Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 13 ноября 2008 г. N 13АП-8777/2008

г. Санкт-Петербург

13 ноября 2008 г.

Дело N А56-46148/2007

Резолютивная часть постановления объявлена 30 октября 2008 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 13 ноября 2008 года

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Шестаковой М.А.

судей Горшелева В.В., Кашиной Т.А.

при ведении протокола судебного заседания: помощником Какушкиной Д.Ц.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы (регистрационный номер 13АП-8777/2008, 13АП-8778/2008) ЗАО "Корпорация Азъ" и ООО "Аничков мост два" на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 11.07.2008 года по делу N А56-46148/2007 (судья Новикова Т.В.), принятое

по иску ЗАО "Корпорация "Азъ"

к ООО "Аничков мост два"

о взыскании задолженности и пени

встречному иску ООО "Аничков мост два"

к ЗАО "Корпорация "Азъ"

о признании договора незаключеным

при участии:

от истца: Дуничев К.Е. по дов.от 10.12.07 г.,

от ответчика: Прохоренкова И.Ю. по дов.от 25.06.08 г., Синиченко С.А. по дов.от 16.11.07 г., Мамонт О.В. по дов.от 29.07.08 г.,

установил:

В арбитражный суд Санкт-Петербурга и Ленинградской области обратилось ЗАО "Корпорация Азъ" с иском к ООО "Аничков мост два" о взыскании (с учетом уточнения) задолженности по договорам от 11.09.06 г. N 34/п (1), от 17.01.07 г. N 04/3 (2), от 01.07.06 г. N 05/ГН-06 (3) и пени.

В обоснование исковых требований было указано следующее.

По договору выполнения и согласования проектных работ от 11.09.06 г. N 34/п не произведена оплата 9 978 360 руб. за выполненные работы, которые были приняты по акту от 11.09.06 г., счет-фактура от 12.08.07 г. N 000000/24. Согласно п. 4.4 данного договора в связи с задержкой оплаты подлежат начислению пени в сумме 678 528,48 руб. из расчета 0,1 % за каждый день просрочки, начиная с 22.08.07 г. по 08.11.07 г., с учетом уточнения 1 192 329.46 руб.

По договору оказания услуг службой Заказчика от 17.01.07 г. N 04/3 сумма задолженности по принятым услугам составила 9 439 512,93 руб.

По договору выполнения функций генерального подрядчика от 01.07.06 г N 05/ГН-06 по акту приемки услуг от 14.08.07 г. и справки стоимости работ ( КС-2 и КС-3) задолженность составила 6 829 996,95 руб. 95 коп. Выставлен счет-фактура от 14.08.07 г. N 00000025. За задержку оплаты по п. 13.1 начислены пени в размере 0,5 % от стоимости подлежащих оплате работ за каждый день просрочки, начиная с 08.11.07 г. в сумме 1 912 399,15 руб., с учетом уточнения 5 990 717.66 руб.

Общая задолженность по трем договорам составила 28 838 797, 51 руб., которую истец просит взыскать со ссылкой на ст.ст.309, 310, 711 ГК РФ.

Не согласившись с иском, ООО "Аничков мост два" представил возражения, в которых указал следующее.

Документы, представленные в подтверждение заявленных требований, не могут быть признаны допустимыми доказательствами, в силу следующего. В период до сентября 2007 года директором как ООО "Аничков мост два", так и ЗАО "Корпорация Азъ", являлся гр-н Федурин Д.А. Полагают документы с его подписью подложными. Указывают на наличие возбужденного уголовного дела в отношении данного лица и исследовании данных документов в рамках уголовного дела.

Также указано, что согласно договору N 05/ГН-06 оплата производится на основании актов формы КС-2 и справок КС-3. Акты выполненных работ не представлены. Требования не подлежат удовлетворению.

По договору N 04/3 сумма требований не соответствует сумме по актам выполненных работ.

По договору N 34/П ответчик указал, что переданная ему в целях исполнения договора проектная документация, по акту от 06.08.07 г., не отвечала требованиям, предъявляемым к проектной документации, установленным Порядком проектной подготовки капитального строительства в Санкт-Петербурге, утвержденного Постановлением Правительства СПб от 27.07.04 г. Документация, таким образом, не могла быть использована в целях исполнения договора. Данная проектная документация была передана, в нарушение условий договора, в одном экземпляре, в то время как по договору было предусмотрено 5, в т.ч. 3 экземпляра для государственных органов.

Акт приемки от 12.08.07 г. не является надлежащим доказательством исполнения работ, т.к. согласно договору работы выполняются и сдаются поэтапно; предусмотрена окончательная приемка работ. Ни один из этапов не был принят. Работы, указанные в акте, исполнены ненадлежащим образом, с нарушением условий договора и действующего законодательства. Работы не получили согласование компетентных органов. Часть работ, предусмотренных сметой, не выполнена. Часть работ выполнена с нарушением сроков, установленных календарным планом.

