Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 14 апреля 2011 г. N 08АП-1287/11

город Омск

14 апреля 2011 г.

Дело N А46-6850/2009

Резолютивная часть постановления объявлена в судебном заседании 31 марта - 07 апреля 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 14 апреля 2011 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Зориной О.В.,

судей Гладышевой Е.В., Кудриной Е.Н.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем судебного заседания Карпущенко О.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-1287/2011, 08АП-1287/2011) Федеральной налоговой службы на определение Арбитражного суда Омской области от 20 января 2011 года, вынесенное по результатам рассмотрения жалобы Федеральной налоговой службы на действия (бездействие) конкурсного управляющего общества с ограниченной ответственностью "Омская химическая компания - Траст" Лясман Аглаи Эдуардовны по делу N А46-6850/2009 (судья Мельник С.А.) о несостоятельности (банкротстве) общества с ограниченной ответственностью "Омская химическая компания - Траст" (ИНН 5501075503, ОГРН 1035501032270),

при участии в судебном заседании предстаителей:

от Федеральной налоговой службы - Кулагина Т.А. по доверенности от 01.02.2011, сроком до 14.01.2012; Осипова Л.В. по доверенности от 24.01.2011, сроком до 14.01.2012;

от конкурсного управляющего общества с ограниченной ответственностью "Омская химическая компания - Траст" Лясман А.Э. - лично (личность удостоверена паспортом);

установил:

Решением Арбитражного суда Омской области от 22.09.2009 по делу N А46-6850/2009 общество с ограниченной ответственностью "Омская химическая компания - Траст" города Омска (далее - ООО "ОХК-Траст", должник) признано несостоятельным (банкротом), в отношении должника открыто конкурсное производство по упрощенной процедуре сроком на шесть месяцев, конкурсным управляющим утверждена Лясман Аглая Эдуардовна.

На основании статьи 60 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) Федеральная налоговая службы (далее - ФНС России, уполномоченный орган), будучи заявителем по делу о несостоятельности (банкротстве) должника, обратилась в Арбитражный суд Омской области с жалобой на действия конкурсного управляющего Лясман А.Э., а именно, на:

- бездействие конкурсного управляющего по непредставлению собранию кредиторов в разумные сроки Предложений о порядке, сроках и условиях продажи имущества должника, а также представление Предложений за пределами месячного срока с момента оценки имущества должника, как не соответствующее требованиям статей 130, 139 Закона о банкротстве;

- бездействие конкурсного управляющего по непринятию мер, направленных на формирование конкурсной массы, ее инвентаризацию, оценку и представление конкурсным кредиторам предложений о порядке, сроках и условиях продажи имущества должника в пределах срока конкурсного производства, установленных пунктом 2 статьи 124 Закона о банкротстве, как не соответствующее требованиям статей 130, 131, 139 Закона о банкротстве;

- действия по расходованию денежных средств в размере 1 552 997 руб., поступивших на расчетный счет должника по договорам, как не соответствующие требованиям пункта 1 статьи 134 Закона о банкротстве;

- действия по отражению в представленных отчетах недостоверной информации о сформированной конкурсной массе, как не соответствующие требованиям статьи 143 Закона о банкротстве;

- действия по неисполнению решения собрания кредиторов, как не соответствующие требованиям пунктов 2, 4 статьи 20.3 Закона о банкротстве;

- действия по привлечению специалистов для обеспечения исполнения деятельности конкурсного управляющего и возложению на них своих обязанностей, как не соответствующие требованиям пунктов 4, 5 статьи 20.3 Закона о банкротстве;

- бездействие по не обращению в суд с ходатайством о прекращении производства по делу о банкротстве должника, как не соответствующее требованиям абзаца 8 пункта 1 статьи 57 Закона о банкротстве.

