Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 12 января 2009 г. N 13АП-136/2008

г. Санкт-Петербург

12 января 2009 г.

Дело N А56-6042/2006

Резолютивная часть постановления объявлена 17 декабря 2008 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 12 января 2009 года

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего В.В. Горшелева

судей Т.А. Кашиной, Н.В. Аносовой

при ведении протокола судебного заседания: помощником судьи В.И. Агеевой

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-136/2008) ЗАО "ПКБ "Автоматика" на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 15.11.2007 года по делу N А56-6042/2006 (судья Е.А. Орлова), принятое

по иску ЗАО "ОРЛЭКС"

к ЗАО "ПКБ "Автоматика"

о взыскании 705 644, 85 рублей

при участии:

от истца: Г.Г. Власов по доверенности от 28.12.2007 года N 18/3382, Г.В. Завьялов по доверенности от 28.12.2007 года N 18/3386, В.А. Лычко по доверенности от 01.04.2008 года N 18/855, О.Ю. Бологова по доверенности от 14.05.2008 года N 18/1192.

от ответчика: О.К. Ильин на основании протокола от 19.04.2006 года N 1, А.Н. Финоженков по доверенности от 08.08.2008 года N 1006-20, Е.А. Чебаненко по доверенности от 15.02.2008 года N 1006-4

от иных участников процесса: эксперт М.Е. Ульяшенко - паспорт

установил:

Истец - ЗАО "ОРЛЭКС" предъявило исковые требования, уточнив их в порядке статьи 49 АПК РФ, к ЗАО "ПКБ "Автоматика" о расторжении договора от 01.08.2003 года N 4/680 на выполнение опытно-конструкторских работ и взыскании с ответчика - ЗАО "ПКБ "Автоматика" 653 507, 49 рублей задолженности и 202 998,94 рублей процентов за пользование чужими денежными средствами.

ЗАО "ПКБ "Автоматика" предъявлены встречные исковые требования о взыскании с ЗАО "ОРЛЭКС" 376 538 рублей убытков в результате неисполнения обязательств по договору от 01.08.2003 года N 4/680 на выполнение опытно-конструкторских работ.

Решением Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 15.11.2007 года взыскано с ЗАО "ПКБ "Автоматика" в пользу ЗАО "ОРЛЭКС" 653 507, 49 рублей задолженности, 202 998, 94 рублей процентов и 17 065, 05 рублей расходов по госпошлине. Расторгнут договор от 01.08.2003 года N 4/680. Во встречном иске - отказано.

ЗАО "ПКБ "Автоматика" в апелляционной жалобе просит решение арбитражного суда изменить, в удовлетворении первоначального иска отказать, удовлетворить встречное исковое требование по мотивам, изложенным в жалобе, считая, что судом неполно исследованы обстоятельства дела; выводы суда не соответствуют обстоятельствам, имеющим существенное значение для дела; пояснив, что судом дана ненадлежащая оценка заключению специалистов ЗАО "Московский прожекторный завод"; истцом работы по второму этапу не выполнены, что подтверждается заключением Государственного заказчика - ФСО России.

Истец возражал против апелляционной жалобы по мотивам, изложенным в отзыве, пояснив, что им выполнены работы в соответствии с договором и дополнительным соглашением по этапу N 2, а ответчик не выполнил обязательства по оплате и принятию выполненных работ; полагает требование ответчика о взыскании убытков необоснованными, и решение принятое арбитражным судом первой инстанции правильным.

Законность и обоснованность обжалуемого решения проверены в апелляционном порядке.

Материалами дела установлено, что между ЗАО "Проектно-конструкторское бюро "Автоматика" - дочернее общество ОАО "Кировский завод" (заказчик) и ЗАО "ОРЛЭКС" (исполнитель) заключен договор от 01.08.2003 года N 4/680 на выполнение опытно-конструкторской работы (ОКР). Данная ОКР является частью работ по государственному заказу (проводится на основании постановления Правительства РФ от 22.01.2003 года N 35-2; договор от 03.06.2003 года N 1006-31/02-2003 с войсковой частью 95006). ОАО "Кировский завод" головной исполнитель работы.

