Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 23 октября 2008 г. N 13АП-6982/2008

г. Санкт-Петербург

23 октября 2008 г.

Дело N А21-1281/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 20 октября 2008 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 23 октября 2008 года

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Петренко Т.И.

судей Семеновой А.Б., Шульги Л.А.

при ведении протокола судебного заседания: Марковой Е.А.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-6982/2008) Калининградской областной таможни на решение Арбитражного суда Калининградской области от 11.06.2008 по делу N А21-1281/2008 (судья Мялкина А.В.), принятое

по заявлению Калининградской таможни (правопреемник - Калининградская областная таможня)

к ООО "Гелиос и Ко"

о привлечении к административной ответственности

при участии:

от заявителя: Авимский В.А по доверенности N 31 от 07.04.2008;

Вавилов В.Р. по доверенности N 11 от 04.04.2008

от ответчика: не явились, извещены.

установил:

Калининградская областная таможня (далее - заявитель, Таможня) обратилась в Арбитражный суд Калининградской области с заявлением о привлечении ООО "Гелиос и Ко" (далее - Общество) к административной ответственности по статье 14.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушения (далее - КоАП РФ).

Решением от 11.06.2008 суд отказал в удовлетворении заявленных требований.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, Таможня подала апелляционную жалобу в Тринадцатый арбитражный апелляционный суд, в которой просит отменить решение суда первой инстанции в связи с несоответствием выводов, изложенных в решении по обстоятельствам дела, а также нарушении норм материального и процессуального права.

В соответствии с пунктом 2 части 2 статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) в судебном заседании рассмотрение апелляционной жалобы начато сначала в связи с заменой состава суда.

ООО "Гелиос и Ко" надлежащим образом уведомлено о дате, месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, однако представители в судебное заседание не явились.

В соответствии с частью 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) апелляционный суд считает возможным рассмотреть апелляционную жалобу без участия представителей Общества.

Законность и обоснованность обжалуемого решения проверены в апелляционном порядке.

Апелляционный суд не находит оснований для удовлетворения жалобы и отмены решения суда первой инстанции.

По материалам дела судом первой инстанции установлено, что 29.11.07 ООО "Гелиос и Ко" подало грузовую таможенную декларацию (далее - ГТД) N 10205010/291107/0046718 (т. 1, л. д. 22) на ввозимый по контракту от 13 ноября 2007 года N 23 (т. 1. л. д. 41-44) товар N 1 - кондитерские изделия из сахара (конфеты), глазированные кондитерской глазурью - "КАРА-КУМ золотой" и "Красный мак полевой" 900 коробок, классифицируемый по коду ТН ВЭД 1306905009,

В связи с установлением сходности обозначений ввозимого товара с охраняемыми законом товарными знаками проведен таможенный досмотр (акт N 10205010/291107/011501), в ходе которого было подтверждено заявленное описание товара (т. 1, л. д. 95-96).

Определением от 11 декабря 2007 года N 10205000-1417/2007 в отношении Общества возбуждено дело об административном правонарушении (т.1, л. д. 15-19), произведено изъятие товара N 1 в количестве 900 коробок (протокол изъятия вещей и документов - т. 1, л. д. 129-130), направлен запрос правообладателю ОАО "Красный Октябрь" (т. 2, л. д. 8, 25). Письмом от 06 февраля 2008 года N 013-ис правообладатель сообщил, что лицензионные договоры с Обществом не заключались, и просил привлечь юридическое лицо к административной ответственности (т. 2, л. д. 43-44).

По результатам расследования был составлен протокол об административном правонарушении от 19 марта 2008 года (т. 2, л. д. 92-102) года N 10205000-1417/2007 по статье 14.10 Кодекса, предусматривающей ответственность за незаконное использование товарного знака.

Таможня в соответствии с частью 3 статьи 23.1 Кодекса направила материалы дела для рассмотрения в арбитражный суд.

В процессе Таможня заявила о замене Калининградской таможни на ее правопреемника - Калининградскую областную таможню в порядке статьи 48 АПК РФ. Данное заявление было удовлетворено судом первой инстанции.

Заслушав представителей Таможни, исследовав материалы дела суд апелляционной инстанции не нашел оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены решения суда первой инстанции по следующим основаниям.

Статьей 14.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность за незаконное использование чужого товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара или сходных с ними обозначений для однородных товаров.

