Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 18 ноября 2008 г. N 13АП-7689/2008

г. Санкт-Петербург

18 ноября 2008 г.

Дело N А42-6582/2004

Резолютивная часть постановления объявлена 13 ноября 2008 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 18 ноября 2008 года

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Третьяковой Н.О.

судей Згурской М.Л., Протас Н.И.

при ведении протокола судебного заседания: Ким Е.В.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-7689/2008) ИП Щебнева А.А. на решение Арбитражного суда Мурманской области от 07.06.2008 по делу N А42-6582/2004 (судья Евтушенко О.А.), принятое

по заявлению Инспекции Федеральной налоговой службы России по г. Мурманску

к ИП Щебневу А.А.

о взыскании 5 868 397,72 руб.

при участии:

от истца (заявителя): Войтенко Т.В. - доверенность от 06.02.2008 N 01-14-24/19514; Любавина Л.А. - доверенность от 15.01.2008 N 01-14-23/3672;

от ответчика (должника): Щебнев А.А. - паспорт; Надежина Е.В. - доверенность от 03.12.2007;

установил:

Инспекция ФНС России по городу Мурманску (далее - инспекция, налоговый орган, заявитель) обратилась в Арбитражный суд Мурманской области с заявлением о взыскании с индивидуального предпринимателя Щебнева Александра Анатольевича (далее - предприниматель Щебнев А.А., ответчик) налога, пени и налоговых санкций на общую сумму 5 868 397,72руб., начисленных по результатам выездной налоговой проверки на основании решения налогового органа N 08.1-28/283 от 31.03.2004.

Определением суда первой инстанции от 11.04.2006 производство по делу прекращено в части взыскания с предпринимателя Щебнева А.А. 78 120руб., ввиду отказа инспекции от требований в части взыскания с ответчика налога на доходы физических лиц в размере 8 120руб., единого социального налога, зачисляемого в федеральный бюджет в размере 10 000 руб., налоговых санкций по пункту 1 статьи 122 НК РФ в размере 60 000 руб., начисленных за неуплату НДФЛ и ЕСН.

Решением суда от 24.05.2006 требования инспекции в остальной части удовлетворены в полном объеме. С предпринимателя взыскано 5 790 277,72руб., в том числе: НДФЛ в сумме 843 259руб., пени по НДФЛ в сумме 314 628,82руб., налоговые санкции по п.1 ст.122 НК РФ в сумме 142 275,80руб.; ЕСН в сумме 349 199,82руб. пени по ЕСН в сумме 132 743руб., налоговая санкция по п.2 ст.119 НК РФ в размере 768 915,47руб. и налоговая санкция по п.1 ст.122 НК РФ в сумме 41 230,04руб.; НДС в сумме 721 527,26руб., пени по НДС в сумме 385 093,59руб., налоговая санкция по п.2 ст.119 НК РФ в сумме 1 947 099,39руб. и налоговая санкция по п.1 ст.122 НК РФ в размере 144 305,53руб.

Постановлением Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 09.02.2007 решение суда от 24.05.2006 отменено, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Мурманской области.

В ходе нового рассмотрения дела, инспекция, уточнив свои требования, просила взыскать с ответчика 5 688 126,76руб., отказавшись от взыскания 187 221,36 руб. Определением суда от 16.04.2008 производство по делу прекращено в части взыскания с предпринимателя Щебнева А.А. 187 221,36руб.,

Решением суда от 07.06.2008 требования Инспекции удовлетворены частично. С предпринимателя Щебнева А.А. взыскано: НДФЛ в размере 12 639,72руб., пени по НДФЛ в сумме 12 106,9руб., пени по ЕСН, зачисляемому в Федеральный бюджет в сумме 16 286,38 руб., пени по ЕСН, зачисляемому в Федеральный ФОМС в сумме 8руб., пени по ЕСН, зачисляемому в Территориальный ФОМС в сумме 2 217,35руб., налоговая санкция по п.1 ст. 119 НК РФ в сумме 1 000 руб., налог на добавленную стоимость в сумме 81 665,56руб., пени в сумме 30 179,59 руб., налоговые санкции по п.1 ст.122 НК РФ в сумме 1 000 руб. и по п.2 ст. 119 НК РФ в сумме 1 000 руб., а всего - 158 103,5руб.

