Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 10 сентября 2008 г. N 13АП-7492/2008

г. Санкт-Петербург

10 сентября 2008 г.

Дело N А21-1541/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 09 сентября 2008 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 10 сентября 2008 года

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Савицкой И.Г.

судей Зотеевой Л.В., Семеновой А.Б.

при ведении протокола судебного заседания: помощником судьи Барминой И.Н.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-7492/2008) общества с ограниченной ответственностью "Дон Кихот" на решение Арбитражного суда Калининградской области от 30.05.08 по делу А21-1541/2008 (судья Сычевская С.Н.), принятое

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Дон Кихот"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области

о признании недействительными решений, предписаний

при участии:

от заявителя: не явился, извещен;

от ответчика: Мельников М.В. по доверенности от 29.07.2008 N 2168/01;

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Дон Кихот" (далее - общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Калининградской области с заявлением о признании недействительными решений Управления Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области (далее - управление, антимонопольный орган) от 07.03.08 N 489/02, 490/02, 491/02, 492/02, 493/02, а также выданных на их основании предписаний от 07.03.08 N 489-1/02, 490-1/02, 492-01/2, 494/02.

Решением от 30.05.08 суд первой инстанции признал недействительными оспоренные решения и предписания антимонопольного органа в части признания ненадлежащей рекламой словосочетаний "Слот клуб "Дон Кихот" и "Добро пожаловать". В удовлетворении остальной части заявленных требований суд отказал.

В апелляционной жалобе общество просит решение суда от 30.05.08 отменить в части отказа в удовлетворении заявления и принять по делу новый судебный акт, ссылаясь на несоответствие выводов суда первой инстанции обстоятельствам дела. По мнению подателя жалобы:

- на установленных им световых табло отражалась лишь информация в виде названия организации, времени ее работы и приглашения "Добро пожаловать";

- имеющиеся на окнах помещений, в которых расположены принадлежащие обществу игорные заведения, геометрические фигуры черного и красного цвета не являются мастями игральных карт и не относятся к "атрибутам игорного бизнеса";

- указанные фигуры наклеены на внутренней стороне окон, что не может рассматриваться как их размещение на фасаде здания.

Таким образом, как полагает заявитель, им не допущено нарушений Федерального закона от 13.03.06 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон N 38-ФЗ).

В связи с заменой состава суда на основании пункта 2 части 2 статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) рассмотрение дела начато Тринадцатым арбитражным апелляционным судом сначала.

Представители общества, надлежащим образом извещенного о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание не явились, что в силу статьи 156 АПК РФ не может служить препятствием для рассмотрения дела без их участия.

Представитель управления просил оставить решение суда первой инстанции без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения, при этом пояснил, что не возражает против рассмотрения жалобы в пределах заявленных в ней доводов.

Законность и обоснованность решения в обжалуемой части проверены в апелляционном порядке.

Как усматривается из материалов дела, на основании приказа от 23.03.07 N 28 УФАС по Калининградской области провело проверку наружной рекламы на соответствие рекламному законодательству (л.д. 50-51).

В ходе проведения проверки деятельности ООО "Дон Кихот" антимонопольный орган установил следующее:

- на фасаде здания слот клуба общества, расположенного по адресу: г. Калининград, Ленинский пр., д. 1, изображены масти карт и размещена установка с бегущей строкой следующего содержания: "_ Слот клуб "Дон Кихот", Добро пожаловать! Розыгрыш 150 000 еженедельно. Сумма Джекпота растет _";

- на фасаде здания слот клуба общества, расположенного по адресу: г. Калининград, Ленинский пр., д. 18, изображены масти карт и размещена установка с бегущей строкой следующего содержания: "_ 150 000 еженедельно! Сумма Джекпота растет! Сегодня сумма 33016,05!...";

- на фасаде здания слот клуба общества, расположенного по адресу: г. Калининград, Ленинский пр., д. 34, изображены масти карт и размещена установка с бегущей строкой следующего содержания: "_ Слот клуб "Дон Кихот", Добро пожаловать! Розыгрыш 150 000 еженедельно. Сумма Джекпота растет _";

- на фасаде здания слот клуба общества, расположенного по адресу: г. Калининград, площадь Победы, д. 4а, изображены масти карт и размещена установка с бегущей строкой следующего содержания: "_ Слот клуб "Дон Кихот", Добро пожаловать! Розыгрыш 150 000 еженедельно. Сумма Джекпота растет _";

- на фасаде здания слот клуба общества, расположенного по адресу: г. Калининград, Театральная площадь, д. 23/27, изображены масти карт и размещена установка с бегущей строкой следующего содержания: "_ 150 000! еженедельно! Сегодня сумма Джекпота 43830,27!...".