Пунктом 2 статьи 4 Федерального закона N 3520-1 от 23.09.1992 "О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров" (далее - Закон N 3520-1), действовавшего на момент обнаружения административного правонарушения предусмотрено, что нарушением исключительного права правообладателя (незаконным использованием товарного знака) признается использование без его разрешения в гражданском обороте на территории Российской Федерации товарного знака или сходного с ним до степени смешения обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, в том числе размещение товарного знака или сходного с ним до степени смешения обозначений на товарах, на этикетках, упаковках этих товаров, которые производятся, предлагаются к продаже, продаются, демонстрируются на выставках и ярмарках или иным образом вводятся .в гражданский оборот на территории Российской Федерации, либо хранятся и (или) перевозятся с этой целью, либо ввозятся на территорию Российской Федерации.

В силу статьи 22 Закона N 3520-1 использованием товарного знака считается применение его на товарах, для которых товарный знак зарегистрирован, и (или) на упаковке правообладателем или лицом, которому такое право предоставлено на основе лицензионного договора в соответствии со статьей 26 Закона N 3520-1.

Таким образом, под незаконным использованием товарного знака, образующим объективную сторону административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.10 Кодекса, следует признавать любое действие, нарушающее исключительные права других лиц - владельцев товарного знака: несанкционированное изготовление, применение, ввоз, предложение к продаже, продажа, иное введение в хозяйственный оборот или хранение с этой целью товарного знака или товара, обозначенного этим знаком, или обозначения, сходного с ним до степени смешения, в отношении однородных товаров, а также отсутствие договора коммерческой концессии или лицензионного договора с правообладателем, позволяющим пользоваться при выполнении работ, оказании услуг, реализации товаров комплексом принадлежащих ему исключительных прав.

Из приведенных норм следует, что для состава административного правонарушения, предусмотренного указанной статьей КоАП РФ, необходимо установить факт использования лицом, привлекающимся к административной ответственности, обозначения, тождественного либо сходного до степени смешения с зарегистрированным товарным знаком. То есть сравнению подлежат два обозначения, одно из которых используется лицом, привлекаемым к административной ответственности, другое зарегистрировано в качестве товарного знака.

Согласно пункту 14.4.2 Правил составления, подачи и рассмотрения заявки на регистрацию товарного знака и знака обслуживания (далее - Правила) обозначение считается сходным до степени смешения с другим обозначением, если оно ассоциируется с ним в целом, несмотря на их отдельные отличия.

В соответствии с пунктом 14.4.2.4 Правил комбинированные обозначения сравниваются с комбинированными обозначениями и с теми видами обозначений, которые входят в состав проверяемого комбинированного обозначения как элементы. При определении сходства комбинированных обозначений используются признаки, приведенные в пунктах 14.4.2.2, 14.4.2.3 Правил, а также исследуется значимость положения, занимаемого тождественным или сходным элементом в заявленном обозначении.

В силу пункта 14.4.2.2 Правил, словесные обозначения сравниваются со словесными обозначениями, а также с комбинированными обозначениями, в композиции которых входят словесные элементы. Сходство словесных обозначений может быть звуковым (фонетическим), графическим (визуальным) и смысловым (семантическим) и определяется по признакам, изложенным в подпунктах (а), (б), (в) названного пункта Правил. В соответствии с подпунктом (г) пункта 14.4.2.2 Правил указанные признаки могут учитываться как каждый в отдельности, так и в различных сочетаниях.

Сходство изобразительных и объемных обозначений согласно пункту 14.4.2.3 Правил определяется на основании следующих признаков: внешняя форма, наличие, или отсутствие симметрии, смысловое значение, вид и характер изображений (натуралистическое, стилизованное, карикатурное и т.д.), сочетание цветов и тонов. Перечисленные признаки могут учитываться как каждый в отдельности, так и в различных сочетаниях.

Из материалов дела видно, что обозначение, применяемое ООО "Гелиос и Ко" состоит из двух слов "КАРАКУМ золотой" (т. 2, л. д. 47), выполненных стандартным жирным шрифтом заглавными и прописными буквами (на русском языке), а также на украинском, английском. Согласно свидетельству N 221036 (т. 2, л. д. 27-28) противопоставленный товарный знак представляет собой словесное обозначение, выполненное кириллицей "КАРА-КУМ". Из свидетельства N 107908 (т. 2, л. д. 29) следует, что противопоставленный товарный знак это комбинированное обозначение, образованное графическим решением слова "KAPA-КУМ", расположенным по диагонали с дефисом в виде точки, по вертикали справа и слева указание на производителя "Красный Октябрь"; охраняется, в желтом, черном, коричневом, светло-желтом цветовом сочетании.

