Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 3 февраля 2009 г. N 13АП-12782/2008

г. Санкт-Петербург

03 февраля 2009 г.

Дело N А56-39750/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 28 января 2009 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 03 февраля 2009 года

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Г.В. Борисовой

судей Е.А. Фокиной, Л,А. Шульга

при ведении протокола судебного заседания: О.В. Карповой

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-12782/08) Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 21 по Санкт-Петербургу на решение Арбитражного суда Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 21.11.2008г. по делу N А56-39750/2008 (судья Синицына Е.В.),

по заявлению ООО "МИЛОН"

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 21 по Санкт-Петербургу

о признании незаконным и отмене постановления

при участии:

от заявителя: Гутенкова В.Е.- доверенность от 23.09.2008 N 1

от ответчика: Карпуниной А.И.- доверенность от 27.01.2009

установил:

ООО "МИЛОН" обратилось в Арбитражный суд Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 21 по Санкт-Петербургу от 16.09.2008 N 10/007321 о привлечении общество к административной ответственности по ст.14.5 Кодекса РФ об административных правонарушениях и наложении административного взыскания в виде штрафа в размере 40 000 рублей.

Решением суда первой инстанции заявленные требования общества удовлетворены: оспариваемое постановление признано незаконным и отменено в связи с отсутствием события правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ст.14.5 Кодекса РФ об административных правонарушениях .

Не согласившись с решением суда, налоговый орган направил апелляционную жалобу, в которой просил решение суда отменить , принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

В судебном заседании представитель налогового органа свои доводы поддержал и указал, что, по мнению налогового органа, торговая секция, арендуемая обществом, обустроена надлежащим образом и обеспечивает как показ товара, так и его сохранность.

В судебном заседании представитель общества пояснил, что протокол осмотра от 16.09.2008 N 10/007327, не отражает фактические обстоятельства дела : налоговым органом факт сохранности продовольственного товара в данной торговой точке не доказан, поскольку наличие холодильного оборудования и открытых лотков свидетельствует только о выполнении санитарных норм и возможности показа товара, а не о возможности его сохранности, в следствии чего, обязанность по применению ККТ у общества отсутствует.

Законность и обоснованность принятого решения проверяются в порядке и по основаниям, установленными статьями 258, 266-271 АПК РФ.

Выслушав представителя сторон, исследовав материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

Как видно из материалов дела, Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы N 21 по Санкт-Петербургу на основании поручения N 04-24/884 проведена проверка ООО "МИЛОН" по вопросу соблюдения Федерального закона от 22.05.2003 года N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" (далее - Федеральный закона от 22.05.2003 года N 43-ФЗ) и Положения по применению контрольно-кассовых машин при осуществлении денежных расчетов с населением, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 23.07.2007г. N 470.

По результатам проверки 26.08.2008 составлен акт N 007327, получены объяснения продавца, а 27.08.2008 вынесено определение о возбуждении дела об административном правонарушении.

09.09.2008 , с участием директора общества , составлен протокол об административном правонарушении N 10/007327 . Из указанных документов следует, что обществом на торговом месте, расположенном на Ладожском вокзале ( пр. Заневский д.73) осуществляется реализация продовольственных товаров ( пиво "Невское" по цене 45 рублей) без применения контрольно-кассовой техники.

На основании материалов проверки и протокола об административном правонарушении 16.09.2008г. налоговым органом принято постановление N 10/007321 о привлечении ООО "МИЛОН" к административной ответственности по ст.14.5 Кодекса РФ об административных правонарушениях в виде штрафа в размере 40 000 рублей.

ООО "МИЛОН" с указанным постановлением не согласилось, по тем основаниям, что, применение контрольно-кассовой техники на данном торговом месте не является обязательным , поскольку торговое место не является изолированным помещением, не обеспечивает сохранность товара . Указанные обстоятельства явились основанием для обращения в суд с заявлением.

Суд первой инстанции, удовлетворяя заявленные требования и признавая оспариваемое постановление незаконным, в полном объеме оценил обстоятельства, установленные по делу, и правильно применил нормы материального и процессуального права.

Согласно статье 2 Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" (далее - Закон N 54-ФЗ) контрольно-кассовая техника подлежит применению на территории Российской Федерации в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусмотрена ответственность за продажу товаров, выполнение работ либо оказание услуг в организациях торговли либо в иных организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги, а равно гражданами, зарегистрированными в качестве индивидуальных предпринимателей, без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин.

Судом на основании материалов дела установлено и обществом не оспаривается факт неприменения контрольно-кассовой машины при осуществлении денежных расчетов с покупателем в связи с отсутствием контрольно-кассовой техники.

Из положений Закона N 54-ФЗ следует, что организации и индивидуальные предприниматели в силу специфики своей деятельности либо особенностей своего местонахождения могут производить наличные денежные расчеты без применения контрольно-кассовой техники при осуществлении определенных видов деятельности. В частности, пунктом 3 статьи 2 Закона N 54-ФЗ предусмотрена такая возможность в случае торговли на рынках, ярмарках, в выставочных комплексах, а также на других территориях, отведенных для осуществления торговли, однако за исключением находящихся в этих местах торговли магазинов, павильонов, киосков, палаток, автолавок, автомагазинов, автофургонов, помещений контейнерного типа и других аналогично обустроенных и обеспечивающих показ и сохранность товара торговых мест (помещений и автотранспортных средств, в том числе прицепов и полуприцепов), открытых прилавков внутри крытых рыночных помещений при торговле непродовольственными товарами.