В соответствии с пунктом 1 договора исполнитель обязуется выполнить с сдать заказчику, а последний обязуется принять и оплатить опытно-конструкторскую работу по теме: "Разработка системы контроля и автоматического поддержания заданной температуры воздуха в транспортном средстве". Научно-технические, технико-экономические и другие требования к научно-технической продукции (НТП), являющейся предметом договора, определяются техническим заданием (ТЗ) от 15.10.2003 года, согласованным сторонами. Объем работы, этапы выполнения работ, сроки выполнения работы в целом и отдельных этапов определены ведомостью исполнения согласованной сторонами.

1 этап выполненных исполнителем принят и оплачен заказчиком, согласно акту от 27.11.2003 года N 1 сдачи-приемки научно-технической продукции (НТП) платежным поручением N 1178 от 27.11.2003 года в сумме 41 247 рублей и в этой части стороны не имеют спора по выполнению условий договора.

Впоследствии стороны заключили дополнения к техническому заданию и дополнительные соглашения к договору.

На основании положения пункта 2.4 договора, предусматривающего корректировку сроков выполнения второго и последующих этапов, стороны заключили дополнительное соглашение N 1 к договору в апреле 2004 года. По условиям соглашения: срок исполнения 2 этапа октябрь 2003 года; окончание май 2004 года; твердо фиксированная цена работ по 2 этапу 941 346,2 рубля; сумма аванса 376 538 рублей (аванс перечислен платежными поручениями N 1178 от 27.11.2003 года, N 567 от 23.04.2004 года).

Для обеспечения технических требований, по инициативе истца стороны заключили дополнения к техническому заданию (ТЗ) от 24.04.2004 года N 3 и от 21.07.2004 года N 4.

На обращение истца о переносе срока окончания 2 этапа, ответчик согласовал 10.06.2004 года срок окончания работ по 2 этапу - июль 2004 года.

В соответствии с пунктом 1, 2 статьи 769 ГК РФ по договору на выполнение научно-исследовательских работ исполнитель обязуется провести обусловленные техническим заданием заказчика научные исследования, а по договору на выполнение опытно-конструкторских и технологических работ - разработать образец нового изделия, конструкторскую документацию на него или новую технологию, а заказчик обязуется принять работу и оплатить ее. Договор с исполнителем может охватывать как весь цикл проведения исследования, разработки и изготовления образцов, так и отдельные его этапы (элементы).

Общий круг обязанностей исполнителя и заказчика по договору на выполнение опытно-конструкторских работ установлена нормами статьи 773 и статьи 774 ГК РФ при этом, в частности исполнитель обязан выполнить работы (абзац 2 статьи 773 ГК РФ), а заказчик принять результаты выполненных работ и оплатить их.

Согласно пункту 1 статьи 777 ГК РФ исполнитель несет ответственность перед заказчиком за нарушение договоров на выполнение научно-исследовательских работ, опытно-конструкторских и технологических работ, если не докажет, что такое нарушение произошло не по вине исполнителя (пункт 1 статьи 401), а в соответствии со статьей 776 ГК РФ если в ходе выполнения опытно-конструкторских и технологических работ обнаруживается возникшая не по вине исполнителя невозможность или нецелесообразность продолжения работ, заказчик обязан оплатить понесенные исполнителем затраты.

Арбитражный суд первой инстанции, считал, что после утверждения дополнения N 4 к ТЗ, ЗАО "ПКБ "Автоматика", как заказчик, обязано было либо продлить сроки выполнения работ по этапу N 2, либо оформить акт приемки этапа N 2 и предусмотреть выполнение требований, введенных дополнением N 4, в последующих этапах и ссылаясь на техническое заключение ЗАО "Московский прожекторный завод" и положения ГОСТ-РВ 15.203-2001, сделал вывод о том, что результаты выполненных истцом работ по 2 этапу соответствует техническому заданию с дополнениями N 1-4, в связи, с чем удовлетворил первоначальный иск, отказал во встречном иске полагая, что ответчик не представил доказательств грубого нарушения истцом сроков выполнения работ и ненадлежащего исполнения своих договорных обязательств.