В апелляционной жалобе предприниматель Щебнев А.А. просит решение суда отменить в части взыскания с него налога на добавленную стоимость в размере 81 665,56руб. и пени по налогу на добавленную стоимость в сумме 30 176,59руб. По мнению подателя жалобы, на него как на предпринимателя, распространялась норма, предусмотренная статьей 9 Федерального закона от 14.06.1995 N 88-ФЗ. В соответствии с указанной нормой предприниматель, в течение четырех лет с момента государственной регистрации не должен был уплачивать налог на добавленную стоимость. Нормами Закона N 88-ФЗ не предусмотрено, что его положения распространяются только на физических лиц, зарегистрированных впервые в качестве индивидуального предпринимателя.

В судебном заседании представитель предпринимателя поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Инспекция просит проверить законность и обоснованность решения суда первой инстанции в полном объеме, считая, что судом при вынесении решения не выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела. Инспекция полагает, что деятельность предпринимателя Щебнева А.А. по закупу и реализации рыбопродукции осуществлялась не в рамках договоров поручения, поскольку не представлены документы, свидетельствующие об осуществлении им посреднической деятельности. Кроме того, инспекция считает необоснованным и не подтвержденным документально вывод суда о размере вознаграждения, полученном предпринимателем за оказанные посреднические услуги в размере 6%. По мнению налогового органа, вся выручка, поступившая на расчетный счет предпринимателя Щебнева А.А., является его доходом и подлежит обложению налогом на доходы физических лиц, единым социальным налогом и НДС.

Законность и обоснованность принятого по делу судебного акта проверена в апелляционном порядке.

Как следует из материалов дела, инспекцией проведена выездная налоговая проверка по вопросам соблюдения предпринимателем Щебневым А.А. законодательства о налогах и сборах за период с 01.01.2001 по 31.12.2001, по результатам которой составлен акт от 29.12.2003 N 08.1-28/1128.

Рассмотрев акт проверки и представленные предпринимателем возражения, инспекцией 11.03.2004 принято решение N 08.1-28/283 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. Указанным решением предприниматель Щебнев А.А. привлечен к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ за неуплату налога на доходы в виде штрафа в размере 170 275,80руб., за неуплату единого социального налога в виде штрафа в размере 73 230,04руб., по пункту 2 статьи 119 НК РФ за непредставление налоговой декларации по единому социальному налогу в виде штрафа в размере 768 915,47руб., за непредставление налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость в виде штрафа в размере 1 947 099,39руб.; предложено уплатить налог на доходы в размере 851 379руб., единый социальный налог в размере 366 150,22руб., налог на добавленную стоимость в размере 721 527,26руб., а также, начисленные в соответствии со ст.75 НК РФ пени за несвоевременную уплату - налога на доходы в размере 314 628,82руб., единого социального налога в размере 132 743 руб., налога на добавленную стоимость в размере 385 093,59 руб.

Поскольку требование об уплате налога, пени N 68770 от 31.03.2004, а также требование об уплате налоговых санкций N 68770 от 31.03.2004, выставленные в адрес налогоплательщика, предпринимателем Щебневым А.А. в добровольном порядке в установленный срок не исполнены, инспекция обратилась в суд с настоящим заявлением, уточненным в ходе рассмотрения дела в порядке статьи 49 АПК РФ.