Письмом от 13.11.07 г. истец отказался от исполнения работ, ввиду недофинансирования. Данное письмо следует расценивать как односторонний отказ от исполнения договора N 34/П.

Акт приемки по договору N 34/П не был подписан в указанную на нем дату 12.08.07 г., т.к. во-первых, данная дата являлась выходным днем, во-вторых, из содержания ранее датированной переписки следует, что на дату 25.10.07 г. (претензия) истец ссылался на необходимость подписания актов.

С 31.08.07 г. подписавший акт коммерческий директор Харин был уволен, вследствие чего не мог на законных основаниях подписать акт.

Часть услуг по договору N 04/3 выполнения функций заказчика требовала исполнения охраны объекта или несение расходов на охрану объекта силами специализированной организации. Охрану объекта фактически производило ООО "Охранное предприятие САБ" по договору с истцом. Оплата должным образом не производилась. Ответчик произвел частичную оплату с мая по август 2007 года охранному предприятию. В этой части требования также необоснованны.

Возражая против доводов ответчика, истец дополнительно указал, что ни об одном из документов, о которых указано в иске, в Постановлении о возбуждении уголовного дела не идет речь.

Акты формы КС-2 по договору 3 представлены в дело - приложения 1-6.

Работы выполнялись фактически субподрядчиком ООО "Максстрой" и вопрос о задолженности этому лицу за выполненные на объекте работы рассмотрен в рамках дела А56-3473/08.

По договору N 04/3 сумма ко взысканию не соответствует сумме по представленным актам приемки работ, ввиду того, что сумма по иску рассчитана за период с 01 по 09 месяцы 2007 года и акты за эти периоды были направлены ответчику, подписаны им и представлены суду. Акт за сентябрь суду не представлен, т.к. он был направлен ответчику вместе с счетами-фактурами 01.10.07 г. Мотивированный отказ от подписания акта не представлен.

В отношении проектной документации были получены положительные заключения Службы государственного строительного надзора и экспертизы Санкт-Петербурга.

Отказа от исполнения по договору в письме от 13.11.07 г. не выражено. Данное письмо направлено в соответствии с требованиями ст. 716 ГК РФ об обязанности подрядчика предупредить заказчика об обстоятельствах, создающих невозможность исполнения работы в установленный срок, и приостановить работу до получения соответствующих разъяснений и указаний.

В ходе рассмотрения дела ООО "Аничков мост" заявил встречный иск о признании незаключенным договора строительного подряда от 01.07.06 г. N 05/ГН-06.

В обоснование встречных исковых требований было указано, что оспариваемый договор не содержит существенных условий о предмете, цене, сроке договора.

В п.1.1 договора установлено, что предметом договора является обязательства по выполнению функций генерального подрядчика по строительству кемпинг-центра - объекта. Таким образом, объект договора, вопреки требованиям ст. 740 ГК РФ, не конкретизирован. Конкретных сведений о характере объекта строительства, объемах, этажности, архитектурных решениях и т.п. не указано, т.е. предмет не согласован.

В соответствии с п. 2.1 договора стоимость работ по строительству объекта определяется из расчета 42 000 руб. за 1 м.кв. построенной площади, без содержания изложения понятия "построенная площадь". Смета отсутствует. Таким образом, цена не согласована надлежащим образом.

Согласно ст. 708 ГК РФ в договоре должен быть определен срок выполнения работ. В оспариваемом договоре имеется отсылка по сроку строительства к содержанию Постановления Правительства СПб от 02.12.03 г. N 53 и договоре аренды земельного участка на инвестиционных условиях от 16.06.04 г. 3 19/ 3КС-01150. Договором аренды был установлен срок аренды до 08.01.06 г., в то время как сам договор подряда подписан 01.07.06 г. В Постановлении Правительства СПб также указана более ранняя, по отношению к дате договора подряда, дату инвестирования до 10.02.06 г. Таким образом, срок не согласован.

Также надлежащим образом не был согласован состав и вид передаваемой технической документации.

В заявлении от 04.07.08 г. ответчик представил доводы также о недействительности договора N 04/3 ввиду мнимости, ничтожности, ввиду наличия в тот же период времени договора 05/ГН-06 на исполнение функций генерального подрядчика и договора 34/П о выполнении функций проектировщика.

По своей правовой природе, указано ответчиком, этот договор является агентским, и к нему должны быть применены соответствующие правовые последствия. Просил применить последствия недействительности ничтожной сделки, предусмотренные ст.167,170 АПК РФ.

Решением арбитражного суда Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 11.07.08 г. требования первоначального иска были удовлетворены частично. Суд взыскал с ответчика в пользу истца 14 065 741.88 руб. задолженности и 1 200 000 руб. пени, расходы по госпошлине в соответствующей сумме.

Во встречном иске отказано.

При этом суд исходил из следующего.

По договору строительного подряда 05/ГН-06 работы, выполнение которых подтверждено актами КС-2 и КС-3, иными представленными в дело документами, подлежат оплате с начислением пени по п. 13.1 договора. При взыскании пени суд применил положения ст. 333 ГК РФ.