До начала рассмотрения жалобы по существу заявитель в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) уточнил заявленные требования и просил признать не соответствующими положениям Закона о банкротстве действия (бездействие) конкурсного управляющего Лясман А.Э., выразившиеся в непринятии в ведение имущества должника, не проведении инвентаризации имущества, не привлечении оценщика для оценки имущества должника; в непринятии мер, направленных на формирование конкурсной массы, поиск, выявление и возврат имущества должника, находящегося у третьих лиц; не принятии мер по взысканию дебиторской задолженности и, как следствие, не включение имущества на сумму 12 801 576 руб. 30 коп. в конкурсную массу; в неисполнении решения собрания кредиторов; в необоснованном привлечении специалистов для обеспечения исполнения своей деятельности и возложении на них своих обязанностей; в не обращении в суд с ходатайством о прекращении производства по делу о банкротстве должника.

Суд первой инстанции приведенные уточнения принял к рассмотрению.

Определением арбитражного суда Омской области от 20.01.2011 по делу N А46-6850/2009 в удовлетворении жалобы уполномоченного органа отказано.

Не соглашаясь с принятым по делу судебным актом, ФНС России обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит отменить определение суда первой инстанции от 26.10.2010 по настоящему делу в связи с неправильным применением норм материального права и разрешить вопрос по существу.

Как считает податель жалобы, судом первой инстанции не выяснены все обстоятельства, на которые ссылался уполномоченный орган, в том числе, установление конкурсным управляющим фактического отсутствия имущества у должника по истечении шести месяцев с момента открытия конкурсного производства - в апреле 2010 года; не принятие конкурсным управляющим должника мер по поиску, выявлению и возврату имущества, находящегося у третьих лиц - дебиторской задолженности закрытого акционерного общества "Завод пластмасс" и American Appraisal; не включение в конкурсную массу дебиторской задолженности общества с ограниченной ответственностью "Омск-Полимер" и не принятие мер по ее реализации; передача полномочий, возложенных на арбитражного управляющего в деле о банкротстве, иным лицам.

Кроме того, ФНС России сослалась на несоответствие ряда выводов суда первой инстанции обстоятельствам дела, в частности, выводов, касающихся исполнения конкурсным управляющим решения собрания кредиторов от 22.10.2010 и невозможности разрешения вопроса о разумности и целесообразности расходов на привлеченных лиц при рассмотрении жалобы на действия арбитражного управляющего.

Оспаривая доводы уполномоченного органа, конкурсный управляющий Лясман А.Э. представила письменный отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит оставить ее без удовлетворения, обжалуемое определение - без изменения.

В судебном заседании представитель ФНС России поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Конкурсный управляющий Лясман А.Э. поддержала свои возражения.

В судебном заседании, открытом 31.03.2011, в порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) объявлялся перерыв до 07.04.2011. Информация о перерыве была размещена на официальном сайте суда в сети Интернет. После перерыва рассмотрение жалобы завершено.

При рассмотрении жалобы суд апелляционной инстанции руководствуется пунктом 25 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", согласно которому, если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведённых в части 4 статьи 270 АПК РФ отсутствие в данном судебном заседании лиц, извещенных надлежащим образом о его проведении, не препятствует суду апелляционной инстанции в осуществлении проверки судебного акта в обжалуемой части.

Возражений против проверки в обжалуемой части к началу рассмотрения апелляционной жалобы не поступило.

Поэтому в порядке, предусмотренном частью 5 статьи 268 АПК РФ, с учетом вышеуказанных разъяснений обжалуемое определение проверено лишь в части отказа в удовлетворении жалобы ФНС России в отношении тех незаконных, неразумных или недобросовестных действий (бездействия) конкурсного управляющего, которые указаны в апелляционной жалобе.

Законность и обоснованность судебного акта по результатам рассмотрения жалобы в отношении иных действий (бездействия) не проверяется.

Рассмотрев материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, выслушав представителя ФНС России и конкурсного управляющего Лясман А.Э., проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в порядке статей 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о наличии оснований для частичной отмены определения Арбитражного суда Омской области от 20.01.2011 по делу N А46-6850/2009 в обжалуемой части.