Использование в обозначении, применяемом обществом двух слов, одно из которых прилагательное уже свидетельствует о звуковых, графических и смысловых различиях.

Образцы этикеток конфет "КАРА-КУМ золотой" и противопоставляемых этикеток "Кара-кум" (т. 2, л. д. 30) также не являются сходными до степени; смешения, поскольку разнятся как по цветовой гамме, так и по изображению.

В центре обертки конфет украинского производителя расположены три прямоугольника ярко фиолетового цвета с закругленной верхней частью, внутри которых, белым цветом фигурными буквами нанесено наименование на трех языках соответственно в каждом "Кара-Кум золотой", "Кара-Кум золотий", "Golden Kara-Kum" в две строки, при этом под каждым из названий нанесены надписи "цукерки candies kara-kum". По краям обертки выполнена полоса в виде орнамента;. фиолетового цвета, также имеется название производителя на украинском и русском языках - АО ПТКФ "Буковинка", изображена пустыня с заходящим солнцем желтого цвета, переходящего в светло-коричневый, по углам выполнены витые орнаменты золотистого цвета.

Цветовая гамма противопоставленного обозначения содержит подавляющий желто-коричневый цвет с небольшим овалом красного цвета. Название конфет "Конфеты Кара-кум" (т. 3, л. д. 103) выполнено желтым цветом в коричневом обрамлении, изображены верблюды, доминирующее положение занимает всадник на верблюде темно-коричневого цвета.

Как следует из свидетельства N 103951 ОАО "Красный октябрь" не является владельцем словесного обозначения "Красный мак". Сопоставлению подлежат обертки от конфет украинского производителя и охраняемый комбинированный товарный знак ОАО "Красный Октябрь". Так согласно свидетельству 103951 (т. 2, л. д. 32) комбинированный товарный знак образованный стилизованным цветком красного мака и словесным элементом "Красный мак" охраняется в светло-зеленом, красном, черном, темно-зеленом цветовом сочетании. Применяемое ООО "Гелиос и Ко" обозначение состоит из трех слов "Красный мак полевой", выполненных на обертках конфет на русском и украинском языках. Цветовая гамма обозначения, применяемого Обществом, имеет подавляющий желтый цвет с двумя красными полосами по бокам. В центре обертки изображен цветок красного цвета с небольшими листочками зеленого цвета. На обертке указаны названия конфет на русском языке - "Красный мак полевой" и на украинском языке - "цукерки Червоний мак польовий". Название производителя АО ПТКФ "Буковинка" с указанием адреса (буквы черного цвета на красном фоне) выполнено достаточным шрифтом, чтобы отличить товар от подобного товара других производителей. Обертки конфет имеют подавляющий желтый цвет с двумя красными полосами по бокам. В центре обертки изображен цветок красного цвета с небольшими листочками зеленого цвета.

Противопоставляемое обозначение образовано стилизованным цветком красного мака из нескольких бутонов и словесным элементом "Красный мак". Товарный знак охраняется в светло-зеленом, красном, черном, темно-зеленом цветовом сочетании.

Таким образом, видно четкое расхождение по цветовому сочетанию.

Использование ООО "Гелиос и Ко" в качестве обозначения на этикетке конфет двух слов, при чем одно из которых является прилагательным (золотой, полевой), свидетельствует о таких звуковых, графических и смысловых различиях, которые позволяют сделать вывод о том, что сходство с зарегистрированным товарным знаком до степени смешения отсутствует. Прилагательные "золотой" и "полевой" вместе со словами "КАРА-КУМ" и "Красный мак" привносят также эмоциональную составляющую, которая при восприятии товара, упакованного в такую обертку, позволяет потребителю отличить предлагаемый к продаже товар от похожего товара других производителей.

Отсутствие угрозы смешения двух сравниваемых обозначений подтверждается также тем фактом, что на обертке конфет украинского производителя название конфет, выполнено в том числе на украинском и английском языках.

Поскольку отсутствует факт использования ООО "Гелиос и Ко" обозначения, сходного до степени смешения с зарегистрированным товарным знаком; оснований для привлечения Общества к административной ответственности по статье 14.10 КоАП РФ не имеется.