По договору 04/3 суд удовлетворяет требования о взыскании задолженности в сумме 7 235 744,93 руб. по актам за январь-июль 2007 года.

Задолженность за услуги по акту за август 2007 года не взыскана судом, поскольку оригинал акта в дело не представлен. При этом суд также учитывает то обстоятельство, что данный акт, подписанный гр-ном Хариным, который в указанный период времени работником общества уже не являлся.

Судом отказано во взыскании задолженности за сентябрь 2007 года, поскольку не представлено доказательств вручения акта приемки работ ответчику.

Судом не удовлетворены в полном объеме требования по договору 34/П, ввиду того, что суд пришел к выводу о том, что работы не были надлежащим образом выполнены и сданы заказчику.

Вывод о ненадлежащем качестве работ сделан на основании того обстоятельства, что подрядчиком не были получены положительные заключения Государственной экспертизы по проекту.

Суд, при исследовании материалов дела пришел к выводу о том, что 12.08.07 г. выполнение работ по проекту было неосновательно прекращено истцом.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, истец и ответчик подали апелляционные жалобы.

В апелляционной жалобе истца ставится вопрос о частичной отмене решения суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении исковых требований.

Заявитель жалобы полагает, что в этой части решение вынесено с нарушением норм материального права, процессуального права, выразившемся в неполном исследовании обстоятельств по делу и в несоответствии выводов суда установленным обстоятельствам и доказательствам.

В обоснование доводов жалобы указано следующее.

Согласно п.п. 2.6, 3.2, 3.5 договора 34/П стороны предусмотрели, что обязательным условием оплаты каждого последующего этапа работ является надлежащее выполнение и окончательная приемка работ заказчиком предыдущего этапа, включая подписание акта приемки без замечаний. Надлежащее выполнение работ подтверждается подписанным сторонами актом приемки этапа работ. Датой окончания работ по этапу считается дата подписания акта заказчиком.

В тоже время договором и приложениями этапы работ определены не были. Согласно календарному плану и смете определен перечень видов работ.

Сторонами 12.08.07 г. был подписан единственный акт приемки работ по разработке проектной документации без претензий и возражений. Условия согласования гос. экспертизой документации по договору не влияет на обязательства оплаты.

Экспертное заключение, в котором был сделан вывод о том, что проектная документация выполнена с нарушением нормативных требований, является ненадлежащим доказательством, т.к. не представлено документов, подтверждающих правоспособность лица, проводившего экспертизу; наличие квалификации и т.д.

Данное заключение базируется на замечаниях управления государственной экспертизы, которые были устранимы, и на устранение которых был дан не продолжительный срок.

После корректировки проекта на основе замечаний гос. экспертизы было получено положительное заключение.

Договор с третьим лицом ООО "Архитектурное бюро "АГНЕСТИКА" не мог предусматривать работ по устранение замечаний проекта, т.к. был заключен до получения замечаний.

В судебном заседании представитель истца доводы жалобы поддержал и уточнил, что выводы суда об отказе в удовлетворении исковых требований по договору от 17.01.07 г. N 04/3 по актам приемки за август и сентябрь 2007 года не оспаривают, в этой части решение суда отменить не просят.

Также не оспаривают решение суда в той части, где судом применено к требованиям о взыскании пени положения ст. 333 ГК РФ.

Данное заявление занесено в протокол судебного заседания.

Таким образом, истцом оспаривается решение суда в части отказа в удовлетворении требований по договору от 11.09.06 г. N 34/п в сумме 9 978 360,00 руб. и пени 1 192 329,46 руб.

В апелляционной жалобе ответчика ставится вопрос об отмене решения суда в части удовлетворенных требований, по следующим основаниям.

Заявитель данной жалобы полагает, что суд посчитал установленными недоказанные истцом обстоятельства, выводы суда не соответствуют материалам дела, судом не применен закон, подлежащий применению.

По договору 05/ГН-06 указано, что вывод суда о том, что наименование работ, их объем и стоимость согласованы сторонами и отражены в актах формы КС-2 и КС-3, вследствие чего договор не может считаться несогласованным, противоречит положениям ст.ст. 432,740,709,746 ГК РФ.

Предмет договора обозначен как "кемпинг-центр", без конкретных сведений о характеристиках объекта. Договором не определены и требования к технической документации, что предусмотрено ч.2 ст. 743 ГК РФ. Существенным условием договора подряда является смета. ООО "Аничков мост два" никаких смет не утверждало.

Акты КС-2 и КС-3 не подтверждают стоимость работ, а только факт их выполнения. Исходя из условий договора 42 000 руб. за 1 метр построенной площади определить стоимость работ по актам невозможно.

Существенным условием договора подряда, согласно ст. 708 ГК РФ, является сроки выполнения начального и конечного этапа работ. Начальный срок работ не был установлен. График производства работ в материалы дела не представлен.

Срок по п. 1.3 договора не может быть определен надлежащим образом, поскольку содержит отсылку к событию, независящему от воли сторон.