При рассмотрении дела суд первой инстанции пришел к выводу о том, что налоговым органом необоснованно признана доходом предпринимателя вся выручка, поступившая на его расчетный счет, и соответственно, неверно произведен расчет налогов. Суд признал выручкой предпринимателя сумму, полученного им вознаграждения. С учетом проведенного главным специалистом-ревизором оперативно-розыскной части криминальной милиции по налоговым преступлениям УВД Мурманской области исследования представленных предпринимателем документов, вознаграждение предпринимателя Щебнева А.А. от оказанных им посреднических услуг составило 6% от сделок. Суд первой инстанции, приняв произведенный предпринимателем расчет подлежащих взысканию налогов, пеней и штрафов, с учетом списанных и уплаченных ответчиком сумм, исходя из осуществления ответчиком посреднической деятельности и получения вознаграждения в размере 6% от стоимости реализованной продукции, установил, что сумма НДФЛ, исчисленного с налоговой базы 311 274,8 руб., составляет 40 465,72руб., а с учетом уплаченных и списанных сумм налога, взысканию подлежит 12 639,72руб., пени за несвоевременную уплату НДФЛ - 12 106,9руб., сумма налоговой санкции по п.1 ст. 122 НК РФ - 6 551,94руб. Поскольку ответчиком уплачен штраф в сумме 28 000 руб., основания для взыскания налоговой санкции отсутствуют. С учетом изменения налоговой базы, исчисленной исходя из сумм полученного ответчиком вознаграждения, сумма ЕСН составляет 50 090,38руб. С учетом произведенной уплаты в сумме 100 619,56руб., подлежащий взысканию налог отсутствует. С учетом изменения суммы налога, которая подлежала уплате, пени за несвоевременную уплату ЕСН составляют 18 511,73руб. В связи с уплатой предпринимателем в счет погашения штрафа (10 018,08руб.) 32 779руб., сумма штрафа, подлежащая к взысканию, отсутствует. Сумма налоговой санкции по п.2 ст.119 НК РФ за непредставление в установленный срок налоговой декларации по ЕСН, с учетом изменения суммы налога, подлежащего уплате, составила 105 189,8руб. Суд первой инстанции, применив положения п.1 ст. 112, п.3 ст.114 НК РФ счел возможным уменьшить размер взыскиваемой налоговой санкции до 1 000 руб. В связи с изменением налоговой базы, которая составляет 408 327,8руб., сумма налога на добавленную стоимость, подлежащего уплате в бюджет, составляет 81 665,56руб., пени за несвоевременную уплату НДС, подлежащие взысканию - 30 179,59руб. С учетом положений п.1 ст.112 и п.3 ст.114 НК РФ суд уменьшил подлежащие взысканию налоговые санкции, начисленные в соответствии с п.1 ст.122 НК РФ до 1 000 руб. и в соответствии с п.2 ст.119 НК РФ до 1 000 руб.

Выслушав мнение сторон, изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции установил.

В проверяемый период предприниматель Щебнев А.А. осуществлял торгово-закупочную деятельность и услуги по транспортировке по договорам поручения:

от 09.03.2001 с ООО "Джет Строй" (г. Москва), от 05.04.2001 с ООО "Балт-Трейд" (г. Санкт-Петербург), от 11.05.2001 с ООО "Рэском ХХI век" (г. Москва), от 03.06.2001 с ООО "Компания Люкс" (г. Санкт-Петербург), от 01.08.2001 с ООО "Томич" (г. Брянск (том 5 листы дела 117-122) и по договорам поставки от 03.03.2001 с ООО "Рыбный город" (г. Санкт-Петербург), от 14.08.2001 с ИП Крутихиным Д.Н. (г. Йошкар-Ола), от 17.09.2001 с ГУП "Медведевское зверохозяйство", от 21.06.2001 с ООО "Антек" (г. Мурманск).

В соответствии с договорами поручения Щебнев А.А. (поверенный) обязался от имени и за счет доверителя совершить следующие юридические действия - закупка рыбопродукции и транспортно-экспедиторское обслуживание. За совершение указанных действий, доверитель обязуется уплатить поверенному вознаграждение в размере 0,3% от продажи рыбопродукции. Пунктом 3.1 договоров поручения предусмотрено, что доверитель выдает поверенному доверенности на совершение юридических действий.

Денежные средства на закуп рыбопродукции и транспортно-экспедиционное обслуживание поступали от указанных выше предприятий на расчетный счет предпринимателя Щебнева А.А. Согласно представленным в материалы дела сведениям о движении денежных средств за период с 01.01.2001 по 31.12.2001 на расчетный счет предпринимателя N 40802810200000000034, открытый ООО Небанковская кредитная организация NМурманский расчетный центр", а также на лицевой счет предпринимателя N 40802810841120003020, открытый в Мурманском ОСБ N 8627 поступили денежные средства от указанных выше предприятий в общей сумме 7 786 750руб. (том 1 листы дела18-19, 143-146). Из поступивших на счета денежных средств, предпринимателем Щебневым А.А. по чековой книжке снято наличными 7 203 614,10руб.

В ходе проверки предпринимателем Щебневым А.А. в налоговый орган были представлены: книга учета доходов и расходов за 2001 год, счета-фактуры, выставленные Щебневым А.А. покупателям в количестве 40штук, копии счетов-фактур, полученных Щебневым А.А. в количестве 35 штук, договор аренды с ИП Кортневым Н.В., договоры поручения в количестве 5 экземпляров, договоры поставки в количестве 4 экземпляров.