Поскольку техническая экспертиза не проводилась в арбитражном суде первой инстанции, в соответствии со статьями 82,83 АПК РФ, названное техническое заключение не является экспертным. При этом как видно из технического заключения, конструкторская документация рассматривалась представителями ЗАО "МПЗ", ЗАО "ОРЛЭКС", ЗАО "ПКБ "Автоматика" и 5023 ВП ФСО России и эта комиссия специалистов не пришли к единому мнению, представители ответчика и 5023 ВП ФСО России отказались подписывать протоколы испытаний.

В связи с этим донное техническое заключение не могло быть положено в основу решения суда как объективное и достоверное доказательство, поэтому и учитывая ходатайство ответчика о проведении экспертизы в соответствии со статьями 82,83 АПК РФ апелляционным судом была назначена технико-экономическая экспертиза, проведение которой было поручено ОАО "Всероссийскому научно-исследовательскому институту транспортного машиностроения". С учетом характера направлений его деятельности.

Экспертиза проведена комитентами специалистами в той области науки и техники, в которой осуществлялись работы по названному договору от 01.08.2003 года N 4/680 (т.5 л.д. 5). Экспертам отводы не были заявлены. Эксперты, предупрежденные об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, составили заключение, дополнение к заключению и дали письменные разъяснения на вопросы истца (т.4 л.д. 122-124, т.5 л.д. 5-6, т.5 л.д. 13).

Из заключений и разъяснений экспертов установлено, что по первому этапу договора согласно акта от 27.11.2003 года N 1 сдачи-приемки научно-технической продукции работы ЗАО "ОРЛЭКС" выполнены в полном объеме и приняты ЗАО "ПКБ "Автоматика" и оплачены полностью (платежное поручение от 27.11.2003 года N 1178).

Работы по этапу 2 по состоянию на 01.08.2004 года выполнены не в полном объеме:

- представленная документация по комплектности не соответствует перечню, утвержденному ЗАО "ПКБ "Автоматика" и согласованному с ПЗ 1779 и ЗАО "ОРЛЭКС", так как отсутствует более половины документов из указанного перечня;

- представленная рабочая конструкторская документация не согласована ПЗ 1779 и разрабатывалась до апреля 2005 года, что подтверждают даты прохождения нормоконтроля;

- разработанная конструкторская документация не соответствует требованиям пунктов 3.7.1 и 3.7.8 ТЗ;

- не разработана инструкция по защите информации от технических разведок и ее утечек по техническим каналам.

Таким образом, выполненный ЗАО "ОРЛЭКС" объем работ по этапу N 2 договора не соответствует требованиям технического задания с дополнениями N 1-4 к техническому заданию и договору в целом.

Учитывая незавершенность выполненных ЗАО "ОРЛЭКС" работ по этапу N 2 и использованию ЗАО "ПКБ "Автоматика" разработок другого исполнителя, выполненные ЗАО "ОРЛЭКС" работы не могут быть использованы ЗАО "ПКБ "Автоматика".

В результате дополнительного исследования эксперты подтвердили выводы сделанного ими заключения (т. 5 л.д. 6, 13).

Анализируя и оценивая заключения экспертов, апелляционный суд находит их объективными и достоверными, выводы экспертов соответствуют другим материалам дела. Оценивая все доказательства по делу в совокупности, апелляционный суд установил, что выполненные истцом работы по 2 этапу не соответствуют по объему и требованиям технического задания с дополнениями N 1-4 к нему и договору от 01.08.2003 года N 4/680, а с учетом их фактического состояния и установленных сроков исполнения работ, а также фактическим выполнением работ другой организацией, они не могли быть использованы ответчиком, для надлежащего обеспечения функций заказчика по государственному контракту.