На момент заключения договора и производства работ Постановления Правительства от 13.05.08 г. о продлении сроков строительства не было и оно уже относится к другому подрядчику.

В этой связи встречные исковые требования подлежали удовлетворению.

Истец не представил надлежащих доказательств фактического оказания услуг по договору от 17.01.07 г. N 04/3; не представлено доказательств получения каких-либо разрешений и согласований; доказательств осуществления услуг по отбору проектировщиков и подрядчиков по согласованию не представлено, т.к. их не производилось, т.к. уже был ген. подрядчик - то же лицо.

Равным образом, подготовка и оборудование строительной площадки; разработка и утверждение проектно-сметной документации; приемка работ; сдача объекта в эксплуатацию и иные работы должны были быть или выполнены ген. подрядчиком, т.е. в рамках договоров 3 и 1, или не выполнялись совсем.

Из объема работ по спорному договору 04/3 фактически остается только возможность выполнения услуг юридического сопровождения, агентских услуг.

Из содержания актов выполненных работ невозможно установить, какие услуги и работы оказаны. Не представлено документов, подтверждающих расходы исполнителя.

Выслушав в судебном заседании пояснения представителей участвующих в деле лиц, изучив материалы дела, доводы жалоб, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

Как видно из представленных доказательств, между сторонами 11.09.06 г. был заключен договор N 34/П (л.д.18-22 т.1), предметом которого является выполнение и согласование подрядчиком (ЗАО "Корпорация Азъ") проектных работ на стадии рабочий проект малоэтажного гостиничного комплекса (кемпинг-центра) по адресу: г. Сестрорецк, пос. Александровская, Тарховская ул., а также обязательства генерального проектировщика в полном объеме на весь период проектирования и согласования проектно-сметной документации.

Согласно п. 1.5 договора стороны определили, что после согласования с заказчиком раздела "Генплан" и архитектурно-планировочные части коттеджей и главного здания, исполнитель берет на себя обязательства на соответствующих стадиях согласование всей документации во всех службах и инстанциях, необходимых для осуществления проектирования и выполнения работ по договору. Исполнитель берет на себя выполнение работ по разделу "Расчеты инженерных нагрузок" для получения тех.условий в соответствующих инстанциях и совместно с представителем заказчика осуществляет все необходимые мероприятия для получения всех необходимых ТУ путем написания соответствующих писем, заявлений, оплаты расходов и т.д.

Исполнитель в случае необходимости осуществляет доработку проектной документации с учетом замечаний компетентных организаций и организует и осуществляет все мероприятия и действия для получения соответствующих согласований.

Согласно п. 1.2 договора наименование, сроки и объемы, порядок выполнения работ исполнителем по договору определены сметой (приложение1) и календарным планом (приложение2).

Согласно п.1.7 договора научные, технические, экономические и др. требования к проектной продукции должны быть отражены в Техническом задании на проектирование, составляемом заказчиком и исполнителем (приложение5).

Согласно п. 1.10 договора изготовленная проектная документация должна соответствовать всем требованиям законодательства РФ, строительным, санитарным и иным общеобязательным нормам и правилам, а также должна быть согласована всеми компетентными службами и инстанциями.

Анализ изложенных выше положений договора позволяет сделать вывод о том, что по данному договору стороны согласовали выполнение порядных работ на выполнение проектных работ на стадии "рабочий проект" с получением всех необходимых для проекта согласований и договорились об оказании исполнителем услуг генерального проектировщика для всего объема проектирования в целом, с условием получения соответствующих тех. заданий.

При этом выполнение рабочего проекта осуществляется после передачи технического задания и необходимой документации - исходные данные; выполнение функций генерального проектировщика должно начинаться с момента согласования генплана и АПЗ построек, в т.ч. генеральный проектировщик взял на себя обязательство проектирования инженерных нагрузок и получение соответствующих согласований.

Непосредственно вид и объем проектных работ для стадии рабочего проекта согласован был сторонами в смете, в которой также отражена цена каждого вида проектных работ ( л.д.23,24 т.1).

Календарным планом выполнения работ ( л.д.27,28 т.1) стороны согласовали периоды сдачи видов проектной документации.

Протоколом соглашения о договорной цене установлена цена договора 15 012 220 руб., что соответствует итоговой сумме по смете.

Оплата работ по данному договору производится поэтапно, в соответствии с календарным планом ( п. 2.2).

Сдача-приемка работ также осуществляется по этапам, согласно смете и календарного плана (п.3.1).

Согласно п. 3.4 договора приемка работ заказчиком осуществляется в течение 5 раб. дней с момента получения проектной продукции по акту. В указанный срок заказчик обязан подписать акт приемки-сдачи работ соответствующего этапа, либо дать мотивированный отказ.

Согласно п. 3.6 заказчик вправе дать свои замечания, после чего исполнитель также вправе дать мотивированный ответ по замечаниям заказчика и исправить проектную документацию за свой счет в согласованный сторонами срок.