В ходе проверки налоговым органом установлено, что в книге учета доходов и расходов за проверяемый период предпринимателем Щебневым А.А. движение товаров не отражалось, а учитывалось только вознаграждение за посреднические услуги, как процент по договорам поручения в сумме 47 183,53руб., доход по договорам поставки не отражался.

В результате проведенных встречных проверок налоговым органом установлено, что следующие организации, являющиеся согласно представленным счетам-фактурам продавцами рыбопродукции - ООО "Биофриз", РК "Красное знамя", СПК "Рыбкохоз Поной", ООО "Северный берег", ООО "Фудлайн", ООО "Фрост" хозяйственных отношений с предпринимателем Щебневым А.А. не осуществляли, рыбопродукцию ему не продавали. По организациям ООО "Рыбный город", ООО "Дека", ООО "Атлант Норд Сервис" проведение встречной проверки не представилось возможным, поскольку указанные организации, либо не представляют отчетность, либо ликвидированы, либо отсутствуют в Едином государственном реестре юридических лиц.

По результатам встречных проверок, исследования представленных предпринимателем Щебневым А.А. документов, а, также учитывая, отсутствие документов, подтверждающих факт оплаты товара, налоговый орган пришел к выводу, что выручка, поступившая на расчетный счет предпринимателя, признается его доходом. Исходя из этого налоговым органом произведено доначисление предпринимателю налога на доходы - с учетом профессиональных налоговых вычетов, имущественных налоговых вычетов (516 154,27руб.); единого социального налога с учетом признанных расходов 468 154,27руб.; налога на добавленную стоимость.

Суд первой инстанции на основании сравнительного анализа приобретенных и реализованных предпринимателем товаров, составленного на основании счетов-фактур на приобретение и реализацию, из которого следует, что приобретенный от имени указанного контрагента товар был реализован предпринимателем в тот же период, в том же количестве и по цене его приобретения, пришел к выводу, что предприниматель Щебнев А.А. осуществлял деятельность по договорам поручения и договорам поставки от имени доверителя за денежное вознаграждение.

Апелляционная инстанция считает данный вывод суда ошибочным и не подтвержденным документально, поскольку как видно из представленных в материалы дела счетов-фактур предприниматель Щебнев А.А. выступает как продавец, так и как покупатель рыбопродукции. Счета-фактуры на закуп товара оформлялись предпринимателем Щебневым А.А. от своего имени, в то время как договорами поручения предусмотрено, что все действия он совершает от имени доверителя. Доказательств того, что он действовал в качестве посредника при покупке и продаже рыбопродукции предпринимателем не представлено. Также предпринимателем не представлены доверенности на совершение юридических действий от имени доверителя, выдача которых предусмотрена пунктом 3.1 договора поручения, а также статьей 975 Гражданского кодекса Российской федерации. Ответчиком не представлены ни платежные документы, подтверждающие оплату за приобретенную рыбопродукцию, ни товарные накладные, ни документы, подтверждающие исполнение им обязательств по договору поручения (акт сверки, акты выполненных работ, оказанных услуг). Кроме того, суд апелляционной инстанции считает необходимым отметить, что все счета-фактуры оформлены самим предпринимателем Щебневым А.А., либо его бухгалтером, нумерация счетов-фактур, выставленных в адрес предпринимателя, носит последовательный характер. Выводы суда об осуществлении предпринимателем Щебневым В.А. посреднической деятельности основаны только на показаниях и объяснениях самого предпринимателя Щебнева А.А.

На основании изложенного апелляционная инстанция считает, что предпринимателем Щебневым А.А. не доказан факт осуществления им в проверяемый период посреднической деятельности в рамках договоров поручения.

Расчет подлежащих взысканию сумм налогов, пеней и штрафов произведен судом первой инстанции исходя из суммы вознаграждения, полученного предпринимателем Щебневым А.А., составляющего 6% от стоимости реализованной продукции. Данный вывод сделан судом на основании исследования документов, проведенного отделом по налоговым преступлениям УВД Мурманской области (том 2 листы дела 121-124). Размер вознаграждения в 6% принят главным специалистом-ревизором исходя опять же таки из объяснений самого предпринимателя Шебнева А.А. Каких-либо иных доказательств подтверждающих размер вознаграждения 6% предпринимателем не представлено. В книге учета доходов и расходов движение товаров не отражалось, данные о полученном вознаграждении были занижены и отражены недостоверно. Согласно договорам поручения размер вознаграждения составляет 0,3% от продажи рыбопродукции.

