Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 6 февраля 2009 г. N 13АП-196/2009

г. Санкт-Петербург

06 февраля 2009 г.

Дело N А56-40011/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 02 февраля 2009 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 06 февраля 2009 года

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Лопато И.Б.

судей Борисовой Г.В., Шульги Л.А.

при ведении протокола судебного заседания: Немшановой Е.А.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы (регистрационные номера 13АП-196/2009, 13АП-1413/2009) ООО "БалтВест" и Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 24 по Санкт-Петербургу на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 17.12.2008 по делу N А56-40011/2008 (судья Захаров В.В.), принятое

по заявлению ООО "БалтВест"

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 24 по Санкт-Петербургу

о признании недействительным решений, требований и обязании возместить НДС

при участии:

от заявителя: Н.П. Николаева, дов от 13.10.2008

от ответчика: А.В. Ененков, дов. N 16-03/05714 от 03.03.2008; Г.А. Чиков, дов. N 16-06/29682 от 24.09.2008

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "БалтВест" (далее - заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением, предмет которого уточнен в порядке статьи 49 АПК РФ, о признании недействительными вынесенных Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы N 24 по Санкт-Петербургу (далее - инспекция, налоговый орган) ненормативных актов:

- решения N 30/380 от 08.05.2008 в части обязания внести исправления в документы бухгалтерского и налогового учета об отражении реализации товаров исходя из стоимости всех товаров, списанных со счета 41 "Товары" в дебет счета 45 "Товары отгруженные";

- решения N 1432 от 08.05.2008 в части отказа в возмещении налога на добавленную стоимость за сентябрь 2007 года в сумме 4665499 руб.;

- решения N 30/381 от 08.05.2008 в части обязания внести исправления в документы бухгалтерского и налогового учета об отражении реализации товаров исходя из стоимости всех товаров, списанных со счета 41 "Товары" в дебет счета 45 "Товары отгруженные";

- решения N 1434 от 08.05.2008 в части отказа в возмещении налога на добавленную стоимость за октябрь 2007 года в сумме 23497939 руб. 71 коп.;

- решения N 30/123 от 11.06.2008 в части привлечения к ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ в виде штрафа в сумме 852517 руб. 20 коп., начисления пени в сумме 253423 руб. 19 коп., предложения уплатить недоимку по НДС в сумме 4262198 руб., штрафы и пени, обязания внести исправления в документы бухгалтерского и налогового учета об отражении реализации товаров исходя из стоимости всех товаров, списанных со счета 41 "Товары" в дебет счета 45 "Товары отгруженные";

- требования N 1608 об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 23.07.2008;

- решения N 3523 от 05.08.2008 о взыскании налогов, сборов, пеней, штрафов за счет денежных средств на счетах налогоплательщика (плательщика сборов) - организации, индивидуального предпринимателя или налогового агента - организации, индивидуального предпринимателя в банках;

- решений N 560, N 561 от 05.08.2008 о приостановлении операций по счетам налогоплательщика (плательщика сборов) или налогового агента в банке;

- решения N 724 от 25.08.2008 о взыскании налогов, сборов, пеней, штрафов за счет имущества налогоплательщика (плательщика сборов) - организации, индивидуального предпринимателя или налогового агента - организации, индивидуального предпринимателя;

- решения N 151 от 11.06.2008 в части отказа в возмещении налога на добавленную стоимость за ноябрь 2007 года в сумме 29110631 руб. 89 коп.;

- решения N 30/155 от 01.09.2008 в части привлечения к ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ в виде штрафа в сумме 500551 руб. 60 коп., начисления пени в сумме 196695 руб. 92 коп., предложения уплатить недоимку по НДС в сумме 2502758 руб., штрафы и пени, обязания внести исправления в документы бухгалтерского и налогового учета об отражении реализации товаров исходя из стоимости всех товаров, списанных со счета 41 "Товары" в дебет счета 45 "Товары отгруженные";

- требования N 2223 об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 30.09.2008;

- решения N 193 от 01.09.2008 об отказе в возмещении сумм налога на добавленную стоимость в части отказа в возмещении налога на добавленную стоимость за декабрь 2007 года в сумме 16743080 руб. 09 коп.;

а также об обязании МИФНС возместить ООО "БалтВест" путем возврата из федерального бюджета налог на добавленную стоимость по операциям на внутреннем рынке за сентябрь - декабрь 2007 года.

Решением суда от 17.12.2008 заявленные обществом требования удовлетворены в полном объеме.

В апелляционной жалобе общество просит изменить решение суда в части распределения судебных расходов и взыскать с инспекции в доход федерального бюджета 128 000 руб. госпошлины; в остальной части решение суда оставить без изменения.