В соответствии с частью 1 статьи 223 АПК РФ дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным названным Кодексом, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы несостоятельности (банкротства).

По правилам статьи 60 Закона о банкротстве жалобы кредиторов о нарушении их прав и законных интересов подлежат рассмотрению арбитражным судом в порядке и сроки, установленные пунктом 1 указанной статьи Закона о банкротстве.

В таком же порядке и в сроки рассматриваются жалобы на действия арбитражного управляющего (пункт 3 статьи 60 Закона о банкротстве).

Согласно пункту 4 статьи 20.3 Закона о банкротстве при проведении процедур, применяемых в деле о банкротстве, арбитражный управляющий обязан действовать добросовестно и разумно в интересах должника, кредиторов и общества.

Основанием удовлетворения жалобы на действия (бездействие) арбитражного управляющего является установление арбитражным судом:

- или факта несоответствия этих действий законодательству о банкротстве (неисполнение или ненадлежащее исполнение арбитражным управляющим своих обязанностей);

- или факта несоответствия этих действий требованиям разумности;

- или факта несоответствия этих действий требованиям добросовестности.

Жалоба может быть удовлетворена только в случае, если вменяемыми неправомерными или недобросовестными или неразумными действиями (бездействием) действительно нарушены те или иные права и законные интересы подателя жалобы.

В силу части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

При рассмотрении жалоб на действия (бездействие) арбитражного управляющего бремя доказывания должно распределяться следующим образом: кредитор обязан доказать наличие незаконного, недобросовестного или неразумного поведения арбитражного управляющего и то, что такое поведение нарушает права и законные интересы кредитора, а арбитражный управляющий обязан представить доказательства отсутствия его вины в этом поведении или обосновать соответствие его действий требованиям закона, добросовестности и разумности.

Суд апелляционной инстанции, рассмотрев материалы дела, пришел к выводу о доказанности заявителем фактов недобросовестных и неразумных действий (бездействия) конкурсного управляющего и нарушения ими прав ФНС России. А именно:

1. В отношении нарушения конкурсным управляющим требований статей 124, 130, 131, 139 Закона о банкротстве.

Уполномоченный орган, обращаясь с настоящей жалобой, сослался на нарушение конкурсным управляющим требований статей 124, 130, 131, 139 Закона о банкротстве.

В числе обязанностей конкурсного управляющего, перечисленных в пункте 2 статьи 129 Закона о банкротстве, названы обязанности по принятию в ведение имущества должника, проведении его инвентаризации и оценки.

В соответствии со статьями 129, 130 Закона о банкротстве в ходе конкурсного производства конкурсный управляющий осуществляет инвентаризацию и оценку имущества должника. Для осуществления указанной деятельности конкурсный управляющий привлекает независимых оценщиков и иных специалистов.

Согласно пункту 3 статьи 139 Закона о банкротстве в редакции, регулирующей спорные правоотношения продажа имущества должника, включенного в конкурсную массу, осуществляется конкурсным управляющим после проведения инвентаризации и оценки имущества должника.

Срок конкурсного производства по общему правилу ограничен шестью месяцами (пункт 2 статьи 124 Закона о банкротстве).

Коль скоро в соответствии с разъяснениями Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, данными в пункте 16 Постановления Пленума ВАС РФ от 08.04.2003 N 4 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" по истечении установленного срока конкурсное производство может быть продлено судом в исключительных случаях, предполагается, что, действуя разумно и добросовестно конкурсный управляющий обязан осуществить весь комплекс мероприятий по оценке и реализации имущества должника в установленный законом срок, то есть в срок не шести месяцев.