Указанные обстоятельства отражены управлением в актах проверки от 17.12.07, от 18.12.07, от 20.12.07 (том 1, л.д. 77, 103, 128, 154, том 2, л.д. 24).

Определениями от 19.02.08 антимонопольный орган возбудил в отношении общества дела N 04, 05, 06, 07, 08 по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе (том 1, л.д. 72-73, 98-99, 123-124, 149-150, том 2, л.д. 19-20).

По итогам проверок управление приняло решения от 07.03.08 N 489/02, 490/02, 491/02, 492/02, 493/02, которыми признало ненадлежащей рекламу общества, размещенную на фасадах вышеперечисленных зданий, как несоответствующую требованиям пункта 2 части 2 статьи 27 Закона N 38-ФЗ (том 1, л.д. 13-27). При этом антимонопольный орган посчитал, что использование в рассматриваемом случае заявителем таких словосочетаний как ООО "Дон Кихот", "Слот Клуб" не относится к сведениям о наименовании юридического лица, поскольку, исходя из полученных в ходе проверки документов, а также с учетом содержания бегущей строки распространенная информация свидетельствует о размещении обществом именно рекламы, направленной на формирование интереса у потребителей к конкретным видам игорного заведения (азартным играм).

На основании названных решений управление выдало заявителю предписания от 07.03.08 N 489-1/02, 490-1/02, 492-01/2, 494/02 о прекращении трансляции ненадлежащей рекламы и устранении (путем демонтажа или иным способом) изображения мастей карт (том 1, л.д. 28-32).

Не согласившись с законностью ненормативных актов антимонопольного органа, ООО "Дон Кихот" обратилось в арбитражный суд.

Признавая недействительными оспоренные решения и предписания в отношении использования обществом словосочетаний "Слот клуб "Дон Кихот" и "Добро пожаловать", суд первой инстанции посчитал, что эти словосочетания не подпадают под понятие ненадлежащей рекламы. В то же время, отказывая в удовлетворении остальной части заявления, суд посчитал, что размещенные обществом на фасадах зданий изображения, а также распространенная при помощи бегущей строки информация относятся к атрибутам игорного бизнеса. В этой связи суд пришел к выводу, что размещенная на здании реклама является рекламой деятельности по организации и проведению азартных игр, игорного заведения, распространение которой разрешено только внутри зданий, строений, сооружений, в которых проводятся такие игры.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, считает жалобу общества не подлежащей удовлетворению на основании следующего.

Согласно пункту 1 статьи 3 Закона N 38-ФЗ под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

В соответствии с пунктом 3 статьи 3 Закона N 38-ФЗ объект рекламирования представляет собой товар, средство его индивидуализации, изготовителя или продавца товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама).

Как указано в пункте 2 части 2 статьи 27 Закона N 38-ФЗ, реклама основанных на риске игр, пари допускается только в зданиях, строениях, сооружениях, в которых проводятся такие игры, пари, за исключением объектов транспортной инфраструктуры (вокзалов, аэропортов, станций метрополитена и других подобных объектов).

В соответствии с частью 7 статьи 38 Закона N 38-ФЗ рекламораспространитель несет ответственность за нарушение требований, установленных, в том числе частями 2 и 5 статьи 27 названного Закона.

Из материалов дела видно, что распространителем спорной информации является ООО "Дон Кихот". Данное обстоятельство заявителем не оспаривается.