В апелляционной жалобе инспекция просит в заявленных требованиях обществу отказать, решение суда отменить. По мнению налогового органа, суд в нарушение статьи 71 АПК РФ неполно выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела, всесторонне и объективно не исследовал имеющиеся в деле доказательства. Инспекция указывает, что судом не приняты доводы налогового органа о недобросовестности налогоплательщика (низкой рентабельности деятельности, отсутствие основных средств и кадрового состава). Податель жалобы считает, что поскольку обществом не представлены товарно-транспортные накладные, подтверждающие движение товаров со склада временного хранения комиссионеру и их дальнейшую передачу покупателю, это свидетельствует о сокрытии обществом фактической реализации товара. У общества, комиссионера и субкомиссионера отсутствуют условия для достижения результатов экономической деятельности в силу отсутствия складских помещений, транспортных средств, людских ресурсов; на балансе комиссионера, субкомиссионера и покупателя отсутствует остаток товара. Инспекция пришла к выводу о направленности деятельности организаций на получение налоговой выгоды в виде возмещения НДС из бюджета.

В судебном заседании представитель налогового органа заявил ходатайство об истребовании у общества документов, подтверждающих фактическое местонахождение остатков нереализованного товара, переданного ООО "Юнита" по договору комиссии N 01-К от 27.08.2007, а именно: договоров со складами, на которых хранится нереализованный товар, товарно-транспортных накладных, CMR, актов сверки остатков товара с комиссионером.

Общество против удовлетворения ходатайства возражает, поскольку указанными документами не располагает.

Ходатайство рассмотрено и отклонено судом, как заведомо неисполнимое ввиду отсутствия у налогоплательщика документов, об истребовании которых ходатайствует инспекция.

В судебном заседании представитель налогового органа поддержал доводы апелляционной жалобы, а представитель общества просил решение суда оставить без изменения по основаниям, изложенным в отзыве.

Законность и обоснованность судебного акта проверены в апелляционном порядке.

Как установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела, обществом в налоговый орган представлены налоговые декларации по НДС за сентябрь, октябрь, ноябрь, декабрь 2007 года, согласно которым предъявлена к возмещению положительная разница между суммой НДС, уплаченной таможенным органам при ввозе товаров на таможенную территорию РФ, а также предъявленной поставщиками при приобретении товаров (работ, услуг) на территории РФ, и суммой налога, исчисленной по реализованным товарам.

По результатам камеральной проверки налоговой декларации по НДС за сентябрь 2007 года инспекцией принято решение N 30/380 от 08.05.2008, которым обществу отказано в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения на основании статьи 109 НК РФ, предложено внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета.

Одновременно налоговым органом вынесено решение N 1432 от 08.05.2008, которым обществу отказано в возмещении НДС за сентябрь 2007 года в сумме 4852134 руб., и возмещен НДС за сентябрь 2007 года в сумме 1061060 руб.

По результатам камеральной проверки налоговой декларации по НДС за октябрь 2007 года вынесено решение N 30/381 от 08.05.2008 об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, которым обществу также предложено внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета.

Решением N 1434 от 08.05.2008 обществу отказано в возмещении НДС за октябрь 2007 года в сумме 24123671 руб., и возмещен НДС за октябрь 2007 года в сумме 1550766 руб.

По результатам камеральной проверки налоговой декларации по НДС за ноябрь 2007 года налоговым органом вынесено решение N 30/123 от 11.06.2008, которым общество привлечено к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ в виде штрафа в сумме 852517 руб. 20 коп., начислено пени в сумме 253423 руб. 19 коп., и предложено уплатить недоимку по НДС в сумме 4262198 руб., указанные сумму штрафа и пени, а также внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета.

Одновременно решением N 151 от 11.06.2008 инспекция отказала заявителю в возмещении НДС за ноябрь 2007 года в сумме 29509558 руб.

На основании решения N 30/123 от 11.06.2008 выставлено требование N1608 об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 23.07.2008.

В связи с неисполнением в установленный срок требования N 1608 об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 23.07.2008 налоговым органом приняты: решение N 3523 от 05.08.2008 о взыскании налогов, сборов, пеней, штрафов за счет денежных средств на счетах налогоплательщика (плательщика сборов) - организации, индивидуального предпринимателя или налогового агента - организации, индивидуального предпринимателя в банках, решения от 05.08.2008 N 560 и N 561 о приостановлении операций по счетам налогоплательщика (плательщика сборов) или налогового агента в банке, решение N 724 от 25.08.2008 о взыскании налогов, сборов, пеней, штрафов за счет имущества налогоплательщика (плательщика сборов) - организации, индивидуального предпринимателя или налогового агента - организации, индивидуального предпринимателя.

По результатам камеральной проверки налоговой декларации по НДС за декабрь 2007 года вынесено решение N 30/155 от 01.09.2008, которым общество привлечено к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ в виде штрафа в сумме 500551 руб. 60 коп., начислено пени в сумме 196695 руб. 92 коп., а также предложено уплатить недоимку по НДС в сумме 2502758 руб., штрафы и пени, и внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета.

Решение N 193 от 01.09.2008 налогоплательщику отказано в возмещении НДС за декабрь 2007 года в сумме 18112827 руб.

На основании решения N 30/155 от 01.09.2008 выставлено требование N2223 об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 30.09.2008.

