Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 9 февраля 2009 г. N 13АП-8894/2008

г. Санкт-Петербург

09 февраля 2009 г.

Дело N А21-1229/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 21 января 2009 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 09 февраля 2009 года

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего В.В. Горшелева

судей Т.А. Кашиной, Н.М. Поповой

при ведении протокола судебного заседания: помощником судьи В.И. Агеевой

рассмотрев апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-8894/2008) ЗАО "Стройгарант И.М." на решение Арбитражного суда Калининградской области по делу А21-1229/2008 (судья З.Б. Лузанова), принятое

по иску АО "Путеви" Ужице

к ЗАО "Стройгарант И.М."

3-е лицо: 1) Центральный банк Российской Федерации, 2) ООО "Мичком"

о взыскании долга и пеней

при участии:

от истца: Ракич Витомир по доверенности от 07.02.2007 года, Н.А. Сартаков по доверенности от 23.03.2007 года

от ответчика: А.С. Сальмонович по доверенности от 22.08.2008 года, А.К. Журавель по доверенности от 04.03.2008 года, Л.А. Алехина по доверенности от 08.06.2008 года N 66/П

от 3-х лиц: 1) В.Ф. Высоцкий по доверенности от 20.12.2007 года N 133, А.А. Алексеева по доверенности от 20.12.2007 года N 137; 2) Н.А. Сартаков по доверенности от 16.04.2008 года.

установил:

Акционерное общество "Путеви" Ужице (далее - общество, истец) обратилось в Арбитражный суд Калининградской области с исковым заявлением к ЗАО "Стройгарант И.М." (далее - ответчик) с привлечением к участию в деле в качестве третьего лица без самостоятельных требований на предмет спора Центрального банка Российской Федерации (с учетом увеличения суммы исковых требований) о взыскании задолженности в сумме 15 059 363,87 рублей за работы, выполненные по заключенному между сторонами договору подряда от 21.07.2004 года N 2004-2, указывая, что оно полностью выполнило свои обязанности по договору на сумму 184 604 199,40 рублей, а ответчик оплатил их частично на сумму 168 403 300, 34 рублей, кроме того, просит взыскать пени за просрочку оплаты с 05.12.2005 года по 19.05.2008 года в сумме 11 055 958,47 рублей.

Определением суда первой инстанции к участию в деле в качестве третьего лица было привлечено ООО "Мичком".

Решением от 25.06.2008 года суд взыскал с ЗАО "Стройгарант И.М." в пользу АО "Путеви" Ужице задолженность в сумме 15 059 363,87 рублей, пени в сумме 969 925,15 рублей, расходы по уплате государственной пошлины в сумме 91 646,45 рублей. В остальной части иска отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ЗАО "Стройгарант И.М." подало апелляционную жалобу с дополнениями и пояснениями, в которых просило отменить решение суда и принять по делу новый судебный акт, ссылаясь на неполное выяснение обстоятельств имеющих значение для дела; несоответствие выводов суда обстоятельствам дела; на недоказанность имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд счел установленными.

Податель жалобы указывает на то, что акты о приемке выполненных работ формы КС-2 и справки о стоимости выполненных работ формы КС-3 составлены с нарушением Постановления Госкомстата России от 11.11.1999 года N 100, утвердившего указанную унифицированную форму, а именно считает, что из представленных истом актов о приемке выполненных работ формы КС-2 не возможно установить и проверить физический объем выполненных работ, так как графа 6 в указанных актах формы КС-2 заполнена в виде пропорции к обобщенной единице измерения (здание, комплект и т.п.).

ЗАО "Стройгарант И.М." указывает на то, что истец не представил ответчику копий счетов-фактур, платежных и иных документов и их оригиналы, подтверждающих соответствующие расходы на материалы и оборудование. Кроме того, истцом не представлено в материалы дела доказательств направления указанных актов о приемке выполненных работ формы КС-2 и справок о стоимости выполненных работ формы КС-3, на которые он ссылается.

В судебном заседании представители ответчика поддержали доводы изложенные в апелляционной жалобе с дополнениями и пояснениями.

Истец возражает против апелляционной жалобы по мотивам, изложенным в отзыве и дополнительных пояснениях, считая решение арбитражного суда законным и обоснованным.

