Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 11 февраля 2009 г. N 13АП-306/2009

г. Санкт-Петербург

11 февраля 2009 г.

Дело N А56-27760/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 05 февраля 2009 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 11 февраля 2009 года

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Фокиной Е.А.

судей Борисовой Г.В., Лопато И.Б.

при ведении протокола судебного заседания: Соловьевой Т.Ю.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-306/2009) Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 11 по Санкт-Петербургу на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 26 ноября 2008 года по делу N А56-27760/2008 (судья Гранова Е.А.), принятое

по заявлению ООО "Ника"

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 11 по Санкт-Петербургу

о признании незаконным и отмене постановления

при участии:

от заявителя: не явился, извещен.

от ответчика: Черницкий Д.В., доверенность от 11.01.2009.

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Ника" (далее - Общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 11 по Санкт-Петербургу от 06.08.2008 N 23-04/18369 о назначении административного наказания.

Решением от 26.11.2008 суд удовлетворил заявленное требование.

В апелляционной жалобе налоговый орган, ссылаясь на неправильное применение норм материального права, просит отменить решение суда первой инстанции. По мнению подателя жалобы, Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях не установлено требование о конкретизации в доверенности полномочий представителя в части подписания протокола об административных правонарушениях. Кроме того, вывод суда первой инстанции об осуществлении сотрудниками налогового органа проверочной закупки билетов в маршрутном такси является ошибочным.

ООО "Ника" надлежащим образом уведомлено о дате и месте рассмотрения апелляционной жалобы, однако представитель в судебное заседание не явился, в связи с чем апелляционная жалоба рассмотрена в его отсутствие.

В судебном заседании представитель налогового органа поддержал доводы апелляционной жалобы.

Законность и обоснованность решения проверены в апелляционном порядке.

Как следует из материалов дела, 18.07.2008 государственными инспекторами Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 11 по Санкт-Петербургу Ямаковым Р.Ш. и Фильниной Е.В. проведена проверка маршрутного такси N К-180 (государственный номер АС 399 78), принадлежащего ООО "Ника", по вопросу соблюдения Федерального закона "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт". В ходе проверки выявлено, что наличные денежные расчеты за услуги перевозки двух пассажиров по маршруту ул. Бонч-Бруевича - пл. Репина в размере 40 рублей осуществлялись без применения контрольно-кассовой техники либо документов строгой отчетности (билетов). Указанный факт оценен проверяющими как неприменение контрольно-кассовой техники при расчете за оказание услуг, что является нарушением статьи 5 Федерального закона "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт". По результатам проверки 18.07.2008 составлен акт N 002824 (л.д. 29-30) и вынесено определение N 149/1/2824 о возбуждении дела об административном правонарушении (о проведении административного расследования) (л.д. 33). 28.07.2008 составлен протокол об административном правонарушении N 291/002824 (л.д. 14-15) и 06.08.2008 начальником инспекции вынесено постановление N 23-04/18369, которым ООО "Ника" привлечено к административной ответственности по статье 14.5 КоАП РФ с назначением наказания в виде 32 000 рублей штрафа (л.д. 7-8). Считая данное постановление незаконным, Общество обратилось с заявлением в арбитражный суд.

Суд первой инстанции, удовлетворяя заявленные требования, пришел к выводу о том, что в действиях общества содержится состав вменяемого ему административного правонарушения, вместе с тем признал оспариваемое постановление незаконным ввиду допущения административным органом существенных процессуальных нарушений при привлечении заявителя к административной ответственности. Суд установил, что доказательства нарушения обществом статьи 14.5 КоАП РФ получены налоговым органом с нарушением Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ, в связи с чем они не могут быть использованы в деле об административном правонарушении.

Апелляционный суд, изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, выслушав выступления представителей сторон, считает вывод суда правомерными по следующим основаниям.

Статьей 14.5 КоАП РФ предусмотрена ответственность за продажу товаров, выполнение работ либо оказание услуг в организациях торговли либо в иных организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги, а равно гражданами, зарегистрированными в качестве индивидуальных предпринимателей, без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин. В соответствии со статьей 2 Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" все организации и индивидуальные предприниматели обязаны применять контрольно-кассовую технику, включенную в Государственный реестр, при осуществлении наличных денежных расчетов и расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг. При этом организации и индивидуальные предприниматели в соответствии с порядком, определяемым Правительством РФ, могут осуществлять наличные денежные расчеты с использованием платежных карт без применения контрольно-кассовой техники в случаях оказания услуг населению при условии выдачи ими соответствующих бланков строгой отчетности. Согласно разъяснению, данному Постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 31.07.2003 N 16 "О некоторых вопросах практики применения административной ответственности, предусмотренной статьей 14.5 Кодекса РФ об административных правонарушениях, за неприменение контрольно-кассовых машин", в силу приведенной нормы неприменение контрольно-кассовой техники допускается лишь при условии выдачи клиентам документов строгой отчетности, в случае невыдачи указанных документов соответствующие юридические лица и индивидуальные предприниматели несут ответственность за осуществление наличных денежных расчетов без применения контрольно-кассовой техники.

Как следует из материалов дела, общество оказывает услуги по перевозке пассажиров автобусами. Поскольку перевозка пассажиров является одним из видов услуг, оказываемых населению, она может осуществляться с использованием бланков строгой отчетности (билетов) без применения контрольно-кассовой техники. Судом первой инстанции установлено и подтверждается материалами дела, в том числе объяснениями водителя (л.д. 31), что на момент проверки документы строгой отчетности (билеты), принадлежащие ООО "Ника" отсутствовали.