Указанный срок отводится именно для того, чтобы конкурсный управляющий осуществил все предусмотренные законом действия, в том числе в соответствии с пунктом 2 статьи 129 Закона о банкротстве конкурсный управляющий принял в ведение имущество должника, провел инвентаризацию такого имущества; привлек оценщика для оценки имущества должника, принял меры, направленные на поиск, выявление и возврат имущества должника, находящегося у третьих лиц; принял меры по обеспечению сохранности имущества должника, осуществил реализацию имущества и даже осуществил расчеты с кредиторами.

Согласно пункту 1 статьи 139 Закона о банкротстве в течение месяца с даты окончания инвентаризации и оценки предприятия должника, имущества должника (далее в настоящей статье - имущество должника) конкурсный управляющий обязан представить собранию кредиторов или в комитет кредиторов для утверждения предложения о порядке, условиях и сроках продажи имущества должника.

Как указывалось выше, конкурсное производство в отношении ООО "ОХК-Траст" введено 22.09.2009 сроком на шесть месяцев, то есть подлежало завершению 22.03.2010.

Впоследствии срок конкурсного производства был продлен еще на шесть месяцев до 22.09.2010.

Согласно информации, содержащейся в отчете конкурсного управляющего должника от 24.09.2010 (листы дела 65-68) в состав конкурсной массы включено имущество на сумму 293 561,70 тыс. руб. Инвентаризация имущества проведена якобы 26.10.2009.

Между тем при рассмотрении жалобы на действия конкурсного управляющего, последний в своем отзыве указал, что в действительности какое-либо имущество (за исключением имущественных прав) у должника отсутствует, а имеется лишь дебиторская задолженность.

Однако, по словам конкурсного управляющего, установить это обстоятельств он смог лишь в апреле 2010 года, то есть спустя более полугода после своего утверждения конкурсным управляющим.

Порядок и цели проведения инвентаризации установлены Методическими указаниями по инвентаризации имущества и финансовых обязательств, утвержденными приказом Минфина РФ от 13.06.1995 N 49 (далее - Методические указания).

Пунктом 1.4 Методических указаний предусмотрено, что основными целями инвентаризации являются выявление фактического наличия имущества и сопоставление фактического наличия имущества с данными бухгалтерского учета. В соответствии с пунктом 4.1 Методических указаний, результаты инвентаризации, то есть расхождения между показателями по данным бухгалтерского учета и данными инвентаризационных описей, отражаются в сличительных ведомостях.

Причем это касается и дебиторской задолженности (имущественных прав), которая подлежит включению в раздел фактического наличия имущества в инвентаризационной описи при условии наличия первичных документов, подтверждающих возможность ее взыскания (реализации) и только по мере обнаружения таких документов.

Между тем, конкурсный управляющий вместо проведения инвентаризации включил в инвентаризационную опись и, соответственно, в свой отчет данные бухгалтерского баланса, а не действительные данные имеющегося в наличии имущества.

Поэтому его действия по проведению инвентаризации не могут быть признаны законными, разумными и добросовестными.

Далее, заявляя о невозможности до апреля 2010 года установить факт отсутствия у должника какого-либо имущества, конкурсный управляющий в своем отзыве сослался на то, что это имущество могло находиться на охраняемой территории ООО "Омск-Полимер", куда отсутствовал доступ (Красноярский тракт, 155).

Конкурсный управляющий указал: "после длительной переписки в апреле 2010 года конкурсному управляющему были дата и время посещения территории". И только после этого посещения конкурсный управляющий смог установить реальное отсутствует у должника имущества, в частности то, что часть этого имущества ранее была реализована должником, а часть разрушилась.

Однако эти пояснения в части невозможности установить указанное обстоятельство в разумный срок после введения конкурсного производства никаким образом конкурсным управляющим не подтверждены. Доказательств данных пояснений не представлено.

Оценка дебиторской задолженности проведена с составлением отчета N 547-О/10 от 20.09.2010, то есть спустя почти год после введения процедуры конкурсного производства. К моменту истечения срока конкурсного производства, уже продленного ранее - 22.09.2010 конкурсный управляющий не только не приступил к расчетам с кредиторами, но не подготовил предложение о порядке, сроках и условиях реализации имущества должника.