Учитывая изложенное выше, суд апелляционной инстанции считает необоснованным и не подтвержденным вывод суда первой инстанции об осуществлении предпринимателем Щебневым А.А. в 2001 году посреднической деятельности, по результатам которой, им получено вознаграждение в размере 6% от сделок.

В силу пункта 1 статьи 209 НК РФ для физических лиц, являющихся налоговыми резидентами Российской Федерации, объектом налогообложения признается доход, полученный налогоплательщиками от источников в Российской Федерации и (или) от источников за пределами Российской Федерации.

Из статьи 221 НК РФ следует, что при исчислении базы, облагаемой НДФЛ, в соответствии с пунктом 2 статьи 210 НК РФ право на получение профессиональных налоговых вычетов имеют индивидуальные предприниматели в сумме фактически произведенных ими и документально подтвержденных расходов, непосредственно связанных с извлечением доходов.

Согласно пункту 2 статьи 236 НК РФ объектом обложения ЕСН для налогоплательщиков, указанных в подпункте 2 пункта 1 статьи 235 НК РФ (индивидуальные предприниматели и адвокаты), признаются доходы от предпринимательской либо иной профессиональной деятельности за вычетом расходов, связанных с их извлечением.

В пункте 1 статьи 146 НК РФ перечислены операции, которые признаются объектом обложения НДС. К этим операциям относится реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации.

При этом пунктами 1, 2 статьи 171 и пунктом 1 статьи 172 НК РФ предусмотрено, что налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ, на установленные статьей 171 НК РФ, которые производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг) и документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога.

В соответствии с пунктом 7 статьи 166 НК РФ в случае отсутствия у налогоплательщика бухгалтерского учета или учета объектов налогообложения налоговые органы имеют право исчислять суммы НДС, подлежащие уплате, расчетным путем на основании данных по иным аналогичным налогоплательщикам.

Указанное правило соответствует подпункту 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ, которым предусмотрено право налоговых органов определять суммы налогов, подлежащие внесению налогоплательщиками в бюджет (внебюджетные фонды), расчетным путем на основании имеющейся у них информации о налогоплательщике, а также данных об иных аналогичных налогоплательщиках при наличии таких обстоятельств, как:

- отказ налогоплательщика допустить должностных лиц на подлежащую осмотру или обследованию территорию проверяемого лица;

- непредставление в течение более двух месяцев налоговому органу необходимых для расчета налогов документов;

- отсутствие учета доходов, расходов, объектов налогообложения или ведения учета с нарушением установленного порядка, приведшего к невозможности исчислить налоги.

Как следует из материалов дела, проверка проведена инспекцией на основании представленных предпринимателем книги учета доходов и расходов за 2001 год, счетов-фактур, выставленных Щебневым А.А. покупателям в количестве 40штук, копии счетов-фактур, полученных Щебневым А.А. в количестве 35 штук, договоров аренды с ИП Кортневым Н.В., договоров поручения в количестве 5 экземпляров, договоров поставки в количестве 4 экземпляров, имеющегося в инспекции учетного дела предпринимателя Щебнева А.А., декларации по налогу на доходы за 2001 год, сведений о движении денежных средств на счетах предпринимателя, материалов встречных проверок.

В данном случае судом апелляционной инстанции установлено и не оспаривается налоговым органом, что в связи с отсутствием документов, подтверждающих доходы и расходы предпринимателя, отсутствием возможности проверить правильность определения налоговой базы по налогу на доходы, ЕСН и НДС, а также обоснованность применения налоговых вычетов по налогам, инспекция произвела расчет указанных налогов на основании сплошного анализа выписок Мурманского отделения Сбербанка N 8627 и ООО НКО "Мурманский расчетный центр" о движении денежных средств по расчетному счету предпринимателя и частично на основании документов, полученных у контрагентов предпринимателя.

Из акта налоговой проверки следует, что остальные документы, в частности оригиналы счетов-фактур, утрачены.