При не урегулировании разногласий сторон исполнитель обязан за свой счет организовать проведение независимой экспертизы результата работ в экспертном учреждении, согласованном заказчиком.

Согласно п.3.9 договора в случае, когда работа выполнена с отступлениями от договора, в том числе по срокам, либо с иными недостатками, препятствующими ее использованию, делающими ее непригодными к использованию, заказчик вправе по своему выбору: потребовать безвозмездного устранения недостатков; соразмерного уменьшения цены работ; потребовать возмещение выполнения необходимых работ иными лицами или своими средствами.

Стороны признали ( п.3.11) что нарушение исполнителем сроков согласований проектной документации является, в любом случае, ненадлежащим выполнением обязательств по договору и влечет ответственность, которая предусмотрена в главе 4 договора.

Согласно п. 3.2 договора надлежащее выполнение исполнителем работ соответствующего этапа подтверждается актом.

Обобщая изложенное, можно сделать выводы о следующем.

Этапами работ по договору является выполнение какого либо конкретного вида проектной работы, как то ген. план, план организации рельефа, проект кемпинга модуля 3, 2 и т.д., определенного в календарном плане и смете.

Каждый этап работ подлежит оплате после сдачи.

Сдача работ производится по акту, от подписания которого может последовать мотивированный отказ или замечания.

Согласование каждого этапа работ (вида проектной документации) обязательно.

Подписанный без замечаний акт является основанием оплаты.

Отсутствие согласований повлечет ответственность по гл.4 договора - неустойку.

В дело представлен акт от 12.08.07 г. сдачи-приемки выполненных работ по договору N 34/П ( л.д. 103 т.2), подписанный обеими сторонами, в котором указаны выполненные виды проектных работ, их стоимость, общая сумма 9 978 360. Также в дело представлен акт от 06.08.07 г. передачи проектной документации (л.д.25 т.1). На стоимость выполненных работы выставлен счет-фактуры от 12.08.07 г. ( л.д. 52 т.1).

Согласно ст.309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом, в соответствии с условиями обязательства.

Согласно ст.711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную договором цену после окончательной сдачи результата работ при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок.

Согласно ст. 720 ГК РФ заказчик обязан в установленный договором срок и в порядке, предусмотренном договором, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу, ее результат, а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результата работа, или иных недостатков, немедленно известить об этом подрядчика.

Суд полагает, что подписанный без замечаний акт приемки выполненных работ, согласно положений договора, о которых указано выше и положений ГК РФ является основанием для оплаты тех видов проектных работ, которые в нем указаны.

В дело не представлено каких-либо мотивированных возражений по поводу качества работ.

Претензии стороны договора сводятся к тому обстоятельству, что заявителем не своевременно, согласно графику, были получены согласования соответствующих компетентных органов.

Однако, как уже указано, согласно договору это, во-первых, повлечет для стороны возможность начисления неустойки.

Во-вторых, согласование, как необходимый элемент принятия проектной документации, исходя из изложенных выше положений договора, представляют собой этапную работу и договором предусмотрена возможность продления в связи с этим сроков.

В дело представлена многочисленная переписка сторон и переписка подрядчика с компетентными согласовывающими организациями, из которых видно, что работа по согласованию велась этим лицом в течение 2007 года и окончена получением положительного заключения.

Так, согласно Положительного заключения от 24.11.06 г. ( л.д. 114 т.1) Службы Государственного строительного надзора и экспертизы Санкт-Петербурга согласованы с замечаниями проектные решения по архитектурно-конструктивным решениям проекта 1 очереди кемпинг - центра ( кемпинг-модуль тип 3) без раздела инженерного обеспечения.

Согласно раздела 8 заключения должны быть устранены в течение 6 месяцев.

В дело представлено Положительное заключение от 27.02.07 г. ( л.д. 126 т.1) того же органа по согласованию с замечаниями проектные решения по архитектурно-конструктивным решениям проекта 11 очереди кемпинг - центра ( кемпинг-модуль тип 2) без раздела инженерного обеспечения, с теми же сроками устранения замечаний.

Положительным заключением от 27.02.08 г. согласована часть проектных работ инженерного обеспечения ( л.д. 137 т.1).

Таким образом, с учетом положений договора, заказчик вправе требовать от подрядчика неустойку за задержку представления согласовательной документации, но не имеется оснований для полного отказа от оплаты по договору.

Кроме того, договором предусмотрено было, как уже указано, в п.3.9, в случае, когда работа выполнена с отступлениями от договора, в том числе по срокам, либо с иными недостатками, препятствующими ее использованию, делающими ее непригодными к использованию, заказчик вправе по своему выбору: потребовать безвозмездного устранения недостатков; соразмерного уменьшения цены работ; потребовать возмещение выполнение необходимых работ иными лицами или своими средствами.

Данных о том, что работа не пригодна к использованию, не представлено, отступления по срокам может повлечь соразмерное уменьшение цены или иные последствия, из тех, о которых стороны договорились в данном пункте.