Причем, как следует из отчета об оценке и пояснений конкурсного управляющего оценка дебиторской задолженности перед ЗАО "Завод пластмасс", American Appraisal, ОАО "НПО "Сатурн", "Диамат", ООО "ОХК "Трейд" (лист дела 71) была проведена формально, в отсутствие реальной цели установить рыночную стоимость оцениваемых прав требования из-за отсутствует первичных документов, подтверждающих эти требования.

Недобросовестность при проведении инвентаризации привела к недобросовестности и неразумности задания на оценку.

При этом обоснования проведения оценки дебиторской задолженности с такой задержкой конкурсным управляющим вообще не приведено.

Далее, как усматривается из материалов дела, спорная дебиторская задолженность выявлена конкурсным управляющим должника намного ранее ее оценки. Конкурсным управляющим Лясман А.Э. принимались меры по ее судебному взысканию. Однако никаких мер по оценке дебиторской задолженности в период рассмотрения искового заявления ООО "ОХК-Траст" к ООО "Омск-Полимер" не принималось, несмотря на то, что отсутствие добровольного согласия ООО "Омск-Полимер" погасить дебиторскую задолженности явствовало из его поведения.

Никаких объяснений относительно того, каким образом проведению оценки требования препятствовало судебное взыскание, со стороны конкурсного управляющего должника не представлено.

Между тем, в соответствии со статьей 112 Закона о банкротстве, действуя разумно и добросовестно конкурсный управляющий был обязан поставить этот вопрос перед кредиторами и только отсутствие их согласия на уступку прав требований должника могло являться основанием для освобождения конкурсного управляющего от обязанности оценить задолженность и разработать предложения о порядке, сроках и условиях ее реализации с торгов.

Таким образом, доказательств, подтверждающих невозможность осуществления обязанностей по инвентаризации и оценке имущества должника в разумный срок, позволяющий завершить конкурсное производство своевременно, не представлено.

Такое проведение инвентаризации имущества должника и позднее проведение оценки дебиторской задолженности, в свою очередь влечет увеличение периода банкротства должника и соответственно увеличение расходов на процедуру банкротства (тем более, когда привлечены третьи лица для осуществления полномочий конкурсного управляющего), а значит, уменьшает шансы на получение удовлетворения требований кредиторов, что является основной целью и задачей процедуры конкурсного производства.

Действия (бездействия) конкурсного управляющего по несвоевременному проведению инвентаризации и оценки имущества должника влекут затягивание срока конкурсного производства и увеличение расходов по делу о банкротстве.

Это может привести к невозможности удовлетворения требований кредитора или к его удовлетворению в меньшем размере, чем было бы возможно при добросовестном отношении конкурсного управляющего к проведению инвентаризации и оценки имущества должника.

К тому же поскольку податель жалобы являлся заявителем, риск возложения дополнительных расходов, которых при добросовестном отношении можно было бы избежать, лежит на заявителе.

Поэтому есть все основания для вывода о затягивании процедуры конкурсного производства.

В связи с этим суд апелляционной инстанции считает, что являются незаконными, нарушающими требования статей 124 (пункта 2) 129 (пункта 2), 130 Закона о банкротстве действия (бездействие) конкурсного управляющего ООО "ОХК-Траст" Лясман А.Э., выразившиеся в непринятии мер, направленных на формирование конкурсной массы, ее инвентаризацию, оценку и представлению конкурсным кредиторам Предложений о порядке, сроках и условиях продажи имущества должника, в пределах срока конкурсного производства, установленных пунктом 2 статьи 124 Закона о банкротстве.

При этом продление сроков конкурсного производства судом не влияет на вывод о ненадлежащем исполнении своих обязанностей конкурсным управляющим, поскольку в условиях, когда суду предоставляются сведения о возможности формирования конкурсной массы, суд не может завершить конкурсное производство.