Поскольку в силу объективных причин предприниматель не мог представить налоговому органу запрошенные документы (в том числе документы, подтверждающие суммы понесенных расходов), а, также учитывая, что книга учета доходов и расходов оформлена предпринимателем с нарушением норм налогового законодательства, инспекция должна была определить суммы налогов, подлежащих уплате предпринимателем в бюджет, исходя из данных об иных аналогичных налогоплательщиках в соответствии с положениями приведенных норм пункта 7 статьи 166 НК РФ и подпункта 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ.

Норма подпункта 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ создает дополнительные гарантии прав налогоплательщика и обеспечивает баланс публичных и частных интересов.

Конституционный Суд Российской Федерации в определении от 05.07.2005 N 301-О указал, что наделение налоговых органов правом исчислять налоги расчетным путем направлено на реализацию целей и задач налогового контроля, осуществление которого не должно иметь произвольных оснований.

В рассматриваемом случае при утрате первичных учетных документов, в частности платежных документов, подтверждающих оплату предпринимателем приобретенной рыбопродукции, не представляется возможным сделать правильный и обоснованный вывод об объеме налоговых обязанностей предпринимателя.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции считает, что примененный налоговым органом при проведении проверки порядок определения подлежащих уплате (доплате) сумм налогов налогоплательщиком в бюджет - на основании сведений о движении денежных средств на счетах налогоплательщика и результатов встречных проверок, не основан на нормах законодательства о налогах и сборах.

В данном случае инспекция при вынесении решения не применила расчетный метод, установив объем налоговых обязанностей налогоплательщика по неполным и документально не подтвержденным данным.

Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. При этом в силу части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения возлагается на орган или лицо, которые приняли акт или решение.

Выводы налогового органа о неполной уплате налогов должны быть основаны на объективной и документально подтвержденной информации, с бесспорностью свидетельствующей о совершенном налогоплательщиком правонарушении.

Налоговый орган в данном случае не доказал правильность произведенных расчетов сумм НДФЛ, ЕСН и НДС, соответствующих пеней и налоговых санкций за рассматриваемый период, начисленных Щебневу А.А.

В суде апелляционной инстанции предприниматель Щебнев А.А. в соответствии с частью 3 статьи 49 АПК РФ признал требования инспекции в части взыскания с него налога на доходы физических лиц в сумме 12 639,72 руб., пени по налогу на доходы физических лиц в сумме 12 106,90руб., пени по ЕСН, зачисляемому в федеральный бюджет в сумме 16 286,38руб., пени по ЕСН, зачисляемому в Федеральный ФОМС в сумме 8руб., пени по ЕСН, зачисляемому в Территориальный ФОМС в сумме 2 217,35руб., налоговой санкции по п.1 ст. 119 НК РФ в сумме 1 000 руб., налоговой санкции по п.1 ст.122 НК РФ в сумме 1 000 руб. и по п.2 ст. 119 НК РФ в сумме 1 000 руб.

В соответствии с частью 5 статьи 70 АПК РФ обстоятельства, признанные и удостоверенные сторонами в порядке установленном настоящей статьей, в случае их принятия арбитражным судом не проверяются им в ходе дальнейшего производства по делу. Следовательно, решение суда в части взыскания с предпринимателя Щебнева А.А. сумм налога, пени и налоговых санкций, признанных ответчиком в соответствии с частью 3 статьи 49 АПК РФ, не подлежит отмене.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе предпринимателя Щебнева А.А., отклоняются судом апелляционной инстанции, как необоснованные.

Федеральным законом от 05.08.2000 N 118-ФЗ "О введении в действие части второй Налогового кодекса Российской Федерации и внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации о налогах" с 01.01.2001 введена в действие глава 21 "Налог на добавленную стоимость", в которой индивидуальные предприниматели отнесены к плательщикам налога на добавленную стоимость.

В соответствии со статьей 9 Федерального закона от 14.06.1995 N 88-ФЗ "О государственной поддержке малого предпринимательства в Российской Федерации" в случае, если изменения налогового законодательства создают менее благоприятные условия для субъектов малого предпринимательства по сравнению с ранее действовавшими условиями, то в течение первых четырех лет своей деятельности указанные субъекты подлежат налогообложению в том же порядке, который действовал на момент их государственной регистрации.

Указанная норма распространяется на тех физических лиц, которые зарегистрированы в качестве индивидуальных предпринимателей впервые, и первые четыре года их деятельности предусматривает сохранение прежнего порядка налогообложения.

