

Согласно пункту 3 этой же статьи такие выплаты и вознаграждения (вне зависимости от формы, в которой они производятся) не признаются объектом налогообложения, если у налогоплательщиков-организаций они не отнесены к расходам, уменьшающим налоговую базу по налогу на прибыль в текущем отчетном (налоговом) периоде.

Из пункта 3 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 14.03.2006г. N 106 следует, что пункт 3 статьи 236 НК РФ не предоставляет налогоплательщику права выбора, по какому налогу (единому социальному налогу или налогу на прибыль) уменьшать налоговую базу на сумму соответствующих выплат. Если конкретный вид выплат отнесен нормами главы 25 "Налог на прибыль организаций" к расходам, уменьшающим налогооблагаемую прибыль, налогоплательщик не имеет права исключать суммы таких расходов из налоговой базы по единому социальному налогу независимо от того, за счет каких средств осуществлены такие выплаты.

Таким образом, при решении вопроса об отнесении спорных выплат к расходам, уменьшающим или не уменьшающим налоговую базу по налогу на прибыль, следует руководствоваться положениями главы 25 НК РФ.

Пунктом 2 статьи 252 НК РФ предусмотрено, что расходы в зависимости от их характера, а также условий осуществления и направлений деятельности налогоплательщика подразделяются на расходы, связанные с производством и реализацией, и внереализационные расходы.

В соответствии с пунктом 1 статьи 265 Кодекса в состав внереализационных расходов, не связанных с производством и реализацией, включаются обоснованные затраты на осуществление деятельности, непосредственно не связанной с производством и (или) реализацией.

Как установлено пунктом 2 названной статьи, к внереализационным расходам приравниваются убытки, полученные налогоплательщиком в отчетном (налоговом) периоде, в частности: потери от простоев по внутрипроизводственным причинам (подпункт 3) и не компенсируемые виновниками потери от простоев по внешним причинам (подпункт 4).

Налоговый кодекс РФ не содержит понятия "простой" для целей применения главы 25 НК РФ.

Общее понятие простоя приведено в статье 74 Трудового кодекса РФ (в редакции, действовавшей в спорном периоде), исходя из которой простой - это временная приостановка работы по причинам экономического, технологического, технического или организационного характера.

В соответствии со статьей 157 ТК РФ время простоя по вине работодателя, если работник в письменной форме предупредил работодателя о начале простоя, оплачивается в размере не менее двух третей средней заработной платы работника. Время простоя по причинам, не зависящим от работодателя и работника, если работник в письменной форме предупредил работодателя о начале простоя, оплачивается в размере не менее двух третей тарифной ставки (оклада).

Таким образом, указанная статья в редакции, действовавшей в спорном периоде, предусматривала возможность оплаты времени простоя не по вине работника только в случае наличия письменного предупреждения о начале простоя.

Время простоя не относится к времени отдыха работников (ст.107 ТК РФ), поэтому работники при простое обязаны находиться на рабочих местах.

В данном случае отсутствуют такие необходимые показатели простоя, как: временная приостановка работы по причинам экономического, технологического, технического или организационного характера; письменное извещение работников о начале простоя; нахождение работников на рабочем месте.

Материалы дела свидетельствует о том, что фактически работникам Предприятия были предоставлены дополнительные оплачиваемые (за счет чистой прибыли), не предусмотренные ни трудовым законодательством, ни трудовым договором дни отдыха (отпуска).

Данный вывод подтверждается: Уставом Предприятия, в пункте 3.11 которого предусмотрена возможность направления прибыли, остающейся в распоряжении Предприятия, на установление для своих работников дополнительных отпусков и иных льгот в дополнение к предусмотренным законами и иными правовыми актами РФ; протоколом заседания профсоюзного комитета ФГУП от 10.12.03г. N 66.

Согласно пункту 7 статьи 255 НК РФ в состав расходов, учитываемых при определении налоговой базы по налогу на прибыль, включаются расходы на оплату труда, сохраняемую работникам на время отпуска, предусмотренного законодательством Российской Федерации.

При этом расходы на оплату дополнительно предоставляемых по коллективному договору (сверх предусмотренных действующим законодательством) отпусков работникам не учитываются для целей налогообложения прибыли в силу особого на то указания в пункте 24 статьи 270 НК РФ.

Поскольку главой 25 Налогового кодекса не предусмотрена возможность отнесения на расходы сумм оплаты дополнительно предоставляемых, не предусмотренных трудовым законодательством отпусков, у Предприятия отсутствовала обязанность включить суммы 759 919,96руб. (2004 г.) и 180 967,12руб. (2005 г.) в налогооблагаемую базу по единому социальному налогу и в базу для начисления страховых взносов на ОПС (в силу пункта 2 статьи 10 Закона базой для начисления страховых взносов является налоговая база по ЕСН).

При таких обстоятельствах решение Инспекции в части взыскания ЕСН в сумме 256 881,38руб., штрафа (пункт 1 статьи 122 НК РФ) в сумме 51 376,28 руб., страховых взносов на обязательное пенсионное страхование в сумме 24 803,37руб., штрафа (пункт 2 статьи 27 Закона) в сумме 195,15руб., начисления пеней по ЕСН в сумме 2761,07 руб. и по страховым взносам на ОПС в сумме 72,64 руб. является незаконным.

Кроме того, в соответствии со статьёй 106 НК РФ налоговым правонарушением признается виновно совершенное противоправное деяние, на которое Кодексом установлена ответственность.

Согласно подпункту 3 пункта 1 статьи 111 НК РФ обстоятельствами, исключающими вину лица в совершении налогового правонарушения, признаётся выполнение налогоплательщиком письменных разъяснений о порядке исчисления, уплаты налога или по иным вопросам применения законодательства о налогах и сборах, данных ему либо неопределенному кругу лиц финансовым, налоговым или другим уполномоченным органом государственной власти (уполномоченным должностным лицом этого органа) в пределах его компетенции.

При решении вопроса об отнесении на расходы спорных затрат Предприятие руководствовалось письменными разъяснениями Департамента налоговой политики Минфина РФ от 09.07.03г. N 04-02-05/1/71, от 26.07.02г. N 04-02-06/1/106, Методическими рекомендациями МНС РФ по применению главы 25 НК РФ, утверждёнными приказом от 20.12.02г. N БГ-3-02/729.

В части привлечения ФГУП к ответственности, предусмотренной пунктом 2 статьи 27 Закона, оспариваемое решение также является незаконным.

В силу пункта 1 статьи 25 Закона налоговые органы осуществляют контроль за правильностью исчисления и за уплатой страховых взносов на обязательное пенсионное страхование в порядке, определяемом законодательством Российской Федерации, регулирующим деятельность налоговых органов. Однако действующим законодательством, в том числе нормами Налогового кодекса РФ и Закона N 167-ФЗ, не предусмотрено право налоговых органов на привлечение страхователей к ответственности, установленной статьей 27 названного Закона.

Апелляционный суд считает, что судом первой инстанции правильно применены нормы материального права, в полном объеме исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, им дана надлежащая оценка, в связи с чем правовых оснований для удовлетворения апелляционной жалобы нет.

Руководствуясь ст.269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Калининградской области от 5 февраля 2008 года по делу N А21-8316/2007 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

М.В. Будылева

Судьи

О.В. Горбачева Л.П. Загараева