Вместе с тем, закон исходит их того, что конкурсный управляющий, действуя добросовестно и разумно, обязан завершить процедуру конкурсного производства в установленный законом срок.

Таким образом, факт незаконного бездействия арбитражного управляющего в описанной части материалами дела подтвержден.

Остальные доводы уполномоченного органа относительно непринятия конкурсным управляющим должника мер, направленных на поиск, выявление и возврат имущества ООО "ОХК-Траст" отклонены судом первой инстанции правильно. Оснований для иных выводов у суда апелляционной инстанции не имеется.

2. В отношении не принятия мер, направленных на поиск и выявление дебиторской задолженности.

В этой части ФНС России сослалась на не принятие конкурсным управляющим должника мер по поиску и выявлению дебиторской задолженности закрытого акционерного общества "Завод пластмасс" и American Appraisal.

Конкурсный управляющий должника пояснила, что у нее отсутствуют первичные документы, подтверждающие эту задолженность и позволяющие обращаться с требованием о ее взыскании.

В такой ситуации уполномоченному органу следовало указать, что, по его мнению, не было сделано арбитражным управляющим для получения этих документов или опровергнуть утверждение об их отсутствии.

Между тем, податель жалобы этого не сделал, так же как не указал причин, по которым он не мог поставить этот вопрос на собрании кредиторов должника.

При таких обстоятельствах оснований для удовлетворения жалобы в этой части не имеется.

3. В отношении отражения в отчетах конкурсного управляющего недостоверных сведений о сформированной конкурсной массе.

Помимо прочего уполномоченный орган считает, что конкурсным управляющим должника не соблюдены требования статьи 143 Закона о банкротстве, а именно, в отчетах конкурсного управляющего отражены неверные сведения о сформированной конкурсной массе.

В соответствии с пунктом 1 статьи 143 Закона о банкротстве конкурсный управляющий представляет собранию кредиторов (комитету кредиторов) отчет о своей деятельности, информацию о финансовом состоянии должника и его имуществе на момент открытия конкурсного производства и в ходе конкурсного производства, а также иную информацию не реже чем один раз в три месяца, если собранием кредиторов не установлено иное.

В пункте 2 названной статьи предусмотрено, что в отчете конкурсного управляющего должны содержаться, в том числе сведения о сформированной конкурсной массе, в том числе о ходе и об итогах инвентаризации имущества должника, о ходе и результатах оценки имущества должника.

Согласно пункту 1 статьи 131 Закона о банкротстве все имущество должника, имеющееся на дату открытия конкурсного производства и выявленное в ходе конкурсного производства, составляет конкурсную массу.

В материалы дела представлены отчеты конкурсного управляющего о своей деятельности и о результатах проведения конкурсного производства от 11.01.2010, от 15.03.2010, от 05.04.2010, от 28.04.2010, от 25.06.2010, от 22.07.2010, от 24.09.2010 (листы дела 29-42).

Из содержания перечисленных отчетов следует, что конкурсным управляющим должника выявлено и включено в конкурсную массу имущество должника общей балансовой стоимостью 293 561,700 тыс.руб., в том числе основные средства на сумму 59,123 тыс.руб., незавершенное строительство на сумму 845,001 тыс.руб., запасы на сумму 7,756 тыс.руб., дебиторская задолженность на сумму 275161,143 тыс.руб., краткосрочные финансовые вложения на сумму 17488,676 тыс.руб.

На протяжении всего конкурсного производства состав и размер конкурсной массы в отчетах оставались неизменными.

Между тем, как пояснила конкурсный управляющий Лясман А.Э., и как уже указывалось судом выше, никакого имущества у должника не выявлено (фактически недвижимое имущество отсутствует, дебиторская задолженность не подлежит взыскания в связи с истечением срока исковой давности либо исключения дебиторов из Единого государственного реестра юридических лиц), за исключением дебиторской задолженности ООО "Омск-Полимер", которая и включена в конкурсную массу.

