Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 26 января 2009 г. N 13АП-12568/2008

г. Санкт-Петербург

26 января 2009 г.

Дело N А42-6560/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 21 января 2009 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 26 января 2009 года

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Шульга Л.А.

судей Лопато И.Б., Фокина Е.А.

при ведении протокола судебного заседания: Лесковой Н.В.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-12568/2008) Инспекции ФНС России по г. Мурманску на решение Арбитражного суда Мурманской области от 14.11.2008 по делу N А42-6560/2008 (судья Посыпанко Е.Н.), принятое

по заявлению ООО "ТСО-Мурман"

к Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Мурманску

об оспаривании постановления

при участии:

от заявителя: не явился, извещен

от ответчика: не явился, извещен

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "ТСО - Мурман" (далее - ООО "ТСО -Мурман", Общество) обратилось в Арбитражный суд Мурманской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Мурманску (далее - Инспекция, налоговый орган) от 15.10.2008 N 135, которым Общество привлечено к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ), в виде штрафа в сумме 30000 руб.

Решением от 14.11.2008 суд первой инстанции удовлетворил заявленные Обществом требования в полном объеме.

Инспекция Федеральной налоговой службы по г. Мурманску заявила апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение Арбитражного суда Мурманской области от 14.11.2008 по делу N А42-6560/2008 и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований ООО "ТСО-Мурман". В обоснование своих доводов Инспекция ссылается на неправильное применение судом норм материального права. По мнению подателя жалобы, вменяемое Обществу правонарушение установлено проведенной проверкой, вина заявителя доказана при рассмотрении материалов административной проверки и вынесении постановления от 15.10.2008 N 135.

ООО "ТСО-Мурман" против доводов апелляционной жалобы возражало по мотивам, изложенным в возражениях на апелляционную жалобу, просит оспариваемое решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие представителей сторон надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного заседания.

Законность и обоснованность решения суда проверены в апелляционном порядке.

Из материалов дела следует, что 08.10.2008 сотрудниками Инспекции на основании поручений от 08.10.2008 N 994 и N 999 (л.д. 19-20) осуществлена проверка соблюдения требований Закона РФ от 22.05.2003 года N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" (далее - Закон N54-ФЗ) в торговом отделе магазина "Мебель", расположенном по адресу: г. Мурманск, ул. Буркова, д. 35, принадлежащем ООО "ТСО-Мурман".

В ходе проведения проверочной закупки вешалки выдвижной по цене 120 руб. за 1 шт. с использованием пластиковой (платежной) карты сотрудниками налогового органа установлено ведение наличных денежных расчетов без применения контрольно- кассовой машины. Кассиром был выдан только чек терминала, чек ККМ ЭКР 2102Ф, заводской N 1279255, покупателю не выдавался.

По результатам проверки составлены; акт проверочной закупки товаров от 08.10.2008 (л.д. 23) и акт проверки от 08.10.2008 N 004293 (л.д. 22), составлен протокол об административном правонарушении от 09.10.2008 N 133 (л.д. 25) и вынесено постановление от 15.10.2008 N 135 о привлечении Общества к административной ответственности на основании статьи 14.5 КоАП РФ в виде наложения штрафа в размере 30000 руб.

Не согласившись с указанным постановлением, Общество обратилось с заявлением в арбитражный суд.

Удовлетворяя заявленные требования Общества, суд первой инстанции не усмотрел события вменяемого Обществу правонарушения. Кроме того, установил, что проверка выполнения Обществом требований Закона N 54-ФЗ осуществлялась сотрудниками налогового органа путем проверочной закупки товара.

Исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы Инспекции по следующим основаниям.

Суд первой инстанции, удовлетворяя заявленное требование, обоснованно указал на непредставление налоговым органом надлежащих доказательств совершения Обществом административного правонарушения.

Статьей 14.5 КоАП РФ установлена административная ответственность за продажу товаров, выполнение работ либо оказание услуг в организациях торговли либо в иных организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги, а равно гражданами, зарегистрированными в качестве индивидуальных предпринимателей, без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин.

Согласно пункту 1 статьи 2 Закона N 54-ФЗ контрольно-кассовая техника, включенная в Государственный реестр, применяется на территории Российской Федерации в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг. В соответствии со статьей 1 Закона N 54-ФЗ в понятие контрольно-кассовая техника, используемая при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт, входят контрольно-кассовые машины, оснащенные фискальной памятью, электронно-вычислительные машины, в том числе персональные, программно-технические комплексы.

Из материалов дела следует, что покупка вешалки в отделе магазина "Мебель", принадлежащем ООО "ТСО-Мурман" произведена сотрудниками налогового органа с использованием пластиковой (платежной) карты и выдачей чека терминала без применения ККТ. Данное обстоятельство подтверждается письменными пояснениями менеджера магазина (л.д. 24), и не оспаривается Инспекцией. Вместе с тем, как правильно указал суд первой инстанции, факт выдачи продавцом чека терминала не отражен налоговым органом ни в акте проверки, ни в протоколе, ни в постановлении о привлечении к административной ответственности, что свидетельствует о неполном отражении налоговым органом обстоятельств дела об административном правонарушении и не позволяет соотнести реквизиты чека с требованиями, предусмотренными пунктом 4 Положения по применению контрольно-кассовых машин при осуществлении денежных расчетов с населением, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.07.93 N 745 и Положения о регистрации и применении контрольно-кассовой техники, используемой организациями и индивидуальными предпринимателями, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 23 июля 2007 г. N 470.

Кроме того, материалами дела подтверждается и не оспаривается Инспекцией, что в ходе осуществленных проверочных мероприятий услуга по продаже вешалки с использованием пластиковой (платежной) карты, за оказание которой были получены денежные средства (120 руб.) с выдачей чека терминала, но не выдачей чека ККТ, была оказана лично сотрудниками налогового органа, проводившими проверку - Братищевым И.И. и Малаховым М.Ю. Следовательно, в целях выявления правонарушения инспекторами была проведена проверочная закупка, о чем составлен акт проверочной закупки товаров (работ, услуг) (л.д.23).

Между тем проверочная закупка в силу Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" допускается как оперативно-розыскное мероприятие, проводимое полномочным органом в случаях и порядке, предусмотренных названным Законом.

Согласно статье 13 Закона N 144-ФЗ налоговые органы не наделены правом проводить оперативно-розыскные мероприятия.

В силу части 3 статьи 26.2 КоАП РФ не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

Данная правовая позиция отражена в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.09.2008 N 3125/08.

С учетом изложенного, апелляционный суд считает, что суд первой инстанции дал правильную оценку обстоятельствам, установленным по делу, и принял законное решение, оснований для его отмены не имеется.

Уплата государственной пошлины подлежит возврату Инспекции ФНС России по г. Мурманску в соответствии со статьей 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Мурманской области от 14 ноября 2008 года по делу N А42-6560/2008 оставить без изменения, апелляционную жалобу Инспекции ФНС России по г. Мурманску - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Л.А. Шульга

Судьи

И.Б. Лопато Е.А. Фокина