Экспертное заключение от 26.06.08 г. ( л.д.55 т.3) Департамента экспертизы, сертификации и оценки, Ленинградской областной торгово-промышленной палаты, которое представлено заказчиком в качестве обоснования не качественности выполненных проектных работ и основанием для отказа в оплате по договору, судом не может быть принято и истолковано таким же образом, в силу следующих обстоятельств.

Данное исследование заказано ООО "Аничков мост два" и проведено в ходе судебного разбирательства по делу. При этом сторона не ходатайствовала перед судом о назначении судебной экспертизы.

Основанием для проведения данного исследования явилась заявка данного общества и договор от 23.06.08 г.; задача определена на основании акта от 12.08.07 г. и замечаний от 06.11.07 г.

Акт от 12.08.07 г. содержит только перечень выполненных работ и их суммы. Замечания от 06.11.07 г. N 1066-2007 данные ранее Службой государственного строительного надзора л.д.31 т.3 содержат требования к исправлению и дополнению проектной документации кемпинг - центра модуля 1 и инженерного обеспечения модулей типа 2,3,4.

В договоре от 23.06.08 г. ( л.д. 26 т.3) имеется указание о том, что исследование проводится в объеме по заявке заказчика, которая является частью договора.

Данная заявка не представлена. Имеется заявление от 06.09.07 г. ( т.е. ранее чем за 9 мес. до договора), адресованное другой организации, и в ней речь идет о модуле типа 1.

Сторона договора не извещалась о проведении такого исследования.

При этом в тех замечаниях, которые стали также предметом исследования, имеется указание ( л.д. 34 т.3) о том, что принятые в проекте решения в целом соответствуют требованиям задания на проектирование и нормативной документации.

Указанные замечания устранены проектировщиком, что видно из заключения от 27.02.08 г. ( л.д. 197 т.1).

В Экспертном заключении имеется указание о том, что на 12 августа 2007 года работа была выполнена с нарушениями. На дату составления самого заключения вопрос не оценен.

Эти обстоятельства в совокупности не позволяют оценить данное заключение как безусловное основание для отказа в оплате, при наличии подписанных актов передачи документации, акта выполненных работ, положительных заключений согласующих органов.

Письмо от 13.11.07 г. ( л.д. 72 т.2) о котором указано судом и стороной договора как об обстоятельстве, свидетельствующем об остановке работ по договору, по мнению апелляционного суда не является таковым, поскольку выше суд указывал, что рассматриваемый договор содержат обязательства подрядчика проектирования рабочего проекта и исполнения в дальнейшем обязанностей генерального проектировщика по объекту в целом. Для целей дальнейшего исполнения договора в качестве генерального проектировщика данное письмо можно оценить как приостановление. Проектирование на стадии рабочего проекта суд полагает исполнено в объеме, указанном в акте приемки.

По этим основаниям по указанному договору требования о взыскании задолженности подлежат удовлетворению, а решение суда отмене в указанной части. Соответственно подлежат удовлетворению требования о взыскании пени. Размер пени суд полагает возможным снизить на основании положений ст. 333 ГК РФ в связи с высоким размером неустойки, определенным договором и незначительным периодом просрочки.

Кроме того, к данному требованию подлежит применению ст.404 ГК РФ, в связи с имевшей место просрочкой исполнения работ в части получения согласований и порядка их получения.

Сумму пени суд полагает возможным установить в размере 300 000 рублей.

По договору от 17.01.07 г. N 04/03 выводы суда обжалует ответчик.

Суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения доводов жалобы в указанной части, в силу следующего.

Согласно договору стороны определили, что предметом является выполнение функций заказчика определенных в разделе 2 ( л.д. 35 т. 1).

Стоимость работ по договору определяется протоколом договорной цены ( л.д. 39 т.1). Оплата производится на расчетный счет исполнителя ежемесячно до 10 числа следующего месяца.

В протоколе договорной цены стороны определили цену ежемесячных услуг исполнителя 1 101 884 руб.

В смете в договору ( л.д.40 т.1) определены статьи затрат, на которые производится финансирование: зар. плата, налоги, охрана, канцелярия и т.д.

В дело представлены акты выполненных работ за январь, март, июнь, июль, август 2007 года, подписанные сторонами.

Доводы жалобы о том, что истец не представил надлежащих доказательств фактического оказания услуг по договору от 17.01.07 г. N 04/3, поскольку не представлено доказательств получения каких либо разрешений и согласований; доказательств осуществления услуг по отбору проектировщиков и подрядчиков и др. услуг, перечисленных в договоре, не могут быть признаны обоснованными.

Подготовка и оборудование строительной площадки, разработка и утверждение проектно-сметной документации, приемка работ, сдача объекта в эксплуатацию и иные работы должны быть выполнены в рамках иных договоров.

Данный договор не является договором подряда, а договором возмездного оказания услуг управленческого характера.

В дело действительно не представлено документов, подтверждающих расходы исполнителя, однако данный договор не является агентским, и предоставление таких документов договором не было предусмотрено.

Согласно ст.779, 781 ГК РФ по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услугу или совершать определенные действия, определенную деятельность, а заказчик обязуется оплатить эти услуги.