Материалами дела подтверждается, в том числе актами проверок, фотоматериалами, что на фасадах зданий общества размещены установки с бегущей строкой, в том числе следующего содержания: "Розыгрыш 150 000 еженедельно! Сумма Джекпота растет! ", "Сегодня сумма 33016,05!", "Сегодня сумма Джекпота 43830,27".

В этой связи подлежит отклонению как голословный и противоречащий материалам дела довод общества о том, что на установленных им световых табло отражалась лишь информация в виде названия организации, времени ее работы и приглашения "Добро пожаловать".

Суд первой инстанции обоснованно указал, что содержание распространенной заявителем информации (использование в бегущей строке специальной терминологии игорного бизнеса) подпадает под понятие рекламы, содержащегося в пункте 1 статьи 3 Закона N 38-ФЗ, что подтверждается такими обстоятельствами, как: адресованность информации неопределенному кругу лиц; направленность на привлечение внимания к объекту рекламирования, в данном случае, не к ООО "Дон Кихот" как таковому, а к возможности получить выигрыш, к способу заработать или получить соответствующий доход; направленность на формирование или поддержание интереса к объекту рекламирования, выразившая в оказании влияния на мотивацию потребителя при выборе товара (работы, услуги) и побуждении его совершить определенные действия в отношении объекта рекламирования; направленность информации на продвижение на рынке объекта рекламирования.

Апелляционная инстанция также находит правильным вывод суда о том, что размещенные на фасаде изображения фигур представляют собой четыре масти игральных карт, выполненные в черном и красном цвете, и относятся к атрибутам игорного бизнеса.

В апелляционной жалобе общество ссылается на то, что спорные фигуры наклеены на внутренней стороне окон, что не может рассматриваться как их размещение на фасаде зданий. Однако изображения были размещены на стекле таким образом, что просматривались с внешней стороны фасада здания. Данное обстоятельство свидетельствует о нарушении заявителем пункта 2 части 2 статьи 27 Закона N 38-ФЗ.

Таким образом, обоснованным является вывод суда о том, что информация, размещенная на проверенных антимонопольным органом зданиях общества, является рекламой по организации и проведению азартных игр, что противоречит положениям Закона N 38-ФЗ.

При вынесении решения судом в соответствии со статьей 71 АПК РФ оценены все представленные заявителем и антимонопольным органом доказательства в их совокупности и взаимосвязи. Выводы, изложенные в решении суда первой инстанции, соответствуют материалам дела. Нарушений или неправильного применения норм материального и процессуального права при вынесении решения судом не допущено.

Учитывая изложенное, жалоба общества подлежит отклонению.

В соответствии с подпунктом 3 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации при подаче организациями заявлений об оспаривании ненормативного правового акта, решения, действий (бездействия) государственных органов незаконными государственная пошлина уплачивается в размере 2 000 руб.

Решение и предписание антимонопольного органа, касающиеся одного и того факта нарушения антимонопольного законодательства, неразрывно связаны друг с другом, что с точки зрения процессуального законодательства позволяет рассматривать их как один ненормативный акт, рассмотрение спора о законности которого облагается государственной пошлиной однократно. Предписание, по сути, является логическим продолжением решения и не имеет под собой самостоятельного фактического основания, отличного от обстоятельств, положенных в основу решения.

Данная позиция согласуется с позиций Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 1 информационного письма от 30.03.1998 N 32 "Обзор практики разрешения споров, связанных с применением антимонопольного законодательства".

В этой связи государственная пошлина, уплаченная заявителем по требованию о признании недействительным предписаний от 07.03.08 N 489-1/02, 490-1/02, 492-01/2, 494/02, подлежит возврату из федерального бюджета в установленном законодательстве порядке.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271, статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Калининградской области от 30.05.08 по делу А21-1541/2008 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Дон Кихот" без удовлетворения.

Расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в сумме 1000 рублей согласно платежному поручению от 26.06.06 N 461 отнести на общество с ограниченной ответственностью "Дон Кихот".

Вернуть обществу с ограниченной ответственностью "Дон Кихот" из федерального бюджета 10000 рублей государственной пошлины, излишне уплаченной платежным поручением от 31.01.08 N 207.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

И.Г. Савицкая

Судьи

Л.В. Зотеева А.Б. Семенова