Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 5 февраля 2009 г. N 13АП-12176/2008

г. Санкт-Петербург

05 февраля 2009 г.

Дело N А42-6029/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 03 февраля 2009 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 05 февраля 2009 года

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Протас Н.И.

судей Згурской М.Л., Третьяковой Н.О.

при ведении протокола судебного заседания: Карповой О.В.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-12176/2008) ООО "Бон Кураж" на решение Арбитражного суда Мурманской области от 12.11.2008 по делу N А42-6029/2008 (судья Дмитриевская Л.Е.), принятое

по заявлению ООО "Бон Кураж"

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Мурманской области

о признании незаконным и отмене постановления

при участии:

от истца (заявителя): не явился, извещен

от ответчика (должника): не явился, извещен

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Бон Кураж" (далее Общество) обратилось в Арбитражный суд Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Межрайонной инспекции ФНС России N 2 по Мурманской области от 30.09.08 N 000109 о привлечении Общества к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде штрафа в размере 35 000 руб.

Решением суда от 12.11.08 оспариваемое постановление налогового органа признано незаконным в части назначения наказания; суд определил Обществу наказание в виде административного штрафа в размере 30 000 руб.

В апелляционной жалобе Общество просит отменить решение суда первой инстанции и признать незаконным и отменить оспариваемое постановление налогового органа. По мнению подателя жалобы, налоговым органом не доказана вина Общества в совершении вмененного ему правонарушения, а суд не установил истинное виновное лицо. Общество ссылается на то, что виновным в совершении правонарушения является стажер бармен-официант.

Лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещены о времени и месте судебного разбирательства, однако их представители в судебное заседание не явились, в связи с чем жалоба рассмотрена в их отсутствие.

Законность и обоснованность решения проверены в апелляционном порядке.

Исследовав материалы дела, суд установил, что апелляционная жалоба подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 25.09.08 налоговым органом была проведена проверка выполнения требований Федерального закона от 22.05.03 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" в баре "Джига", принадлежащем Обществу, расположенном по адресу: г. Североморск Мурманской области, улица Комсомольская, дом 1.

При проверке сотрудником инспекции была произведена проверочная покупка - коктейля "Текила Санрайз" по цене 100 руб., в ходе которой установлен факт неприменения Обществом контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов.

По результатам проверки составлены акт от 25.09.08 N 002325 и протокол об административном правонарушении от 29.09.08 N 000109.

На основании данного протокола и материалов проверки 30.09.08 налоговым органом вынесено постановление N 000109 о привлечении Общества к административной ответственности по статье 14.5 КоАП РФ и назначении административного наказания в виде штрафа в размере 35 000 руб.

Не согласившись с вынесенным налоговым органом постановлением, Общество обратилось с заявлением в арбитражный суд.

Суд первой инстанции, установив, что действия Общества образуют состав вмененного ему правонарушения, признал незаконным и отменил оспариваемое постановление налогового органа в части назначения наказания, посчитав, что инспекцией не приведены мотивы, послужившие основанием для назначения штрафа в размере 35 000 руб.

В соответствии со статьей 2 Федерального закона от 22.05.03 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" (далее Закон N 54-ФЗ) контрольно-кассовая техника подлежит применению на территории Российской Федерации в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Статьей 14.5 КоАП РФ предусмотрена ответственность за продажу товаров, выполнение работ либо оказание услуг в организациях торговли либо в иных организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги, а равно гражданами, зарегистрированными в качестве индивидуальных предпринимателей, без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин.

Осуществление контроля за применением организациями и индивидуальными предпринимателями контрольно-кассовой техники возложено на налоговые органы статьей 7 Закона от 22.05.03 N 54-ФЗ, статьей 7 Закона Российской Федерации от 21.03.91 N 943-1 "О налоговых органах Российской Федерации", пунктом 5.1.6 Положения о Федеральной налоговой службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.04 N 506 "Об утверждении положения о Федеральной налоговой службе".

Названные нормы предоставляют налоговым органам право проводить проверки в целях осуществления контроля за использованием контрольно-кассовой техники.

Однако указанные нормативные правовые акты не определяют методов и порядка проведения таких проверок и полномочий должностных лиц налоговых органов при их проведении.

Материалами дела подтверждается, что в ходе осуществленных проверочных мероприятий покупка товара (коктейля "Текила Санрайз" по цене 100 руб.), при расчете за который не была применена ККМ, произведена инспектором, проводившим проверку. То есть, по сути, в целях выявления правонарушения инспекторами была проведена проверочная закупка.

Между тем проверочная закупка в силу Закона от 12.08.95 N 144-ФЗ "Об оперативно розыскной деятельности" допускается как оперативно-розыскное мероприятие, проводимое полномочным органом в случаях и порядке, предусмотренных названным Законом. Согласно статье 13 этого Закона налоговые органы не наделены правом на проведение оперативно-розыскных мероприятий, в том числе правом на приобретение товаров, работ и услуг в ходе таких мероприятий.

В силу части 3 статьи 26.2 КоАП РФ не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

Данная правовая позиция также отражена в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 02.09.08 N 3125/08.

Таким образом, инспекцией не представлено допустимых и достоверных доказательств, подтверждающих событие вменяемого Обществу правонарушения.

При таких обстоятельствах оспариваемое постановление о привлечении к административной ответственности является неправомерным, что влечет удовлетворение заявленного Обществом требования.

Поскольку в силу положений пункта 5 статьи 30.2 КоАП РФ, подпункта 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации апелляционные жалобы по делам об оспаривании постановлений административных органов о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагаются, следовательно, уплаченная при подаче апелляционной жалобы государственная пошлина подлежит возврату подателю жалобы, как излишне уплаченная.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Мурманской области от 12.11.2008 по делу N А42-6029/2008 отменить.

Признать незаконным и отменить постановление Межрайонной ИФНС России N 2 по Мурманской области от 30.09.2008 N 000109.

Возвратить ООО "Бон Кураж" из федерального бюджета излишне уплаченную государственную пошлину в размере 1 000 рублей по квитанции от 22.11.2008.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.И. Протас

Судьи

М.Л. Згурская Н.О. Третьякова