Третьи лица - Центральный банк Российской Федерации (далее - банк), ООО "Мичком" возражали против апелляционной жалобы, считая решение арбитражного суда правильным, при этом банк изложил свои доводы в отзыве с дополнениями к нему.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверена в апелляционном порядке.

Как установлено материалами дела, 21.07.2004 года между ЗАО "Стройгарант И.М." (генподрядчик) и АО "Путеви" Ужице (субподрядчик) заключен договор генерального подряда N 2004-2 с Приложениями и дополнительными соглашениями N1,2,3,4,5, согласно которому АО "Путеви" обязалось выполнить на базе отдыха Центрального банка Российской Федерации "Балтийские пески" в поселке Лесное Зеленоградского района Калининградской области работы по продолжению незаконченного строительства второй очереди спортивно-оздоровительного комплекса и спального корпуса на 70 мест, а ЗАО "Стройгарант И.М." принять результата работ и оплатить их на основании актов о приемке выполненных работ формы КС 2, справок о стоимости выполненных работ формы КС-3, актов о прием оборудования и счетов на оплату в течение 15 дней со дня их представления субподрядчиком (пункт 5.3. договора).

В соответствии с пунктом 5.4. договора при расчетах за выполненные строительно-монтажные работы их стоимость определяется на основании подтвержденных объемов работ и сумм, отражающихся в календарных графиках (Приложения N 3,3/1) по ценам, соответствующим фактически выполненным в соответствии с условиями договора работам, их конструктивным решениям, примененным материалам и оборудованию, без превышения стоимости этих работ, учтенной при определении цены договора, отраженной в календарном графике.

Согласно пункту 5.5. договора стоимость материалов и оборудования, а также услуг, связанных с их поставкой, включается в стоимость выполненных работ после представления субподрядчиком генподрядчику копий счетов-фактур, платежных и иных документов, с обязательным представлением оригиналов, подтверждающих соответствующие расходы, без превышения цен на эти материалы, оборудование и услуги, учтенных при определении цены договора.

В соответствии с пунктом 3.1 договора цена договора определена сторонами Протоколом соглашения о договорной цене (Приложение N 1), расчетом договорной цены (Приложение N 2) и составляет 135 227 240 рублей, в том числе 18 %НДС 20 627 880 рублей, кроме того, рублевой эквивалент 1 572 100 долларов США, в том числе 18% НДС - рублей эквивалент 239 811,86 долларов США.

Согласно пунктам 3.2 и 3.3 договора в цену договора включены все расходы субподрядчика, связанные с исполнением обязательств, предусмотренных договором. Цена договора фиксированная и может быть изменена, если будут меняться налоговые ставки в РФ или субподрядчик не подтвердит объемы работ, отраженных в календарных графиках (Приложение N 3, 3/1).

Из приложений к договору следует, что сроки выполнения работ по каждому объекту первоначально определены: по спальному корпусу - 15.01.2005 года, по спортивно-оздоровительному комплексу - 30.04.2005 года.

Пунктом 4.6 договора генерального подряда предусмотрена возможность увеличения срока выполнения работ путем подписания дополнительного соглашения.

Дополнительным соглашением от 18.02.2005 года N 1 к договору генерального подряда стороны согласовали новые сроки окончания строительства спального корпуса - 15.05.2005 года, спортивно-оздоровительного корпуса - 20.08.2005 года.

Дополнительным соглашением от 20.07.2005 года N 5 стороны договорились о продлении срока действия договора генерального подряда в соответствии с приложением N 1 к этому дополнительному соглашению.

В связи с заключением вышеуказанного договора был заключен и договор от 17.02.2005 года N 1 между ЗАО "Стройгарант И.М.", АО "Путеви" Ужице, "Путеви" Италия и ООО "Мичком" на поставку оборудования для его установки на объекте.

По данному договору установлено, что акт рабочей комиссии о готовности законченного строительством спального корпуса утвержден 27.05.2005 года. Акт государственной комиссии о приемке данного объекта в эксплуатацию утвержден 10.06.2005 года.

Право собственности на здание спального корпуса зарегистрировано банком 12.08.2005 года, что подтверждается свидетельством от 12.08.2005 года серии 39-АА N 319025.