Следовательно, право на торговлю без применения контрольно-кассовой техники законодатель ставит в зависимость от места торговли, его обустроенности и способа реализации товара.

Оценив представленные сторонами доказательства в совокупности в соответствии с требованиями статьи 71 АПК РФ , апелляционный суд считает, что торговое место площадью 2 на 4 кв. м является необустроенным и представляет собой расположенные рядом ручные тележки для мелкорозничной торговли, огороженные передвижной шторкой, обеспечивающей показ товара( фотографии- л.д.20-25). При этом один из критериев в качестве обязательного условия применения ККМ- сохранность товара при осуществлении торговли отсутствует, иного налоговым органом не доказано.

Данное обстоятельство в силу подп. "е" пункта 2 " вышеуказанного Перечня, является основанием для освобождения ООО "МИЛОН" обязанности по применению контрольно-кассовой техники при осуществлении денежных расчетов с населением за реализацию продовольственных товаров в данной торговой точке.

Доводы налогового органа о том, что торговое место представляет собой торговое место, обеспечивающее сохранность товара не подтверждено соответствующими доказательствами.

В силу ст.26.2 Кодекса РФ об административных правонарушениях доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

В соответствии с ч. 2 данной статьи эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

Ссылку налогового органа на протокол осмотра N 10/007327, апелляционный суд находит несостоятельной, поскольку указанный протокол составлен 16.09.2008г., в день вынесения постановления об административном правонарушении, а вручен обществу лишь 19.09.2008. При этом в протоколе указано лишь на наличие металлического заграждения П-образной формы, имеющего специальную подставку, предназначенную для обозрения продаваемого товара.

Учитывая отсутствие в материалах дела иных доказательств, подтверждающих приспособленность торгового места к применению контрольно-кассовой техники, обязанность представления которых в силу части четвертой статьи 210 АПК РФ лежит на налоговом органе, апелляционная инстанция полагает, что суд первой инстанции пришел к правильному выводу об отсутствии оснований для привлечения общества к административной ответственности.

Кроме того, при проверке законности получения налоговым органом доказательств, подтверждающих событие правонарушения, судом первой инстанции установлено следующее.

В подтверждение факта невыдачи на руки покупателям кассового чека за проданный товар, налоговым органом представлены: акт проверки от 26.08.2008 N 007327(л.д.51-54) и протокол об административном правонарушении от 09.09.2008 N 10/007327 ( л.д.16-17), в которых указано, что покупателями, не получившими кассового чека, являлись представители налогового органа, ими лично произведен и расчет за покупку, приобретенный товар возвращен продавцу.

Согласно части 1 статьи 26.2 Кодекса РФ об административных правонарушениях доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которого находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

В соответствии с ч. 2 данной статьи эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

В силу части 3 статьи 26.2 Кодекса РФ об административных правонарушениях не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона .

Апелляционный суд считает, что в рассматриваемом случае налоговым органом не представлено достоверных доказательств, подтверждающих событие правонарушения.

Как видно из материалов дела, при продаже обществом товара -пива "Невское" по цене 45 рублей, покупателями, должностными лицами налогового органа, по существу проведена проверочная закупка. Данный факт представитель налогового органа в суде апелляционной инстанции подтвердил.

Между тем, проверочная закупка, в соответствии с пунктом 4 статьи 6 Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" является оперативно-розыскным мероприятием, проводимым при осуществлении оперативно-розыскной деятельности.

Осуществление контроля за применением организациями и индивидуальными предпринимателями контрольно-кассовой техники возложено на налоговые органы статьей 7 Закона N 54-ФЗ, статьей 7 Закона Российской Федерации от 21.03.1991 N 943-I "О налоговых органах Российской Федерации", пунктом 5.1.6 Положения о Федеральной налоговой службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.2004 N 506 "Об утверждении положения о Федеральной налоговой службе".

Названные нормы предоставляют налоговым органам право проводить проверки в целях осуществления контроля за использованием контрольно-кассовой техники. Однако указанные нормативные правовые акты не определяют методов и порядка проведения таких проверок и полномочий должностных лиц налоговых органов при их проведении.

Между тем, проверочная закупка в силу Закона N 144-ФЗ допускается как оперативно-розыскное мероприятие, проводимое полномочным органом в случаях и порядке, предусмотренных названным Законом. Согласно статье 13 этого Закона налоговые органы не наделены правом проводить оперативно-розыскные мероприятия.

В силу части 3 статьи 26.2 Кодекса РФ об административных правонарушениях не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

Следовательно, доказательства нарушения обществом ст.14.5 Кодекса РФ об административных правонарушениях получены налоговым органом с нарушением Федерального закона N 144-ФЗ, а потому они не могут быть использованы в деле об административном правонарушении. Иных доказательств, подтверждающих факт совершения обществом правонарушения, налоговым органом не представлено.

При таких обстоятельствах , суд первой инстанции дал правильную оценку обстоятельствам, установленным по делу и пришел к обоснованному выводу о незаконности постановления Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 21 по Санкт-Петербургу от 16.09.2008 N 10/007321 о привлечении ООО "МИЛОН" по ст.14.5 Кодекса РФ об административных правонарушениях , в виду отсутствия события правонарушения .

На основании изложенного, руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 21.11.2008. по делу N А56-39750/2008 оставить без изменения, апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N21 по Санкт-Петербургу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Г.В. Борисова

Судьи

Е.А. Фокина Л.А. Шульга