Основанием для вынесения оспариваемых актов послужили выводы проверяющих о том, что деятельность общества направлена на получение необоснованной налоговой выгоды. Инспекция полагает, что представленные налогоплательщиком документы о передаче товара комиссионеру ООО "Юнита" и отчеты комиссионера о реализации товара субкомиссионером - ООО "Промышленной оборудование" покупателю - ООО "Магнум" содержат недостоверную информацию о проводимых хозяйственных операциях. Проведенный в ходе камеральной проверки анализ документов, представленных ООО "БалтВест", ООО "Юнита", показал, что ООО "БалтВест" не включило в налоговую базу по НДС суммы оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок, и вследствие этого занизило налоговую базу на 1786688 руб. за октябрь 2007 года, на 26959213 руб. за ноябрь 2007 года, на 8265564 руб. за декабрь 2007 года. Контрольными мероприятиями установлен покупатель части ввезенного ООО "БалтВест" товара (нить полиэфирная комплексная), реализация которого не отражена налогоплательщиком, покупателем является ОАО "ПНК "Красная нить", товар приобретен покупателем у ООО "ПромОптТорг", ЗАО "Востокхимволокно". Со склада СВХ получены документы по грузам, поступившим ООО "БалтВест", согласно CMR контейнеры с грузом отгружены со склада СВХ в адреса получателей. На забалансовых счетах комиссионера ООО "Юнита" и субкомиссионера "Промышленное оборудование" отсутствуют сведения об остатках нереализованного товара, принятого на комиссию. В регистрах бухгалтерского учета по счетам 60.11, 41, 45, а также по всем другим счетам ООО "БалтВест" не указывает первичные документы, на основании которых производится оприходование и списание товара, а также осуществление других бухгалтерских операций. ООО "Юнита", ООО "Промышленное оборудование", ООО "Магнум" отсутствуют по юридическим адресам, наличие товаров по данным адресам не установлено. Денежные средства поступают на расчетный счет ООО "БалтВест" через комиссионера ООО "Юнита" от третьих лиц, минуя субкомиссионера ООО "Промышленное оборудование" и покупателя ООО "Магнум".

В обоснование принятых решений о возмещении частично суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению, и об отказе в возмещении сумм налога на добавленную стоимость инспекция указала занижение заявителем налоговой базы по НДС и сумм налога, исчисленных при реализации товаров.

Не согласившись с законностью вынесенных инспекцией решений в оспариваемых частях, общество обратилось с заявлением в суд.

В соответствии со статьей 146 НК РФ объектом налогообложения по НДС признаются реализация товаров (работ, услуг) на территории РФ, в том числе реализация предметов залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав (включая передачу права собственности на товары, результатов выполненных работ, оказание услуг на безвозмездной основе), передача на территории РФ товаров (выполнение работ, оказание услуг) для собственных нужд, расходы на которые не принимаются к вычету (в том числе через амортизационные отчисления) при исчислении налога на прибыль организаций, выполнение строительно-монтажных работ для собственного потребления, ввоз товаров на таможенную территорию РФ.

Порядок исчисления налога определен статьей 166 НК РФ.

Пунктом 1 статьи 171 НК РФ предусмотрено право налогоплательщика уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ, на установленные положениями данной статьи налоговые вычеты.

В соответствии с пунктом 2 статьи 171 НК РФ вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг) либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенном режиме выпуска для внутреннего потребления, приобретение которых производится для осуществления признаваемых объектами обложения НДС операций, а также товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи. Согласно пункта 1 статьи 172 НК РФ налоговые вычеты производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, и только после принятия на учет приобретенных товаров (работ, услуг) и при наличии соответствующих первичных документов.

Пунктом 2 статьи 173 НК РФ установлено, что если сумма налоговых вычетов в каком-либо налоговом периоде превышает общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ и увеличенную на суммы налога, восстановленного в соответствии с пунктом 3 статьи 170 НК РФ, положительная разница между суммой налоговых вычетов и суммой налога, исчисленной по операциям, признаваемым объектом налогообложения в соответствии с подпунктами 1 и 2 пункта 1 статьи 146 НК РФ, подлежит возмещению (зачету, возврату) налогоплательщику в соответствии с положениями статьи 176 НК РФ.