ЗАО "Стройгарант И.М." и АО "Путеви" 03.09.2005 года подписали акт приемочной комиссии о готовности законченного строительством спального корпуса.

Приказом Главного управления Банка по Калининградской области от 08.11.2005 года N ОДТ-605 назначена рабочая комиссия, которая провела проверку готовности к приемке спортивно-оздоровительного корпуса. Акт подписан ЗАО "Стройгарант И.М." и АО "Путеви". В связи с наличием недоделок окончательный акт комиссии подписан и утвержден 10.04.2006 года. Названный акт подписан ЗАО "Стройгарант И.М." с протоколом разногласий в части начала работ и осуществления строительно-монтажных и пуско-наладочных работ.

Постановлением главы муниципального образования "Зеленоградский район" от 27.04.2006 года утвержден акт государственной комиссии о приемке спортивно-оздоровительного корпуса в эксплуатацию.

По вопросу срока выполнения работ по договору генерального подряда и оплаты выполненных работ споры сторон рассматривались в арбитражных судах.

Итак, по делу N А21-4585/2006 ЗАО "Стройгарант И.М."предъявило иск к АО "Путеви" о взыскании 36 893 014, 69 рублей неустойки, исчисленной от рублевой составляющей цены договора, за нарушение сроков выполнения работ по договору генерального подряда от 21.07.2004 года N 2004-2. АО "Путеви" предъявило встречный иск о взыскании 15 060 966, 94 рублей задолженности за основные выполненные работы, 11 020 443, 07 рублей задолженности за дополнительные работы и 7 486 169, 90 рублей пеней за задержку оплаты выполненных работ и оборудования, из которого требование о взыскании 11 020 443, 07 рублей задолженности за дополнительные работы и 2 624 359, 75 рублей пеней за задержку оплаты дополнительных работ выделены в отдельное производство с присвоением делу номера А21-2911/2007.

Решением арбитражного суда, вступившим в законную силу, по делу N А21-4585/2006 от 28.05.2007 года в удовлетворении первоначального иска отказано. Встречный иск удовлетворен в сумме 1 275 284, 43 рублей пеней, в остальной части встречного иска отказано. При этом судами установлено, что со стороны АО "Путеви" отсутствует просрочка сдачи объекта по договору.

Решением арбитражного суда от 06.02.2007 года, вступившим в законную силу, по делу N А21-2911/2007 (с учетом определения от 06.02.2008 года об исправлении арифметической ошибки) исковые требования удовлетворены частично. С ЗАО "Стройгарант И.М." в пользу АО "Путеви" взыскано 1 869 999, 89 рублей неосновательного обогащения, в удовлетворении остальной части исковых требований отказано. Дополнительным решением арбитражного суда от 26.02.2008 года распределены судебные расходы, поскольку до принятия арбитражным судом решения АО "Путеви" уточнило основание иска и просило взыскать сумму неосновательного обогащения, а также пени.

По данному делу N А21-1229/2008 АО "Путеви" заявило требования о взыскании задолженности за основные выполненные работы в размере 15 059 363,87 рублей и 1 518 887,43 рублей пеней.

Считая исковые требования обоснованными частично, арбитражный суд обжалуемым решением взыскал с ответчика указанную задолженность и 969 925,15 рублей пеней, в остальной части в иске отказал. В обоснование принятого решения арбитражный суд сослался на принятие и сдачу объекта в эксплуатацию, что акты выполненных работ соответствуют условиям договора, а именно Приложение N 3 к договору, поэтому полагал обоснованными заявленные истцом требования.

Однако, принимая решение арбитражным судом первой инстанции, не были учтены ряд обстоятельств, имеющих существенное значение для дела, и сделан вывод не соответствующий установленным по делу обстоятельствам.

В соответствии с пунктом 5.3 договора расчеты за выполненные работы производятся ежемесячно на основании подписанных генподрядчиком актов о приемке выполненных работ (КС-2), справок о стоимости выполненных работ (КС-3) и затрат, актов о приемке (поступлении) оборудования и счетов на оплату по результатам конкурса после приемки и оплаты этих работ заказчиком (ГУ ЦБ).