Заказчик обязан оплатить оказанные ему услуги в сроки и порядке, определенные договором.

Суд первой инстанции оценил взаимоотношения сторон по данному договору и обстоятельства отсутствия у стороны лицензии, обозревал в судебном заседании подлинные документы.

Решение суда в этой части отмене или изменению не подлежит.

Ответчик представлял доводы также о недействительности договора 04/3 ввиду мнимости, ничтожности, ввиду наличия в тот же период времени договора 05/ГН-06 на исполнение функций генерального подрядчика и договора 34/П о выполнении функций проектировщика. По своей правовой природе, указано ответчиком, этот договор является агентским, и к нему должны быть применены соответствующие правовые последствия. Просил применить последствия недействительности ничтожной сделки, предусмотренные ст.167,170 АПК РФ.

С этими доводами нельзя согласиться, в виду следующего.

Согласно ст. 170 ГК РФ мнимая сделка, т.е. сделка, совершенная лишь для вида, без намерения создать соответствующие правовые последствия, ничтожна.

Притворной является сделка, которая совершена с целью прикрыть другую сделку. Притворная сделка ничтожна. К сделке, которую стороны действительно имели в виду, с учетом существа сделки, применяются относящиеся к ней правила.

Обосновывая эти доводы, сторона указывает, что в тот же период времени имелись договоры подряда на проектирование и строительства (генерального подряда).

Эти доводы свидетельствуют, по мнению ответчика, о мнимости.

Указание о том, что договор агентский, свидетельствует, по мнению ответчика, о притворности.

Оценивая доводы о мнимости, суд не может с ними согласиться, поскольку при сравнении предметов всех рассматриваемых договоров, очевидно, что они различны и то обстоятельство, что они касаются одного и того же строительства, само по себе о мнимости не свидетельствует.

Довод о притворности сделки, хотя и противоречит доводу о мнимости, также обоснованным не является.

Заявитель жалобы в этой части полагает, что данный договор по своей сути является агентским.

Суд, в соответствии с изложенными выше соображениями, счел данный договор договором возмездного оказания услуг.

Согласно ст. 779 ГК РФ по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить услуги.

Правила настоящей главы применяются к договорам оказания услуг связи, медицинских, ветеринарных, аудиторских, консультационных, информационных услуг, услуг по обучению, туристических и иных, за исключением услуг по договорам, предусмотренным главами 37,38,40,41,44,45,46,47,49,51,53 ГК РФ.

Положения об агентском договоре предусмотрены главой 52 ГК РФ.

Согласно ст.1005 ГК РФ по агентскому договору одна сторона (агент) обязуется за вознаграждение совершать по поручению другой стороны (принципала) юридические и иные действия от своего имени, но за счет принципала, либо от имени и за счет принципала.

Обобщая положения вышеназванных норм ( ст.ст.779 и 1005) суд полагает, что агентский договор представляет собой разновидность договора оказания услуг, с той существенной особенностью, что услуги ( действия или деятельность) оказываются за счет принципала.

Рассматриваемый договор не содержит этого существенного условия агентского договора, который отличает его от договоров оказания услуг иного вида. Квалифицировать его, таким образом, как агентский, вследствие этого нет оснований.

По договору от 01.07.06 г. N 05/ГН-06 жалоба ответчика касается как удовлетворения первоначального иска, так и отказа во встречных требованиях.

Встречный иск был заявлен о признании незаключенным договора строительного подряда от 01.07.06 г. N 05/ГН-0Э в связи с тем, что оспариваемый договор не содержит существенных условий о предмете, цене, сроке договора.

Ссылаясь на незаключенность договора, заявитель встречного иска ссылается на положения ст.ст. 740, 708, 709, 746 ГК РФ, регулирующих отношения по договору подряда, строительного подряда.

Как видно из материалов дела, между сторонами 01.07.06 г. был заключен договор N 05/ГН-06 ( л.д.12 т.1), предмет которого стороны определили как обязательства по выполнению функций генерального подрядчика по строительству кемпинг - центра, по строительному адресу: Курортный административный район, г. Сестрорецк, пос. Александровская, Тарховская ул., ( северо-восточнее пересечения Тарховской ул. и ул. Коробицина).

Подрядчик обязуется выполнить своими и привлеченными силами и средствами работы по возведению объекта в соответствии с условием договора, заданием Заказчика и проектной документацией.

Подрядчик обязуется полностью завершить строительство и сдать готовый объект в срок, указанный в Постановлении Правительства Санкт-Петербурга от 02.12.03 г. N 53 и договоре аренды земельного участка от 16.06.04 г.

В случае изменения в вышеуказанных документах сроков окончания строительства, обязательства подрядчика переносятся на такой же период.

Стоимость работ определена из расчета 42000 руб. за кв.м. построенной площади.

Согласно п. 6.1 и 5.4 договора после каждого этапа выполненных работ стороны подписывают акт выполненных работ, и оплата за фактически выполненные работы производится на основании актов выполненных работ и справок формы КС-3.