Таким образом, в силу указанных положений НК РФ условием предъявления налогоплательщиком к вычету сумм НДС является предъявление ему налога поставщиками при приобретении товаров (работ, услуг) либо фактическая уплата налога налогоплательщиком таможенным органам при ввозе товаров на территорию Российской Федерации в таможенном режиме выпуска для внутреннего потребления в целях их перепродажи, осуществления производственной деятельности или иных операций, признаваемых объектами налогообложения, принятие этих товаров (работ, услуг) к учету и наличие соответствующих подтверждающих документов и счетов-фактур, выставленных продавцами. Основанием возмещения налога является превышение по итогам налогового периода суммы налоговых вычетов над общей суммой налога, исчисленной по операциям, признаваемым объектом налогообложения.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, общество в сентябре, октябре, ноябре, декабре 2007 года на основании внешнеторговых контрактов N BW1/20070801/2 от 01.08.2007, N BW1/20070814/16 от 14.08.2007, NBW1/20070809/10 от 09.08.2007, N BW1/20070807/8 от 07.08.2007, N BW1/20070803/5 от 03.08.2007, N BW1/20070804/6 от 04.08.2007, N BW1/20070811/13 от 11.08.2007, NBW1/20070809/11 от 09.08.2007, N BW1/20070815/18 от 15.08.2007, N BW1/20070818/21 от 18.08.2007, N BW1/20070801/1 от 01.08.2007, N BW1/20070802/3 от 02.08.2007, NBW1/20070806/7 от 06.08.2007, N BW1/20070802/4 от 02.08.2007, N BW1/20070810/12 от 10.08.2007, N BW1/20070817/20 от 17.08.2007, N BW1/20070816/19 от 16.08.2007, NBW1/20070815/17 от 15.08.2007, N BW1/20070808/9 от 08.08.2007, N BW1/20070813/15 от 13.08.2007, N BW1/20070813/14 от 13.08.2007, N BW1/20070824/24 от 24.08.2007, NBW1/20070822/23 от 22.08.2007, N BW1/20070821/22 от 21.08.2007 ввезло различные товары на территорию Российской Федерации для последующей перепродажи.

Факты ввоза товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенном режиме выпуска для внутреннего потребления и уплаты НДС в составе таможенных платежей подтверждаются материалами дела, в частности грузовыми таможенными декларациями, выписками банка и платежными поручениями о перечислении денежных средств на счет таможенного брокера, распечатками таможенной карты, чеками об уплате таможенным брокером таможенных платежей, и налоговым органом не оспариваются.

ГТД, журналами-ордерами и ведомостями по счетам бухгалтерского учета, книгами покупок за проверяемые периоды, имеющимися в материалах дела, подтверждается принятие к учету приобретенных обществом товаров.

Таким образом, соблюдение обществом условий применения налоговых вычетов установлено судом первой инстанции и не оспаривается налоговым органом.

Ввезенные на таможенную территорию Российской Федерации товары переданы обществом комиссионеру ООО "Юнита" на основании договора комиссии от 27.08.2007 N 01-К.

Как установлено судом, в налоговых декларациях по НДС на основании отчетов комиссионера и представленных в составе отчетов первичных документов налогоплательщиком отражена реализация товаров, со стоимости переданных покупателю товаров заявителем исчислен налог с реализации: в декларации за сентябрь 2007 года реализация товаров в сумме 26 150 085 руб., НДС с реализации в сумме 470 715 руб., в декларации за октябрь 2007 года реализация товаров в сумме 46 835 053 руб., НДС с реализации в сумме 8 221 634 руб., в декларации за ноябрь 2007 года реализация товаров в сумме 58 238 949 руб., НДС с реализации в сумме 10 483 011 руб., в декларации за декабрь 2007 года реализация товаров в сумме 46 008 629 руб., НДС с реализации в сумме 8 059 400 руб.

Судом первой инстанции установлено, что положительная разница между суммой налоговых вычетов и общей суммой налога, исчисленной по операциям, признаваемым объектом налогообложения в соответствии с подпунктами 1 и 2 пункта 1 статьи 146 НК РФ, возникла у общества в связи с тем, что не все импортированные товары, приобретенные в целях перепродажи, реализованы на внутреннем рынке в спорном налоговом периоде.

Операции, признаваемые объектом налогообложения по налогу на добавленную стоимость, определены статьей 146 НК РФ. К числу таких операций относится реализация товаров на территории Российской Федерации.

Пунктом 1 статьи 39 НК РФ установлено, что реализацией товаров, работ или услуг признается соответственно передача на возмездной основе (в том числе обмен товарами, работами или услугами) права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, возмездное оказание услуг одним лицом другому лицу, а в случаях, предусмотренных НК РФ, передача права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, оказание услуг одним лицом другому лицу - на безвозмездной основе.

Из характера операции по реализации товара через комиссионера следует, что налог на добавленную стоимость начисляется комитентом не в момент передачи товаров комиссионеру, а в момент отгрузки товаров комиссионером покупателю, о чем комиссионер обязан известить комитента.

Данный вывод корреспондируется с положениями главы 25 Налогового кодекса Российской Федерации о порядке налогового учета доходов в случае реализации товаров через комиссионера. Так, в статье 316 Кодекса предусмотрено, что в случае, если реализация производится через комиссионера, то налогоплательщик-комитент определяет сумму выручки от реализации на дату реализации на основании извещения комиссионера о реализации принадлежащего комитенту имущества (имущественных прав). При этом комиссионер обязан в течение трех дней с момента окончания отчетного периода, в котором произошла такая реализация, известить комитента о дате реализации принадлежавшего ему имущества.