С учетом этих пояснений, очевидно, что даже если конкурсный управляющий ошибочно включил в акт инвентаризации имущество, наличие которого установлено на дату инвентаризации не было, и несвоевременно выявил факт отсутствия у должника имущества является недобросовестным и необъяснимым поведение конкурсного управляющего, который даже после установления факта отсутствия имущества продолжал отражать его стоимость в своих отчетах как об имеющемся в наличии.

По смыслу положений статьи 143 Закона о банкротстве, отчет конкурсного управляющего должен содержать достоверные сведения, позволяющие конкурсным кредиторам и арбитражному суду получить объективную информацию о состоянии должника.

Это необходимо в связи с тем, что именно из отчета конкурсного управляющего кредиторы формируют свое представление об имуществе должника и возможности удовлетворения за его счет своих требований. От этого зависит и принятие собранием кредиторов решений о выборе процедуры банкротства, ее проведении, продлении либо завершении конкурсного производства.

Поэтому введение кредиторов в заблуждение относительно конкурсной массы при отсутствии достоверной информации может привести и привело в данном случае к необоснованному затягиванию процедуры банкротства. Естественно это не может не сказаться на правах кредиторов, поскольку ведет к увеличению текущих расходов и вознаграждения арбитражного управляющего и соответственно уменьшает вероятность удовлетворения требований самих кредиторов, а в данном случае угрожает заявителю по делу дополнительными расходами.

При таких обстоятельствах недостоверное отражение информации о конкурсной массе является нарушением статьи 143 Закона о банкротстве, влечет нарушение прав кредиторов, что является основанием для удовлетворения заявления ФНС России в данной части.

4. В отношении неисполнения решения собрания кредиторов об обращении в Арбитражный суд Омской области с ходатайством о приостановлении производства по делу.

В обоснование своей жалобы на действия конкурсного управляющего Лясман А.Э. уполномоченный орган сослался на неисполнение со стороны конкурсного управляющего должника решения собрания кредиторов, принятого 22.10.2010, об обращении в Арбитражный суд Омской области с ходатайством о приостановлении производства по делу о несостоятельности (банкротстве) ООО "ОХК-Траст".

Согласно материалам дела, такое решение, действительно, было принято собранием кредиторов должника (лист дела 44), но со стороны конкурсного управляющего не исполнено.

Однако суд не видит доказательств нарушения прав ФНС России бездействием конкурсного управляющего в данном случае по следующим причинам:

Определением от 23.03.2010 срок конкурсного производства был продлен на шесть месяцев и судебное заседание по рассмотрению отчета по результатам конкурсного производства назначено на 21.09.2010 года (том 3 лист дела 114).

Протокольным определением от 21.09.2010 года в связи с наличием ходатайства конкурсного управляющего о продлении срока конкурсного производства рассмотрение отчета отложено на 19.10.2010.

Определением от 19.10.2010 (то есть до проведения указанного подателем жалобы собрания кредиторов) рассмотрение вопроса об утверждении отчета по результатам конкурсного производства и завершении конкурсного производства или продления его срока отложено на 23.11.2010 в целях выявления воли кредиторов на предстоящем собрании кредиторов. При этом суд обязал конкурсного управляющего представить в материалы дела документы, предусмотренные пунктом 2 статьи 147 Закона о банкротстве. То есть на 23.11.2010, по сути, был назначен вопрос о завершении конкурсного производства.

23.11.2010 конкурсное производство в отношении должника было завершено.

Поэтому отсутствие в судебном заседании от 23.11.2010 ходатайства о приостановлении срока конкурсного производства не могло повлиять на права подателя жалобы, поскольку правовой результат ходатайства - приостановление роста судебных расходов по делу - был достигнут завершением конкурсного производства.

На результате рассмотрения заявления о привлечении контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности такое бездействие конкурсного управляющего также не сказалось.