Согласно ст. 432 ГК РФ договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора.

Существенными являются условия договора о предмете, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной стороны должно быть достигнуто соглашение.

Исходя из положений ст. 702, 703,706,740 ГК РФ данный договор по своей природе и предмету относится к договору строительного подряда с участием генерального подрядчика.

Согласно ст. 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работы, принять их результат и оплатить их по обусловленной цене.

Согласно ст. 709 ГК РФ в договоре подряда указывается цена подлежащей выполнению работы или способы определения ее. При отсутствии в договоре таких указаний цена определяется по правилам ст. 424 ГК РФ.

Цена в договоре включает компенсацию издержек подрядчика и причитающееся ему вознаграждение.

Цена работы может быть определена путем составления сметы.

Суд первой инстанции не согласился с доводами встречного иска обоснованно.

Так, в договоре определен его предмет, назван объект строительства и строительный адрес; определены обязанности генерального подрядчика.

Цена в договоре названа. Кроме того, исходя из положений ст. 709 ГК РФ в таком договоре отсутствие цены не влечет автоматически признание договора несогласованным и незаключенным, т.к. в этом случае подлежит применению ст. 424 ГК РФ.

Составление сметы не является, исходя из положений ГК РФ, безусловной необходимостью договора строительного подряда. В данном случае договор заключен на исполнение функций генерального подрядчика, что подразумевает привлечение субподрядных организаций ( что и происходило в данном случае) и возможность конкретизации видов работ в сметах с ними.

В данном договоре цена, порядок оплаты работ, как они определены в п. 6.1 и 2.1, также характеризуют предмет договора как генеральный подряд, поскольку определяют и возможность оплаты стоимости непосредственно выполненных работ, и оплату услуг подрядчика, что согласуется со ст. 709 ГК РФ.

Срок договора определен в п. 1.2. с ссылкой на документы, что не противоречит положениям ст. 740, 708 ГК РФ.

Последующее изменение сроков договора в связи с внесением изменений в Постановление Правительства от 02.12.03 г. и договор аренды не означают отсутствие согласования этого условия.

Начальный срок выполнения договора определен в п.5.2 договора.

Согласно ст. 743 ГК РФ договором строительного подряда должны быть определены состав и содержание технической документации, а также должно быть определено, какая сторона, и в какой срок должна предоставить соответствующую документацию.

В данном случае в договоре четко не определен состав и содержание технической документации. Имеется общее указание о том, что работы будут производиться в соответствии с проектами и сметами, утвержденными заказчиками ( п. 3.2) и о том, что подрядчик должен согласовывать проектно-сметную документацию на каждый этап работы ( п.3.11).

Названное условие, поименованное в ст. 743 п.2 ГК РФ недостаточно согласовано сторонами. Однако, одно это условие, не может повлечь последствие в виде признания договора незаключенным, т.к. фактически стороны передавали техническую документацию, что видно из приложения 3 к договору ( л.д.135 т.2).

Это же обстоятельство свидетельствует косвенным образом и об исполнении истцом в большей части обязанности разработки и передачи заказчику проектной документации по договору от 11.09.06 г. N 34\П, т.к. передана была разработанная им же проектная документация 15.11.06 г.

Таким образом, требования встречного иска о признании договора от 01.07.06 г. N 05/ГН-06 незаключенным удовлетворению не подлежат.

Судом первой инстанции отмечено, что наименование работ, их объем и стоимость согласованы сторонами и отражены в актах формы КС-2 и КС-3, представленными в дело и подписанными сторонами ( л.д. 34, 86-112 том 1).

Из содержания справок о стоимости ( КС-3) следует, что в состав суммы к оплате включены стоимость СМР и вознаграждение генерального подрядчика.

Согласно ст.110 АПК РФ расходы истца по иску в указанной части требований по договору от 11.09.06 г. N 34/П и по апелляционной жалобе подлежат отнесению на ответчика.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 269,270,271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

В удовлетворении апелляционной жалобы ООО "Аничков мост два" отказать.

Апелляционную жалобу ЗАО "Корпорация Азъ" удовлетворить частично. Решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 11.07.2008 года по делу N А56-46148/2007 отменить в части отказа в удовлетворении иска ЗАО "Корпорация Азъ" к ООО "Аничков мост два" о взыскании задолженности и пени по договору от 11.09.06 г. N 34/П. Исковые требования в этой части удовлетворить частично.

Взыскать с ООО "Аничков мост два" в пользу ЗАО "Корпорация Азъ" 9 978 360 руб. задолженности и пени в сумме 300 000,00 руб. В остальной части требований по договору N 34/П от 11.09.2006 г. отказать.

Взыскать с ООО "Аничков мост два" в пользу ЗАО "Корпорация Азъ" судебные расходы в сумме 4564,08 руб.

В остальной части решение суда от 11.07.2008 г. оставить без изменения.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

М.А. Шестакова

Судьи

В.В. Горшелев Т.А. Кашина