Таким образом, как правильно указал суд первой инстанции, в силу приведенных норм НК РФ передача товаров от комитента комиссионеру не является реализацией товаров и операцией, признаваемой объектом налогообложения по налогу на добавленную стоимость. Моментом определения налоговой базы по НДС в данном случае является дата передачи (выбытия) товара от продавца в адрес покупателей.

Вывод суда о правильности исчисления обществом налоговой базы по НДС и начисления НДС с реализации товаров по отчетам комиссионера суд апелляционной инстанции считает обоснованным.

При этом материалами дела подтверждается и обществом не оспаривается, что вследствие несвоевременного отражения в представленных комиссионером отчетах информации о реализации товаров, импортированных обществом по ряду ГТД, со стороны налогоплательщика в спорных налоговых периодах имели место нарушения при отражении налоговой базы по НДС.

На основании информации, приведенной в вынесенных инспекцией решениях и в дополнительно представленных налоговым органом в суд первой инстанции документах, а также на основании первичных документов, дополнительно представленных комиссионером по запросам ООО "БалтВест" (отчетов комиссионера от 09.07.2008 за ноябрь 2007 года, от 12.09.2008 за декабрь 2007 года, от 08.12.2008 за октябрь, ноябрь, декабрь 2007 года с приложением копий товарных накладных и счетов-фактур, подтверждающих передачу покупателю на внутреннем рынке товаров), обществом произведен перерасчет налоговой базы по НДС и признано занижение налоговой базы по НДС за сентябрь 2007 года в сумме 989 072,20 руб. и НДС с реализации товаров в сумме 178 033 руб., за октябрь 2007 года - в сумме 3 476 285,01 руб. и НДС с реализации товаров в сумме 625 731,29 руб., за ноябрь 2007 года - в сумме 2 216 256,14 руб. и НДС с реализации товаров в сумме 398 926,11 руб., за декабрь 2007 года - в сумме 7 609 705,14 руб. и НДС с реализации товаров в сумме 1 369 746,91 руб.

Таким образом, судом сделан правильный вывод о том, что исчисленные обществом налоговая база по НДС за сентябрь 2007 года подлежит увеличению на 989072 руб. 20 коп., НДС с реализации товаров подлежит увеличению на 178033 руб., сумма НДС, исчисленная к возмещению, подлежит уменьшению на 178033 руб. Таким образом, за сентябрь 2007 года возмещению подлежит сумма НДС 5726559 руб., а не 5904592 руб., как отражено в представленной заявителем декларации.

Исчисленная налогоплательщиком за октябрь 2007 года налоговая база по НДС подлежит увеличению на 3476285 руб. 01 коп., НДС с реализации товаров подлежит увеличению на 625731 руб. 29 коп., сумма НДС, исчисленная к возмещению, подлежит уменьшению на 625731 руб. 29 коп. Следовательно, за октябрь 2007 года возмещению обществу подлежит сумма НДС 25048705 руб. 71 коп., а не 25674437 руб., как отражено в представленной декларации.

Исчисленная за ноябрь 2007 года налоговая база по НДС подлежит увеличению на 2216256 руб. 14 коп., НДС с реализации товаров подлежит увеличению на 398926 руб. 11 коп., сумма НДС, исчисленная к возмещению, подлежит уменьшению на 398926 руб. 11 коп., в связи с чем за ноябрь 2007 года возмещению подлежит сумма НДС 29110631 руб. 89 коп., а не 29509558 руб., как отражено в декларации.

Исчисленная за декабрь 2007 года налоговая база по НДС подлежит увеличению на 7609705 руб. 14 коп., НДС с реализации товаров подлежит увеличению на 1369746 руб. 91 коп., сумма НДС, исчисленная к возмещению, подлежит уменьшению на 1369746 руб. 91 коп., в связи с чем за декабрь 2007 года возмещению подлежит сумма НДС 16743080 руб. 09 коп., а не 18112827 руб., как отражено в представленной заявителем декларации.

В остальной части выводы налогового органа о занижении обществом налоговой базы по НДС в спорных налоговых периодах и о реализации товаров в полном объеме основаны на предположениях и не подтверждены документально, поскольку доказательства, опровергающие достоверность представленных налогоплательщиком документов о передаче товаров на реализацию комиссионеру и о частичной реализации импортированных товаров на внутреннем рынке, в решении не приведены и в суд не представлены.

Довод инспекции о притворности совершенных сделок (договоров комиссии и субкомиссии) и реализации импортируемых товаров на внутреннем рынке в полном объеме правомерно отклонен судом первой инстанции, поскольку в соответствии с положениями пункта 2 статьи 170 ГК РФ налоговый орган не установил, какую в действительности сделку стороны намеревались совершить. В материалы дела не представлены объективные доказательства того, что стороны заключали договор комиссии с целью прикрыть другую сделку, например, договор купли-продажи или поставки. Представленные в материалы дела документы, оформленные сторонами сделки, не позволяют сделать вывод о направленности воли сторон при совершении сделки на заключение договора купли-продажи или поставки и о переходе права собственности на импортированные заявителем товары от общества к комиссионеру. Кроме того, необходимо учитывать, что объект налогообложения, налоговую базу формируют не сделки как договорные отношения, а конкретные хозяйственные операции.