Как установлено материалами дела, представленные истцом акты о приемке выполненных работ формы КС-2 и справки о стоимости выполненных работ формы КС-3 составлены с нарушением Постановления Госкомстата России от 11.11.1999 года N 100, утвердившего указанную унифицированную форму, а именно: из представленных истцом актов о приемке выполненных работ формы КС-2 не возможно установить и проверить физический объем выполненных работ, так как графа 6 в указанных актах формы КС-2 заполнена в виде пропорции к обобщенной единице измерения (здание, комплект и т.д.).

Письмом Росстата от 31.05.2005 года N 01-02-9/381 "О порядке применения и заполнения унифицированных форм первичной учетной документации N КС-2, КС-3 и КС-11" разъяснен порядок заполнения указанных форм.

Согласно данному порядку если по договору подряда стоимость поручаемых подрядчику строительных или ремонтных работ определяется согласованной в договоре фиксированной ценой и расчеты за выполненные работы и затраты производятся в пределах указанной твердой договорной цены, реквизиты, относящиеся к единичным расценкам, в форме N КС-2 не заполняются (гр. 4 "Номер единичной расценки" и гр. 7 "Выполнено работ; цена за единицу, руб."), в них проставляется прочерк, При этом все остальные графы, в том числе графа 3 "Наименование работ", графа 5 "Единица измерения" (наименование измерителя, например, кв. м, куб. м, т, шт. и т.п.), графа 6 "Выполнено работ; количество" (в соответствующих единицах измерения физического объема выполненных работ) и графа 8 "Выполнено работ; стоимость, руб." заполняются в установленном порядке. Но заполнение показателя количества в графе 6 в процентах не допускается.

АО "Путеви", в нарушение указанных разъяснений заполнило графу 6 формы КС-2 в виде долей (пропорций), что приводит к невозможности проверить представленные акты.

Ссылка в решении арбитражного суда на Приложение N 3 к договору является необоснованной, поскольку это приложение является календарным графиком строительства, содержит лишь примерные данные, поэтому в этом Приложении N 3 указано, что "оплата за выполнение работ уточняется формами КС-2, оплаченными заказчиком".

Из содержания пункта 5.4 договора следует, что при расчетах за выполненные СМР их стоимость определяется по ценам соответствующим фактически выполненным работам без превышения стоимости этих работ, учтенной при определении цены договора.

Следовательно, с учетом этих положений и нормативных требований определение истцом сметной стоимости работ, в виде долей (пропорций) к зданию и комплексам оборудования, как к единицам измерения, является неправомерной, нарушающей установленные договором условия, и соответственно невыполнением в этой части истцом своих обязательств по договору.

Вместе с тем, в соответствии со статьей 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

В соответствии с пунктом 2 статьи 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Следует отменить, что по делу N А21-4585/2006 (л.д. 98 т.1), арбитражный суд первой инстанции (решение вступило в законную силу) счел необоснованным встречный иск АО "Путеви" Ужице в части требований о взыскании с ЗАО "Стройгарант И.М." 15 060 966,94 рублей задолженности за работы по договору от 21.07.2004 года N 2004-2 и отказал в этой части в иске исходя из аналогичных нарушений АО "Путеви" Ужице.

Требований пункта 5.3 договора и составления актов в нарушении нормативных и договорных требований, в связи с чем, как указал суд, у генподрядчика - ЗАО "Стройгарант И.М." не возникло обязанности по оплате работ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Доводы в обжалуемом решении на приемку и сдачу объекта в эксплуатацию не могут быть приняты как достоверные доказательства заявленных истцом требований.

Согласно пункта 5.5 договора стоимость материалов и оборудования, а также услуг связанных с их поставкой, включается в стоимость выполненных работ после представления субподрядчиком генподрядчику копий счетов-фактур, платежных и иных документов, с обязательным представлением оригиналов, подтверждающих соответствующие расходы, без превышения цен на эти материалы, оборудование и услуги, учтенных при определении цены договора. Как видно из материалов дела, истец не представил ответчику копий счетов-фактур, платежных и иных документов и их оригиналы, подтверждающих соответствующие расходы на материалы и оборудование.