Как видно из условий договора от 01.08.2003 года N 4/680 исполнение всех работ было разделено на 4 этапа со сроком исполнения последнего - октябрь 2004 года - март 2005 года, при этом 2 этап, предусматривающий разработку программы обеспечения надежности (ПОНр), разработка рабочей конструкторской документации (РКД), изготовление макетного образца с проведением лабораторных испытаний определен исполнением октябрь 2003 года - март 2004 года. В последствии сторонами были приняты к техническому заданию дополнения N 1, 2, 3, 4. Дополнение N 4 утверждено ответчиком 22.07.2004 года и содержит предельные сроки доработки макетного образца и РКД с учетом требований, изложенных в настоящем дополнении; проведение повторных лабораторных испытаний; изготовление трех опытных образцов и проведение предварительных испытаний (ПИ) на двух опытных образцах, корректировка РКД с присвоением литеры "О"; разработка документов в объеме: [21], [23-26], [28],[29],[31] таблицы А.2 приложения А ГОСТ РВ 15.2003-2001; передача опытного образца в ЗАО "ПКБ "Автоматика" для проведения эксплуатационных испытаний в составе ТС - ноябрь 2004 года.

При этом аналогичные позиции ТЗ ранее имели предельный срок - сентябрь 2004 года.

Апелляционный суд считает необоснованными доводы и ссылки истца на технический акт о выполнении работ, заключения 1779 ПЗ и согласование с 1779 ПЗ соответствующей документации, с учетом следующего.

Как видно из заключения ПЗ N 1779 от 06.08.2004 года (т.1 л.д. 79-82) по составленной истцом конструкторской документации для изготовления опытного образца указаны замечания о необходимости учесть по: техническим условиям, руководству по эксплуатации, инструкции по монтажу и наладке, по расчету надежности, по рабочим чертежам и по карте рабочих режимов (всего замечаний по 43 позициям) и сделан вывод, что конструкторская документация для изготовления опытных образцов изделия АВКиУ может быть передана после выполнения следующих работ: учесть в КД требования дополнения N 4 к ТЗ, апробировать технические требования ТЗ с дополнением N 4 на макетах и провести их испытания, откорректировать КД по результатам испытаний макетов, учесть вышеизложенные замечания по КД.

В техническом акте о выполнении работ по этапу N 2 от 22.10.2004 года, подписанном, в том числе и представителем истца, установлено, что исполнителем не представлены: 1) документ, подтверждающий передачу РКД в производство, 2) программа и методика предварительных испытаний опытного образца; 3) согласованное с ПЗ уведомление о завершении этапа N 2, а также указано, что истцу необходимо разработать мероприятия по устранению, отмеченных в пункте 2.1, 2.2, 3, 4, 5,6 настоящего акта и заключении ПЗ N 1779, замечаний и согласовать с заказчиком до 15.11.2004 года и определено, что работы по 2 этапу считать выполненными с учетом реализации мероприятий по данному акту.

Таким образом, на дату 22.10.2004 года фактически работы по 2 этапу истцом выполнены не были.

В письме истца от 15.11.2004 года ставится в частности вопрос об исключении из названного технического акта дополнения N 4 к ТЗ. Однако ответчик согласия на это не заявил, и "мероприятия по устранению замечаний _." (т.1 л.д. 99-100), представленное истцом 15.11.2004 года не согласовал, также как не согласовал их и представитель ПЗ N 5023.

Таким образом, выполнение требований по дополнению N 4 к ТЗ осталось обязательным для истца.

Из материалов дела следует, что истец письмом от 15.12.2004 года направил ответчику для утверждения дополнений N 5 к ТЗ и дополнительное соглашение N 2 к договору по продлению срока выполнения работ по 2 этапу и увеличения стоимости работ, которые не были приняты ответчиком.

17.12.2004 года истец обязал исполнителя представить письменные гарантии выполнения условий договора и предупредил о возможном отказе от исполнения договора и возможной передаче работ другому исполнителю (исх. от 17.12.2004 года N 1006/30-200). В ответ было предложено установить новые сроки выполнения работ: срок передачи документации - февраль 2005 года, опытный образец - апрель 2005 года, ответ содержал и новые цены (исх. 22.12.2004 года N 23-12/4-1131).