Отсутствие доказательств приобретения конкретными покупателями по договорам купли-продажи либо поставки товаров, импортированных заявителем, непосредственно у общества помимо признанных обществом, а также наличие в материалах дела документов, оформленных сторонами сделки ООО "БалтВест" и ООО "Юнита" и свидетельствующих о направленности воли сторон при совершении сделки на заключение договора комиссии, а также подтверждающих ее фактическое исполнение сторонами (договор комиссии, товарные накладные о передаче товаров на реализацию, отчеты комиссионера с прилагаемыми к ним документами о реализации товаров), не позволяют квалифицировать заключенный между сторонами договор комиссии как притворную сделку.

В рассматриваемой ситуации оформленные сторонами сделки документы (договор комиссии, товарные накладные о передаче товаров на реализацию, отчеты комиссионера с прилагаемыми к ним документами о реализации товаров), безусловно свидетельствуют о том, что воля сторон при совершении сделки была направлена на установление гражданских прав и обязанностей, присущих сторонам по договору комиссии, а также о фактическом возникновении между ООО "БалтВест" и ООО "Юнита" отношений именно по договору комиссии, а не по договору купли-продажи или поставки.

По условиям договора комиссии от 27.08.2007 N 01-К общество остается собственником товара до момента его реализации комиссионером третьим лицам, что полностью соответствует правовой конструкции договора комиссии (статья 996 ГК РФ). При этом и по закону (статья 998 ГК РФ), и по условиям заключенного договора (пункт 4.2.2) комиссионер ООО "Юнита" несет ответственность перед комитентом ООО "БалтВест" за утрату, недостачу или повреждение переданного ему для реализации имущества.

Переход права собственности от ООО "БалтВест" к ООО "Юнита" на переданные от первого последнему товары не подтвержден никакими доказательствами, полученные от ООО "БалтВест" товары не оприходовались ООО "Юнита" на 41 счете.

Таким образом, ООО "Юнита" не приобретало право собственности на товары, полученные от ООО "БалтВест", и переквалификация заключенного между ООО "БалтВест" и ООО "Юнита" договора лишена как правовых, так и фактических оснований.

Также отсутствуют основания утверждать о мнимости данного договора, то есть о совершении его без намерения создать соответствующие ему правовые последствия, поскольку из вынесенных Инспекцией решений не следует, что мероприятиями налогового контроля выявлены факты приобретения конкретными покупателями товаров непосредственно у ООО "БалтВест" (в том числе и по товарам, реализация которых не была отражена заявителем вследствие несвоевременного представления отчетов комиссионером). Доказательств указанного обстоятельства не представлено инспекцией и при рассмотрении дела в суде.

Руководитель ООО "Юнита" Стрельцова Т.В. при опросе в ходе налоговой проверки в порядке, предусмотренном статьей 90 НК РФ, подтвердила факт заключения с ООО "БалтВест" договора комиссии на реализацию импортированных товаров, получение товаров на комиссию на складе временного хранения и передачу их для реализации субкомиссионеру ООО "Промышленное оборудование".

Также не принимаются арбитражным судом доводы оспариваемых решений налогового органа о недобросовестности заявителя как налогоплательщика.

Согласно пункту 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" (далее - Постановление Пленума N 53) судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

В соответствии с пунктом 3 Постановления Пленума N 53 налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

Пунктом 10 Постановления Пленума N 53 установлено, что факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.

Налоговая выгода может быть также признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что деятельность налогоплательщика, его взаимозависимых или аффилированных лиц направлена на совершение операций, связанных с налоговой выгодой, преимущественно с контрагентами, не исполняющими своих налоговых обязанностей.

Согласно статье 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований или возражений. При этом в силу части 1 статьи 65, части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия налоговым органом оспариваемого решения, возлагается на орган, который принял данные решения. Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, сформулированной в определении от 25.07.2001 N 138-О, на налоговые органы также возлагается обязанность доказывания недобросовестности налогоплательщика в порядке, установленном НК РФ.

Обязанность по доказыванию предполагает представление налоговым органом доказательств, бесспорно подтверждающих, что действия налогоплательщика не имели экономического основания и были направлены на искусственное, без реальной хозяйственной цели создание оснований для необоснованного возмещения НДС из бюджета и поэтому являются недобросовестными.

Налоговый орган не представил доказательств совершения заявителем и его контрагентами лишенных экономического содержания согласованных действий, свидетельствующих об искусственном создании налогоплательщиком оснований для необоснованного возмещения НДС.

Материалами дела подтверждается, что налогоплательщик осуществлял операции с реальными, имеющими действительную стоимость товарами, фактически ввезенными на таможенную территорию Российской Федерации с целью перепродажи, уплатил суммы налога при таможенном оформлении, оприходовал приобретенные товары и отразил их частичную реализацию в налоговом учете в установленном порядке, начислив с реализации НДС.