Как указано ранее пункт 5.4 предусматривает при расчетах за выполненные СМР, их стоимость определяется по ценам соответствующим фактически выполненным без превышения стоимости этих работ, учтенной при определении цены договора.

Истец не обеспечил соблюдение условий договора, представил ответчику акт формы КС-2 с нарушением нормативных и договорных требований, поскольку в них нет расшифровки количества используемых материалов, видов выполненных работ и цен на них.

В связи с этим, с учетом ранее приведенных обстоятельств о заполнении формы КС-2 в виде пропорций (долей) к обобщенной единицы измерения, нет оснований считать достоверными и доказанными расчеты истца по заявленной сумме иска.

При этом согласно пункта 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Как видно из материалов дела АО "Путеви" Ужице направлял ответчику различные варианты актов о приемке выполненных работ и справок о стоимости выполненных работ и затрат, однако ответчик с учетом приведенных ранее обстоятельств обоснованно отказывал в их подписании. Поэтому данные этих актов не могут быть приняты, как достоверные доказательства, подтверждающие заявленные истцом требования.

В обжалуемом решении арбитражный суд первой инстанции сослался на расчет цены договора - 184 604 199,40 рублей которую фактически сформулировал истец.

При рассмотрении дела в апелляционном суде истец представил отзыв (л.д. 15 т. 4), в котором указал общую стоимость работ - 184 604 415,40 рублей, из которой ответчиком оплачено 168 403 300,34 рублей, что не соответствует ранее указанной.

В апелляционный суд истец представил ряд дополнительных документов, в частности представил расчет цены договора, к которому приложил, в частности дополнительные соглашения N 6,7 к договору генерального подряда от 21.07.2004 года, в которых истец в дополнительном соглашении N 6 определил размер дополнительных работ, не вошедших в стоимость договора, а в итоге общую стоимость договора 156 046 020,42 рублей, в том числе НДС, и кроме этого рублевой эквивалент 1 572 100 долларов США, в том числе НДС; а в дополнительном соглашении N 7 определил стоимость работ вошедших в стоимость договора, но не выполненных истцом - 6 874 016,40 рублей, в том числе НДС, и в итоге общую стоимость договора - 149 172 004,02 рублей, в том числе НДС, и кроме того рублевой эквивалент той же суммы в долларах США.

Однако эти дополнительные соглашения N 6,7 не подписаны ответчиком.

В расчете цены договора истец также указал, что сумма 800 000 рублей по позициям акта сверки "коллективное телевидение" действительно не включена им во взаиморасчетах сторон.

При таких обстоятельствах данные этих расчетов не могут быть приняты как достоверные и объективные доказательства по делу.

Апелляционный суд не может принять доводы истца со ссылкой на акт сверки (л.д. 127-131 т.1), поскольку он не подписан ответчиком, является односторонним документом, который с учетом ранее установленных обстоятельств не может считаться достоверным доказательством по делу.

Согласно условиям договора генерального подряда от 21.07.2004 года N 2004-2 работы подлежали выполнению истцом своим еждивением с учетом положений статьи 704 ГК РФ.

Вместе с тем, как пояснил ответчик им оплачено приобретение материалов и оборудования, использованных истцом на объекте стоимостью 11 357 760,34 рублей.

Аргументируя свою позицию, ответчик сослался на то, что паспорт сделки АО "Путеви" Ужице, как иностранного агента был закрыт 25.07.2005 года, однако данный довод не может быть принят апелляционным судом, поскольку закрытие паспорта сделки не свидетельствует о невозможности приобретения истцом не импортных материалов и оборудования.

Представленные документы (Приложение N 1 к делу) содержат значительное количество не оговоренных исправлений, зачеркиваний, поэтому не могут рассматриваться как достоверные доказательства по делу.

С учетом изложенного апелляционный суд находит, что истцом не доказаны заявленные им исковые требования, в связи с чем в иске надлежит отказать. Решение арбитражного суда подлежит отмене.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 71, 176, 269, 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Калининградской области от 25.06.2008 года отменить.

В иске отказать.

Взыскать с АО "Путеви" Ужице в пользу ЗАО "Стройгарант И.М." 1 000 рублей расходы по госпошлине.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

В.В. Горшелев

Судьи

Т.А. Кашина Н.М. Попова