Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 15 июля 2008 г. N 13АП-6033/2008

г. Санкт-Петербург

15 июля 2008 г.

Дело N А56-9822/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 09 июля 2008 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 15 июля 2008 года

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Г.В. Борисовой

судей И.Б.Лопато И.Г. Савицкой

при ведении протокола судебного заседания: Л.Н. Мацур

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-6033/2008 ) индивидуального предпринимателя Тюртю Андрея Борисовича на решение Арбитражного суда Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 05.05.2008г. по делу N А56-9822/2008 (судья Гранова Е.А.)

по заявлению индивидуального предпринимателя Тюртю Андрея Борисовича

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 7 по Ленинградской области

о признании незаконным и отмене постановления о привлечении к административной ответственности

при участии:

от заявителя: Петровой Е.Ю,- доверенность от 28.04.2008г.

от ответчика: Азаровой Е.Ю,- доверенность от 09.01.2008г. N 04-04/31743

установил:

Индивидуальный предприниматель Тюртю Андрей Борисович обратился в Арбитражный суд Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления N 150 от 28.02.2008г. Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 7 по Ленинградской области о привлечении предпринимателя к административной ответственности по ст.14.5 Кодекса РФ об административных правонарушениях и наложении административного взыскания в виде штрафа в размере 3 000 рублей.

Решением суда первой инстанции предпринимателю Тюртю А.Б. в удовлетворении заявленных требований отказано в связи с правомерным привлечением его к административной ответственности.

Не согласившись с решением суда, предприниматель Тюртю А.Б. направил апелляционную жалобу, в которой просил решение суда отменить , принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

В судебном заседании его представитель пояснил, что выводы суда первой инстанции не соответствуют обстоятельствам дела и не подтверждаются документально: в акте проверки, протоколе об административном правонарушении, оспариваемом постановлении зафиксирован лишь факт невыдачи чека ввиду отсутствия ККМ на торговом месте, при этом полностью отсутствует описание самого торгового места. Данное обстоятельство, по мнению представителя имеет большое значение, поскольку предприниматель, осуществляя торговлю продовольственными товарами на территории рыночного комплекса не обязан применять контрольно-кассовую машину на торговом месте, обеспечивающем только показ товара, но не его сохранность. В обоснование своих доводов представлены фотографии торгового места, наличие на которых морозильных камер с витринами представитель объяснила необходимостью соблюдения санитарных норм при торговле мясной продукцией.

В судебном заседании представить налогового органа с доводами апелляционной жалобы не согласился, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения, факт отсутствия описания торгового места в акте проверки и протоколе не отрицал, в своих доводах об обеспечении показа и сохранности товара сослался на схему размещения торговых мест, при этом пояснить при каких обстоятельствах данная схема получена налоговым органом не смог.

Законность и обоснованность принятого решения проверяются в порядке и по основаниям, установленными статьями 258, 266-271 АПК РФ.

Выслушав представителей сторон, исследовав материалы дела, в том числе и дополнительно представленные предпринимателем документы, обсудив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции находит ее обоснованной и подлежащей удовлетворению.

Как видно из материалов дела, Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы N 7 по Ленинградской области на основании поручения N 191 проведена проверка индивидуального предпринимателя Тюртю Андрея Борисовича по вопросу соблюдения Федерального закона от 22.05.2003 года N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" (далее - Федеральный закона от 22.05.2003 года N 43-ФЗ) .

По результатам проверки 15.02.2008г. составлен акт N 001251 и 18.02.2008г. протокол об административном правонарушении N 150 с участием предпринимателя, из которых следует, что предпринимателем на торговом месте N48 литер "Ж" универсального розничного рынка "Аэродром" расположенного по адресу г. Гатчина, ул. Генерала Кныша, д.8 "А", осуществлена реализация продовольственного товара ( банка сгущенного молока по цене 26,50 рублей) без применения контрольно-кассовой техники, по причине ее отсутствия. Из объяснения предпринимателя, изложенного в протоколе об административном правонарушении следует, что в силу специфики деятельности и места нахождения торговой точки реализация продовольственного товара возможна без применение ККМ.

На основании материалов проверки 28.02.2008г. налоговым органом принято постановление N 150 о привлечении предпринимателя к административной ответственности по ст.14.5 Кодекса РФ об административных правонарушениях в виде штрафа в размере 3000 рублей.

Предприниматель Тюртю А.Б. с указанным постановлением не согласился, по тем основаниям, что применение контрольно-кассовой техники на розничном рынке при реализации продовольственных товаров не является обязательным , поскольку арендованное им торговое место не является изолированным помещением и не обеспечивает сохранность товара . Указанные обстоятельства явились основанием для обращения в суд с заявлением.

Суд первой инстанции, сделав ссылку на акт проверки, протокол об административном правонарушении, объяснения продавца и схему рынка сделал вывод о необходимости применения на данном торговом месте ККМ, а следовательно, о законности оспариваемого постановления и правомерности привлечения предпринимателя к административной ответственности.

Суд апелляционной инстанции считает данный вывод суда ошибочным, поскольку суд, характеризуя торговое место и ссылаясь на вышеуказанные документы дал им неправильную оценку , при этом не приняв в качестве доказательств по делу представленные предпринимателем фотографии торгового места. Данные обстоятельства, по мнению апелляционного суда, привели к принятию необоснованного решения.

В соответствии со ст. 2 Федерального закона от 22.05.2003г. N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и расчетов с использованием платежных карт" все организации и индивидуальные предприниматели обязаны применять контрольно-кассовую технику, включенную в Государственный реестр, при осуществлении наличных денежных расчетов и расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг. Организации и индивидуальные предприниматели могут осуществлять наличные денежные расчеты без применения контрольно-кассовой техники в случае оказания услуг населению при условии выдачи ими соответствующих бланков строгой отчетности.