Из материалов дела видно, что предприниматель Щебнев А.А. впервые в качестве индивидуального предпринимателя зарегистрирован постановлением администрации Октябрьского района города Мурманска от 16.06.1995 N 234 (свидетельство о государственной регистрации N 5563 от 20.06.1995 со сроком действия до 16.06.2000). Четырехлетний срок, в течение которого Предприниматель мог сохранять первоначальный порядок налогообложения, истек 16.06.1999.

Распоряжением N 642 от 28.06.2000 Управления Октябрьского Административного округа города Мурманска Щебнев А.А. повторно зарегистрирован в качестве предпринимателя, осуществляющего свою деятельность без образования юридического лица (свидетельство N 15784 от 05.07.2000).

Предпринимателем Щебневым А.А. не представлены доказательства того, что с момента окончания срока действия первого свидетельства о регистрации в качестве предпринимателя до момента получения нового свидетельства, то есть в период с 16.06.2000 по 05.07.2000, он фактически прекратил свою деятельность.

Кроме того, как установлено судом и подтверждается материалами дела, в частности счетами - фактурами, в указанный период суммы НДС включались в стоимость приобретенных товаров с дальнейшей реализацией покупателям, так и реализуемых.

Таким образом, повторная регистрация предпринимателя в качестве предпринимателя и дальнейшее осуществление деятельности (свыше четырех лет) не дают ему права пользоваться льготой, предусмотренной положениями статьи 9 Федерального закона от 14.06.1995 N 88-ФЗ "О государственной поддержке малого предпринимательства в Российской Федерации".

Гарантии государственной поддержки малого предпринимательства в Российской Федерации, установленные в статье 9 Закона N 88-ФЗ, представлялись предпринимателям только в первые четыре года их деятельности с момента государственной регистрации.

Возможность повторного исчисления четырехгодичного срока льготного налогообложения с даты новой регистрации в качестве субъекта малого предпринимательства противоречит заложенному в Законе N 88-ФЗ принципу единства правового режима налогообложения для равных субъектов малого предпринимательства (в том числе индивидуальных предпринимателей).

С учетом изложенного суд первой инстанции сделал правомерный вывод о том, что налоговый орган правомерно начислил предпринимателю налог на добавленную стоимость и пени и привлек его к ответственности за неуплату указанного налога.

Однако, учитывая изложенное апелляционным судом выше, относительно правомерности доначисления инспекцией предпринимателю Щебневу А.А. налогов по результатам налоговой проверки, требование инспекции о взыскании налога на добавленную стоимость за 2001 год, пени и налоговых санкций, за исключением сумм штрафов, признанных ответчиком, не подлежит удовлетворению.

Руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктом 4 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Мурманской области от 07.06.2008 по делу N А42-6582/2004 изменить, изложив его в следующей редакции:

Взыскать с индивидуального предпринимателя Щебнева Александра Анатольевича (ИНН 519100116894), зарегистрированного по адресу: город Мурманск, ул. Книповича, д.63, кв.4 в доход соответствующих бюджетов налог на доходы физических лиц в сумме 12 639,72 руб., пени по налогу на доходы физических лиц в сумме 12 106,90 руб., пени по ЕСН, зачисляемому в федеральный бюджет в сумме 16 286,38 руб., пени по ЕСН, зачисляемому в Федеральный ФОМС в сумме 8 руб., пени по ЕСН, зачисляемому в Территориальный ФОМС в сумме 2 217, 35 руб., налоговые санкции в соответствии с п. 2 ст. 119, п. 1 ст. 122 НК РФ в общей сумме 3 000 руб., а всего - 46 258,35 руб.

В остальной части в удовлетворении заявления отказать.

Взыскать с индивидуального предпринимателя Щебнева Александра Анатольевича (ИНН 519100116894), зарегистрированного по адресу: город Мурманск, ул. Книповича, д.63, кв.4 в доход федерального бюджета госпошлину в размере 1 850,33 руб.

Взыскать с Инспекции Федеральной налоговой службы России по городу Мурманску в пользу предпринимателя Щебнева Александра Анатольевича судебные расходы в размере 50 руб.

Возвратить индивидуальному предпринимателю Щебневу Александру Анатольевичу из федерального бюджета госпошлину излишне уплаченную при подаче апелляционной жалобы по квитанции от 03.07.2008 в размере 950 руб.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.О. Третьякова

Судьи

М.Л. Згурская Н.И. Протас