24.12.2004 года исполнитель направил просьбу командировать представителей заказчика. Но не для приемки работ, а для ознакомления с объемом выполненных и проводимых в настоящее время работ (исх. 24.12.2004 года N 23-12/4-1142).

ЗАО "ПКБ "Автоматика" направило ЗАО "ОРЛЭКС" претензию от 29.12.2004 года в которой содержался отказ от договора в связи с просрочкой выполнения ответчиком своих обязательств и требование возвратить денежные средства (аванс), полученные в счет оплаты по данному договору.

04.02.2005 года ЗАО "ПКБ "Автоматика" заключило договор на выполнение работ с другим исполнителем, работы были выполнены. В частности, работы, предусмотренные на этапе 2 договора с ЗАО "ОРЛЭКС" были завершены в апреле 2005 года.

Следует отметить, что в письме ВП 1779 от января 2005 года (т.3 л.д. 3) указано, что "в настоящее время не разработана РКД завершаются_" и "все замечания 1779 ВП по РКД (этап 2) приняты и реализуются", что дополнительно подтверждает невыполнение истцом полного объема работ по этапу 2 в установленные сроки.

Согласно мотивированному заключению ВП N 5023 ФСО России (т. 2 л.д. 165-166) результаты выполненных работ по второму этапу по договору от 01.08.2003 года N 4/680 на выполнение опытно-конструкторских работ, заключенному между ЗАО "ОРЛЭКС" и ЗАО "ПКБ "Автоматика" не соответствуют техническому заданию с дополнениями N 1-4 к техническому заданию и не соответствуют договору в целом, отмечено, что после замены истца, как исполнителя, работы были выполнены и результаты ОКР были приняты Государственным заказчиком. Данные обстоятельства подтверждены свидетелем В.К. Снопковым, допрошенным при рассмотрении дела апелляционным судом.

В целом приведенные обстоятельства подтверждают доводы ответчика о невыполнении в полном объеме и в сроки истцом обязательств по договору.

Выводы в техническом заключении ЗАО "МПЗ" (т.2 л.д. 116-119) о том, что результаты выполненных ЗАО "ОРЛЭКС" работ по второму этапу договора от 01.08.2003 года N 4/680 на выполнение опытно-конструкторских работ, заключенному между ЗАО "ОРЛЭКС" и ЗАО "ПКБ "Автоматика" соответствуют техническому заданию с дополнениями N 1-4 и договору в целом, со ссылкой на положения ГОСТ РВ 15.201-2003, не могут быть приняты как обоснованные поскольку они опровергаются материалами дела, при этом согласно пункта 5.4.5 этого ГОСТа при внесении изменений в утвержденное ТТЗ на ОКР сроки выполнения работ по этапам подлежат пересмотру только в том случае, если приходится переделывать уже выполненную часть работ или изменять объем работ.

Как указано ранее в связи с утвержденными сторонами договора дополнение N 4 к ТЗ был изменен (продлен) и срок выполнения работ по этапу N 2.

Протоколы испытаний к названному техническому заключению не могут быть приняты апелляционным судом в качестве доказательств исследованных обстоятельств, поскольку составлены по испытаниям в апреле 2007 года.

Возражения истца на заключение экспертов и на апелляционную жалобу не могут быть приняты апелляционным судом с учетом установленных обстоятельств.

Таким образом, истцом не доказан факт выполнения в полном объеме и в сроки работ по 2 этапу договора в соответствии с требованиями технического задания.

В связи с этим исковые требования ЗАО "ОРЛЭКС" не доказаны и не подлежат удовлетворению в части взыскания задолженности и процентов.

Арбитражным судом первой инстанции не учтены приведенные существенные обстоятельства и сделан неправильный вывод, в связи, с чем решение арбитражного суда подлежит изменению.

Письмом от 29.12.2004 года N 1006/30-206 ЗАО "ПКБ "Автоматика" направило в адрес ЗАО "ОРЛЭКС" проект дополнительного соглашения к договору N 2, в котором предложило расторгнуть договор от 01.08.2003 года N 4/680 и возвратить ему уплаченный по этапу 2 аванс вследствие того, что ЗАО "ОРЛЭКС" не выполнило условия договора.