Кроме этого, таможенным органом были допущены существенные нарушения административного законодательства в ходе административного производства. В нарушение статьи 28.2 КоАП РФ протокол об административном правонарушении от 19.03.08 составлен таможней в отсутствие законного представителя ООО "Гелиос и Ко", не извещенного надлежащим образом о дате, времени и месте совершения данного процессуального действия.

В силу части 1 статьи 1.6 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию и мерам обеспечения производства по делу об административном правонарушении иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

В соответствии с частью 2 статьи 25.1 КоАП РФ дело об административном правонарушении рассматривается с участием лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении. В отсутствие указанного лица дело может быть рассмотрено лишь в случаях, если имеются данные о надлежащем извещении лица о дате, месте и времени рассмотрения дела и если от лица не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела либо если такое ходатайство оставлено без удовлетворения.

В силу частей 3, 4, 5 статьи 28.2 КоАП РФ при составлении протокола об административном правонарушении физическому лицу или законному представителю юридического., лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, а также иным участникам производства по делу разъясняются их права и обязанности, предусмотренные Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях, о чем делается запись в протоколе. Физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, должна быть предоставлена возможность ознакомиться с протоколом об административном правонарушении. Указанные лица вправе представить объяснения и замечания по содержанию протокола, которые прилагаются к протоколу. Протокол об административном правонарушении подписывается физическим лицом или законным представителем юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении.

Согласно части 4.1 статьи 28.2 КоАП РФ в случае неявки физического лица, или законного представителя физического лица, или законного представителя юридического лица, в отношении которых ведется производство по делу об административном правонарушении, если они извещены в установленном порядке, протокол об административном правонарушении составляется в их отсутствие. Копия протокола об административном правонарушении направляется лицу, в отношении которого он составлен, в течение трех дней со дня составления указанного протокола.

Как разъяснено в пункте 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", существенный характер процессуальных нарушений определяется исхода из последствий, которые данными нарушениями вызваны, и возможности устранения этих последствий при рассмотрении дела. При выявлении в ходе рассмотрения дела факта составления протокола в отсутствие лица, в отношение которого возбуждено дело об административном правонарушении, суду надлежит выяснить, было ли данному лицу сообщено о дате и времени составления протокола, уведомило ли оно административный орган о невозможности прибытия, являются ли причины неявки уважительными.

Согласно пункту 17 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" суду при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности или дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности необходимо проверять соблюдение положений статьи 28.2 КоАП РФ, направленных на защиту прав лиц, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, имея в виду, что их нарушение может являться основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности либо для признания незаконным и отмены оспариваемого решения административного органа.

В пункте 4 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2005 N 5 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" указано, что составление протокола об административном правонарушении в отсутствие лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, не относится к существенным недостаткам протокола только в случае, если этому лицу было надлежащим образом сообщено о времени и месте его составления.

Из материалов дела видно, что протокол об административном правонарушении составлен в отсутствие законного представителя общества. Таможенный орган указывает, что Общество было извещено о дате составления протокола уведомлением от 05.03.08.

Суд первой инстанции правильно посчитал, что Общество не было надлежащим образом извещено о времени и месте составления протокола об административном правонарушении от 19 марта 2008 года ввиду следующего. Таможенным органом не представлено доказательств направления Обществу уведомления от 05.03.08 (т. 2. л. д. 84), как и доказательств получения Обществом уведомления. Утверждение Общества о том, что директор Общества Петров А.А. знал о дате составления протокола об административном правонарушении от 19 марта 2008 года, поскольку 14 марта 2008 года прибыл на таможенный пост "Калининградский" где был ознакомлен с уведомлением, опровергается материалами дела, так как в присутствии Куриленко А.В. и Плиско А.В. зафиксирован только отказ в получении документа (т. 2, л. д. 86).

При таких обстоятельствах суд первой инстанции правомерно не удовлетворил заявленные требования Таможни.

Апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, поскольку оно принято по представленному и рассмотренному заявлению с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства, в связи с чем, оснований для отмены решения суда и удовлетворения апелляционной жалобы Калининградской областной таможни у суда апелляционной инстанции не имеется.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Калининградской области от 11.06.2008 по делу N А21-1281/2008 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Т.И. Петренко

Судьи

А.Б. Семенова Л.А. Шульга