Материалами дела подтверждается и не отрицается предпринимателем, что при розничной продаже молока сгущенного по цене 26,50 рублей не была применена ККМ по причине ее отсутствия на торговом месте. При этом как следует из объяснений предпринимателя , изложенных в протоколе N 150 от 18.02.2008г.,на данном торговом месте в силу места его нахождения и оборудования, реализация продовольственного товара возможна без применение ККМ.

В соответствии с подпунктом "е" пункта 2 "Перечня отдельных категорий предприятий (индивидуальных предпринимателей), которые в силу специфики своей деятельности либо особенностей местонахождения, могут осуществлять денежные расчёты с населением без применения контрольно-кассовых машин", утверждённого Постановлением Правительства Российской Федерации N 917 от 02.12.00, (далее - Перечень), без применения ККМ могут осуществляться денежные расчёты при торговле на рынках, ярмарках, в выставочных комплексах и на других территориях, отведенных для осуществления торговли, за исключением находящихся на этих территориях магазинов, павильонов, киосков, палаток, автолавок, автомагазинов, автофургонов, помещений контейнерного типа и других аналогично обустроенных и обеспечивающих показ и сохранность товара торговых мест (помещений и автотранспортных средств, в том числе прицепов и полуприцепов), а также открытых прилавков внутри крытых рыночных помещений при торговле непродовольственными товарами.

Из указанной нормы апелляционный суд делает вывод, о том, что при торговле продовольственными товарами с открытого прилавка, расположенного внутри крытого рыночного помещения, организации и предприниматели не обязаны применять контрольно-кассовую технику.

В иных случаях право на торговлю без применения контрольно-кассовой техники законодатель ставит в зависимость от места торговли, его обустроенности и способа реализации.

Материалами дела подтверждается, что предприниматель Тюртю А.Б. арендует для продажи продовольственных товаров торговое место N 48 литера "Ж" площадью 30 м.кв., внутри крытого рыночного помещения на розничном рынке "Аэродром". Данный факт подтверждается договором аренды от 01.01.2008г., заключенным между управляющей рынком компанией ООО "Мария" и предпринимателем Тюртю А.Б.

Исследовав представленные сторонами доказательства, в том числе приобщенные к делу фотографии торгового места (л.д.55-59) и письмо директора рынка, апелляционный суд пришел к выводу о недоказанности налоговым органом события административного правонарушения.

Как пояснил представитель предпринимателя и подтверждается представленными в апелляционный суд фотографиями: торговое место представляет собой две застекленные витрины с морозильными камерами для реализации мясных продуктов, несколько открытых стеллажей и прилавок, какие либо перегородки, навес отсутствуют, при этом разграничением торговых мест , служат сами стеллажи и шкафы, т.е данное торговое место ,обеспечивая показ товара, не обеспечивает его сохранность.

В соответствии с частью 4 статьи 210 АПК РФ по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывая обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

Между тем, доводы налогового органа о том, что торговое место представляет собой палатку , отделенную перегородками от соседних отделов, обеспечивающую сохранность товара не подтверждено соответствующими доказательствами.

Так в акте проверки N 00125 от 15.02.2008г. (л.д.31-32), протоколе об административном правонарушении N150 от 18.02.2008г. (л.д.27-28) описание торгового места полностью отсутствует, протокол осмотра налоговым органом не составлялся. Ссылка налогового органа на схему размещения торговых мест на рынке (л.д.36-38), подтверждает лишь факт и место расположения торгового места на территории рынка, никакой характеристики конкретного торгового места указанная схема не содержит. При этом, апелляционный суд отмечает, что в вышеуказанных процессуальных документах нет ссылки на приобщение к материалам проверки данной схемы, на самой схеме отсутствует дата ее выдачи, в судебном заседании представитель налогового органа также не смог пояснить обстоятельства ее получения. Таким образом, апелляционный суд считает данный документ ненадлежащим доказательством по делу.

С учетом вышеизложенного , апелляционный суд пришел к выводу, что акт проверки, протокол об административном правонарушении, схему рынка нельзя принять в качестве доказательств обоснованности привлечения предпринимателя к административной ответственности.

Оценив представленные сторонами доказательства в совокупности в соответствии с требованиями статьи 71 АПК РФ , апелляционный суд считает, что торговое место предпринимателя является необустроенным и представляет собой торговое место ( без стационарных перегородок и крыши), в общем ряду торгового зала крытого рынка, оснащенное специальным холодильным оборудованием, витриной, обеспечивающей показ товар. При этом один из критериев в качестве обязательного условия применения ККМ- сохранность товара при осуществлении торговли отсутствует, иного налоговым органом не доказано.

При указанных обстоятельствах, апелляционный суд пришел к выводу о незаконности постановления N 150 от 28.02.2008г. Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 7 по Ленинградской области о привлечении предпринимателя к административной ответственности по ст.14.5 Кодекса РФ об административных правонарушениях, в виду отсутствия события правонарушения и отмене решения суда первой инстанции.

На основании изложенного, руководствуясь п.2 ст.269, ст.ст.270,271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 05.05.2008г. по делу N А56-9822/2008 отменить.

Признать незаконным и отменить постановление N 150 от 28.02.2008г. Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 7 по Ленинградской области о привлечении предпринимателя Тюртю А.Б. к административной ответственности по ст.14.5 Кодекса РФ об административных правонарушениях .

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Г.В. Борисова

Судьи

И.Б. Лопато И.Г. Савицкая