Письмом от 25.01.2005 года исх. N 23-12/4-37 ЗАО "ОРЛЭКС" предложило ЗАО "ПКБ "Автоматика" создать совместную инвентаризационную комиссию и направить своих представителей для участия в инвентаризации НТП, созданной в ходе выполнения работ по договору и определения фактических затрат ЗАО "ОРЛЭКС", и расторгнуть договор от 01.08.2003 года N 4/680 по итогам работы инвентаризационной комиссии после проведения взаимных расчетов и передачи результатов произведенных по договору работ.

Считая, что ЗАО "ПКБ "Автоматика" отказалось от расторжения договора, ЗАО "ОРЛЭКС" в исковом заявлении заявило требование о расторжении договора.

Из материалов дела следует, что ЗАО "ПКБ "Автоматика" 04.02.2005 года заключило договор с ОАО "Казанский завод "Электроприбор" на выполнение работ, которые и были выполнены этим заводом.

Согласно пункта 8.1 договора от 01.08.2003 года N 4/680 договор действует до полного исполнения сторонами принятых на себя обязательств.

Учитывая изложенные обстоятельства, соблюдение истцом порядка расторжения договора в соответствии с пунктом 2 статьи 452 ГК РФ.

Закон не препятствует исполнителю договора заявить расторжение договора вне зависимости от того, что прекращение исполнения договора вызвано неисполнением договорных обязательств самим исполнителем.

В связи с этим апелляционный суд полагает, что договор от 01.08.2003 года N 4/680 подлежит расторжению.

Отказывая в удовлетворении встречного иска арбитражный суд первой инстанции, ссылался на необоснованность заявленных требований. Как видно из материалов дела ЗАО "ПКБ "Автоматика" перечислило ЗАО "ОРЛЭКС" платежными поручениями N 1178 от 26.11.2003 года 60 000 рублей - аванс за работы по договору от 01.08.2003 года N 4/680 (без указания этапа) и N 567 от 22.04.2004 года 357 787,69 рублей - аванс по этапу N 2 этого договора.

В соответствии с пунктами 1, 2 статьи 393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства. Убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 15 настоящего Кодекса.

Согласно пункту 2 статьи 15 ГК РФ под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода). Если лицо, нарушившее право, получило вследствие этого доходы, лицо, право которого нарушено, вправе требовать возмещения наряду с другими убытками упущенной выгоды в размере не меньшем, чем такие доходы.

Исходя из смысла вышеуказанных норм следует, что лицо, право которого нарушено и требующее возмещения убытков, должно доказать, размер ущерба, а также причинную связь между ущербом и действиями лица, нарушившего право.

По условиям договора (пункты 5.3, 5.4) в случае полного или частичного невыполнения условий договора одной из сторон, последняя обязана возместить другой стороне причиненные в результате этого убытки в пределах общей стоимости (реальный ущерб).

В уточнении иска (т.2 л.д. 84-85) ответчик просил взыскать 376 538 рублей убытков в связи с неисполнением ответчиком обязательств по разработке конструкторской документации и испытаниям опытного образца.

Однако ответчиком не представлены доказательства и конкретный расчет и обоснование размера заявленных к возмещению убытков, возникновение их в результате невыполнения истцом в полном объеме именно работ по 2 этапу.

При этом согласно заключению экспертов документально подтверждено изготовление и испытание макетного образца.

При таких обстоятельствах апелляционный суд находит, что исковые требования по второму иску не подлежат удовлетворению. Апелляционная жалоба в этой части не подлежит удовлетворению.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 71, 176, 269, 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 15.11.2007 года изменить, изложив в следующей редакции: расторгнуть договор N 4/680 от 01.08.2003 года заключенный между ЗАО "ОРЛЭКС" и ЗАО "ПКБ "Автоматика", в остальной части в иске ЗАО "ОРЛЭКС" отказать. В иске ЗАО "ПКБ "Автоматика" отказать.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

В.В. Горшелев

Судьи

Т.А. Кашина Н.В. Аносова