В судебном заседании апелляционного суда представитель налогового органа пояснил, что на момент проверки в маршрутном такси имелись документы строгой отчетности, принадлежащие ООО "Питеравто", номиналом 10 рублей, билеты без наименования организации номиналом 20 рублей, а билеты, принадлежащие ООО "Ника" отсутствовали.

Согласно части 1 статьи 26.2 Кодекса РФ об административных правонарушениях доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которого находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела. В соответствии с частью 2 данной статьи эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами. В силу части 3 статьи 26.2 Кодекса РФ об административных правонарушениях не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона. Как видно из материалов дела, при проверке перевозки пассажиров по маршруту К-180 ул. Бонч - Бруевича - пл. Репина в маршрутном такси, принадлежащем ООО "Ника", должностными лицами налогового органа по существу проведена проверочная закупка. В подтверждение факта невыдачи на руки проверяющим билетов, налоговым органом представлены: акт проверки N 002824 от 18.07.2007 и протокол об административном правонарушении от 28.07.2008 N 291/002824, в которых указано, что пассажирами, не получившими проездной билет, являлись представители налогового органа, ими лично произведен и расчет за проезд.

В судебном заседании апелляционного суда представитель налогового органа подтвердил, что после осуществления расчетов за услугу и неполучения чека, проверяющие предъявили документы и объявили о проверке.

Таким образом, приобретение услуги и расчет за нее произведены налоговыми инспекторами в ходе проверки негласно, без предъявления документов.

Указанное обстоятельство свидетельствует о том, что основанием для составления акта проверки и протокола об административном правонарушении послужило негласное мероприятие в виде проверочной закупки, которое в соответствии пунктом 4 статьи 6 Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" является оперативно-розыскным мероприятием, проводимым уполномоченным органом в случаях и порядке, предусмотренных названным Законом.

Поскольку действующим законодательством сотрудникам налоговым органов право проведения проверочных закупок не предоставлено, суд пришел к правомерному выводу, что данная закупка проведена должностными лицами инспекции за пределами предоставленных им полномочий.

Следовательно, составленные на основании проверочной закупки акт проверки от 18.07.2008N 002824, протокол об административном правонарушении от 28.07.2008 N 291/002824 допустимыми доказательствами факта осуществления расчетов без применения контрольно-кассовой техники не являются и обоснованно не приняты судом в качестве надлежащих доказательств по делу.

Кроме того, отменяя постановление налогового органа, суд первой инстанции указал на нарушение инспекцией порядка привлечения ООО "Ника" к административной ответственности.

Статьей 28.2 КоАП РФ предусмотрено составление протокола об административном правонарушении с участием законного представителя привлекаемого к административной ответственности юридического лица, обладающего на этой стадии комплексом процессуальных прав.

Согласно части 4.1 статьи 28.2 КоАП РФ в случае неявки физического лица или законного представителя физического лица, или законного представителя юридического лица, в отношении которых ведется производство по делу об административном правонарушении, если они извещены в установленном порядке, протокол об административном правонарушении составляется в их отсутствие. Копия протокола об административном правонарушении направляется лицу, в отношении которого он составлен, в течение трех дней со дня составления указанного протокола.

Согласно пункту 24 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" (в редакции постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 26.07.2007 N 46) при рассмотрении дел об оспаривании решений (постановлений) административных органов о привлечении к административной ответственности судам следует проверить, были ли приняты административным органом необходимые и достаточные меры для извещения лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении в целях обеспечения возможности воспользоваться правами, предусмотренными статьей 28.2 КоАП РФ. При рассмотрении дел об административных правонарушениях следует учитывать, что доказательством надлежащего извещения законного представителя юридического лица о составлении протокола может служить выданная им доверенность на участие в конкретном административном деле. Наличие общей доверенности на представление интересов лица без указания полномочий по участию в конкретном административном деле само по себе доказательством надлежащего извещения не является.

Суд первой инстанции установил, что представленная в дело доверенность от 23.05.2008, выданная Фризе В.И., является общей и не содержит указаний о предоставлении Фризе В.И. полномочий на представление интересов заявителя в налоговой инспекции при составлении протокола об административном правонарушении. Наличие такой доверенности не является доказательством извещения ООО "Ника" или его законного представителя о составлении протокола.

Таким образом, суд правильно указал, что протокол об административном правонарушении составлен в присутствии лица, которое не является законным представителем заявителя, и не имело соответствующей доверенности на представление его интересов при составлении и подписании протокола об административном правонарушении.

Следовательно, ООО "Ника" не было извещено о дате и времени составления протокола.

Приведенные обстоятельства свидетельствуют о лишении заявителя гарантий защиты, предоставленных ему действующим законодательством. В соответствии с пунктом 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 данные нарушения являются существенным нарушением процедуры привлечения лица к административной ответственности, что является основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа.

Дело рассмотрено судом первой инстанции полно и всесторонне, нормы материального и процессуального права не нарушены, поэтому оснований для удовлетворения жалобы и отмены обжалуемого судебного акта не имеется.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 26 ноября 2008 года по делу N А56-27760/2008 оставить без изменения, апелляционную жалобу Межрайонной ИФНС России N 11 по Санкт-Петербургу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Е.А. Фокина

Судьи

Г.В. Борисова И.Б. Лопато