Обоснованно отклонены судом доводы инспекции о перечислении денежных средств на расчетный счет "Юнита" третьими лицами - ООО "Технохимторг", ООО "ЕвроСтройТорг", ООО "Континент", ООО "Вега", ООО "РеспектСтрой", ООО "Каскад", ООО Нортлэнд", ООО "Фортлэнд". Осуществление платежей в адрес ООО "Юнита" третьими лицами за приобретаемые товары допускается статьей 313 ГК РФ, не противоречит законодательству РФ о налогах и сборах и не свидетельствует о недостоверности представленных обществом документов. Кроме того, документов от организаций, перечислявших денежные средства на расчетный счет ООО "Юнита", из которых можно было бы сделать вывод о приобретении данными организациями товаров, не отраженных как реализованные в представленных комиссионером отчетах, налоговым органом в материалы дела не представлено.

Указывая на наличие у общества и ООО "Юнита" счетов в одном банке ОАО "БИНБАНК" филиал в Санкт-Петербурге и движении денежных средств в один операционный день, а также на поступление от комиссионера денежных средств лишь в размере, необходимом для оплаты таможенных платежей, налоговый орган не установил, каким образом данные факты влияют на признание налоговой выгоды необоснованной.

Претензии инспекции к деятельности субкомиссионера ООО "Промышленное оборудование" и покупателя ООО "Магнум" не являются доказательством мнимости совершенной обществом с ООО "Юнита" сделки и реализации импортированных обществом товаров в полном объеме.

Довод налогового органа об исключении ООО "Магнум" из Единого государственного реестра юридических лиц, не может служить подтверждением вывода инспекции о сокрытии заявителем фактической реализации товаров.

Из материалов дела следует, что товарные накладные о передаче товаров от субкомиссионера ООО "Промышленное оборудование" покупателю ООО "Магнум" и счета-фактуры, выставленные покупателю, были представлены обществу комиссионером ООО "Юнита", прямых договорных отношений между ООО "БалтВест" и ООО "Промышленное оборудование", а также между ООО "БалтВест" и ООО "Магнум" не имелось.

В связи с этим выводы налогового, основанные на предположениях и не подтвержденные документально, не могут использоваться в качестве основания доначисления заявителю налоговой базы по НДС и НДС с реализации и не могут быть приняты судом.

Доказательств, свидетельствующих о том, что отсутствие технического персонала, основных средств, складских и производственных помещений, транспортных средств препятствовало заявителю осуществлять деятельность, связанную с перепродажей товаров, Инспекция в материалы дела не представила.

Специфика осуществляемой заявителем деятельности - операции по перепродаже импортированных товаров. Таким образом, общество не является конечным потребителем товаров, наличие малой численности работников заявителя, отсутствие у него собственных складских помещений и автотранспорта не могут свидетельствовать о неосуществлении реальной хозяйственной деятельности, поскольку у общества нет действительной необходимости в наличии большого кадрового состава и несения расходов на содержание основных средств. Заключенные же обществом договоры с контрагентами обеспечивают отраженное в учете движение товара.

Таким образом, налоговый орган не доказал, что общество фактически не осуществляло отраженной в учете хозяйственной деятельности, что заявленный товарооборот отсутствует, а представленные налогоплательщиком первичные документы недействительны в силу их фальсификации либо по иным причинам, и отраженные в них сведения недостоверны.

Судом первой инстанции установлено и материалами дела подтверждено, что обществом соблюдены требования, с которыми законодательство о налогах и сборах связывает право налогоплательщика на возмещение налога на добавленную стоимость из бюджета при ввозе товара на таможенную территорию Российской Федерации, и у инспекции не было законных оснований для доначисления обществу налога с реализации и отказа в возмещении заявленных сумм налога.

Судом правомерно установлено, что занижение налогоплательщиком налоговой базы по НДС за сентябрь, октябрь, ноябрь, декабрь 2007 года вследствие неотражения (несвоевременного отражения) оборотов по реализации товаров, ввезенных на таможенную территорию Российской Федерации по спорным ГТД, обусловлено действиями комиссионера ООО "Юнита", не представившего обществу своевременно документы, подтверждающие реализацию соответствующих товаров. В ходе рассмотрения дела в суде ООО "БалтВест" признало правомерность доначисления НДС с реализации данных товаров и представило в материалы дела документы, дополнительно полученные от комиссионера. При таких обстоятельствах суд пришел к правильному выводу о том, что действия общества не могут рассматриваться недобросовестными, в том числе и по этому эпизоду.

Апелляционной коллегией отклоняется довод налогового органа о том, что общество неправомерно не признало неправильное исчисление НДС в отношении товара, ввезенного по ГТД N 10216110/271107/0004776, хотя налоговым органом представлены неопровержимые доказательства реализации товара по указанной ГТД, в связи с чем налоговая база за декабрь 2007 года должна увеличиться на 221 157,72 руб., а НДС с реализации подлежит увеличению на 39 808,39 руб.

Представленные инспекцией в материалы дела документы, полученные от ЗАО "Игристые вина", не содержат счета-фактуры, выставленного названной организации и содержащего ссылку на ГТД N 10216110/271107/0004776. Иные же документы, представленные ЗАО "Игристые вина" - договор поставки, платежные поручения, приходные ордера (в том числе приходный ордер N 8749), товарные накладные (в том числе товарная накладная N Р-835Р от 04.12.2007), акты сдачи-приемки (в том числе акт сдачи-приемки N 03/01/20 от 04.12.2007), товарно-транспортные накладные (в том числе товарно-транспортная накладная N 835 от 04.12.2007) не позволяют сделать вывод о том, что товар, указанный в данных документах и приобретенный ЗАО "Игристые вина", является товаром, ввезенным на таможенную территорию РФ по ГТД N 10216110/271107/0004776.

При таких обстоятельствах, а также, учитывая отсутствие отчета комиссионера о реализации товара по ГТД N 10216110/271107/0004776 с приложением подтверждающих первичных документов, у ООО "БалтВест" не имелось правовых оснований признавать наличие обязанности по отражению в составе налоговой базы по НДС оборотов по реализации товара, ввезенного по ГТД N 10216110/271107/0004776.

В связи с изложенными выше обстоятельствами требования общества подлежат удовлетворению, а принятые заинтересованным лицом решения N 30/380 от 08.05.2008; N 30/381 от 08.05.2008 об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, N 30/123 от 11.06.2008, N 30/155 от 01.09.2008 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, N 1432, N 1434 от 08.05.2008 о возмещении частично суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению, N 151 от 11.06.2008, N 193 от 01.09.2008 об отказе в возмещении сумм налога на добавленную стоимость подлежат признанию недействительными в оспариваемых обществом частях.

Требования N 1608 от 23.07.2008 и N 2223 от 30.09.2008 об уплате налога, сбора, пени, штрафа, выставленные на основании оспариваемых решений о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, и вынесенные в связи с неисполнением данных требований решение N 3523 от 05.08.2008 о взыскании налогов, сборов, пеней, штрафов за счет денежных средств на счетах налогоплательщика (плательщика сборов) - организации, индивидуального предпринимателя или налогового агента - организации, индивидуального предпринимателя в банках; решения N 560, N 561 от 05.08.2008 о приостановлении операций по счетам налогоплательщика (плательщика сборов) или налогового агента в банке; решение N 724 от 25.08.2008 о взыскании налогов, сборов, пеней, штрафов за счет имущества налогоплательщика (плательщика сборов) - организации, индивидуального предпринимателя или налогового агента - организации, индивидуального предпринимателя также подлежат признанию недействительными, в том числе как несоответствующие действительным налоговым обязательствам налогоплательщика.

Как правильно указано судом первой инстанции, нарушенное право налогоплательщика подлежит восстановлению в порядке, предусмотренном статьей 176 НК РФ.

При вынесении решения судом в соответствии со статьей 71 АПК РФ оценены все представленные обществом и налоговым органом доказательства в их совокупности и взаимосвязи. Выводы, изложенные в решении суда первой инстанции, соответствуют материалам дела. Нарушений или неправильного применения норм материального и процессуального права при оценке доводов сторон судом не допущено.

Учитывая изложенное, оснований для отмены или изменения решения суда в этой части у суда апелляционной инстанции не имеется.

Апелляционная жалоба общества, указавшего на нарушение судом первой инстанции положений статьи 333.21 НК РФ и статьи 110 АПК РФ, также подлежит отклонению.

При принятии к производству заявления общества судом первой инстанции было удовлетворено ходатайство заявителя о предоставлении отсрочки уплаты государственной пошлины. Таким образом, общество не понесло расходов по уплате госпошлины.

Оснований для взыскания с инспекции госпошлины в доход федерального бюджета не имеется в связи с внесением Федеральным законом от 25.12.2008 N 281-ФЗ изменений в пункт 1 статьи 333.37 НК РФ. Означенным Законом, вступившим в силу 30.01.2009, государственные органы, выступающие по делам, рассматриваемым арбитражными судами, в качестве истцов или ответчиков, освобождены от уплаты государственной пошлины.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по государственной пошлине в сумме 1000 рублей, уплаченные обществом и налоговым органом при подаче апелляционных жалоб, подлежат отнесению на подателей жалоб.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271, 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 17.12.2008 по делу N А56-40011/2008 оставить без изменения, апелляционные жалобы ООО "БалтВест" и Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 24 по Санкт-Петербургу - без изменения.

Расходы по государственной пошлине в сумме 1000 рублей, уплаченной ООО "БалтВест", отнести на ООО "БалтВест".

Расходы по государственной пошлине в размере 1000 рублей, уплаченной платежным поручением от 22.12.2008 N 651, отнести на Межрайонную инспекцию Федеральной налоговой службы N24 по Санкт-Петербургу.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

И.Б. Лопато

Судьи

Г.В. Борисова Л.А. Шульга