Подача апелляционной жалобы на определение об отказе в привлечении контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности не приводит к увеличению срока конкурсного производства в условиях, когда оно завершено.

К тому же уполномоченный орган в силу пункта 1 статьи 58 Закона о банкротстве не был лишен возможности самостоятельно обратиться в суд с заявлением о приостановлении производства по делу. Из положений приведенной нормы права следует, что право лиц, участвующих в деле, подать такое заявление не зависит от наличия решения собрания кредиторов, они вправе подать его и при отсутствии соответствующего решения собрания кредиторов.

Он этого не сделал. При этом он не обосновал невозможность подачи такого заявления ссылками на нормы права и фактические обстоятельства при подаче жалобы на определение суда первой инстанции от 20.01.2011 по делу N А46-6850/2009.

Поэтому в отсутствие доказательств нарушения прав и законных интересов вменяемым конкурсному управляющему бездействием жалоба в этой части удовлетворена быть не может.

5. В отношении привлечения Чирцовой А.В. для проведения финансового анализа в отношении должника и установления признаков фиктивного или преднамеренного банкротства

Суд апелляционной инстанции не видит оснований для удовлетворения заявления в этой части.

Во-первых, как следует из жалобы на действия, уполномоченный орган подал жалобу на действия конкурсного, а не временного управляющего, тогда как привлечение Чирцовой А.В. было осуществлено в процедуре наблюдения.

Во-вторых, единственным основанием, на которое ссылался уполномоченный орган в подтверждение незаконности, неразумности или недобросовестности в этих действиях является то, что Лясман А.Э. переложила обязанности, которые в силу закона должна была выполнить лично, на другое лицо.

Между тем, в соответствии с пунктом 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 23.07.2009 N 60 "О некоторых вопросах, связанных с принятием Федерального закона от 30.12.2008 N 296-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)" судам при применении пункта 5 статьи 20.3 и абзаца шесть пункта 1 статьи 20.3 Закона о банкротстве необходимо учитывать следующее.

К числу полномочий, которые не могут быть переданы третьим лицам, относятся, например, принятие решений об утверждении и подписание заключения о финансовом состоянии должника и иных отчетов, решений о включении в реестр требований о выплате выходных пособий и об оплате труда лиц, работающих по трудовому договору, решений о даче согласия на совершение сделок, предусмотренных пунктом 2 статьи 64 Закона, принятие решения о созыве и проведении собрания кредиторов, ведение реестра требований кредиторов (кроме случая передачи его ведения реестродержателю) и т.д.

Уполномоченный орган не отрицает то, что и финансовый анализ и заключение подписаны (то есть, утверждены) лично управляющим.

Поэтому оснований для удовлетворения жалобы в этой части не имеется.

6. в отношении доводов ФНС России о необоснованном привлечении конкурсным управляющим лиц (специалистов) для обеспечения своей деятельности лиц.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении жалобы уполномоченного органа в этой части сослался на то, что пунктом 5 статьи 20.7 Закона о банкротстве предусмотрено право лиц, участвующих в деле о банкротстве, обращаться в арбитражный суд с самостоятельным заявлением о признании оплаты услуг лиц, привлеченных арбитражным управляющим для обеспечения своей деятельности, или определенного настоящей статьей размера оплаты таких услуг необоснованными.

Кроме того, как следует из материалов дела, расходы арбитражного управляющего за счет имущества должника не возмещались. Вопрос о разумности и целесообразности понесенных расходов может быть разрешен по существу при рассмотрении заявления арбитражного управляющего о взыскании указанных расходов с заявителя в деле о банкротстве.

Однако наличие права кредитора обратиться с заявлением в порядке пункта 5 статьи 20.7 Закона о банкротстве, а также заявить свои возражения при разрешении арбитражным судом вопроса о возмещении конкурсному управляющему должника его расходов, понесенных в деле о несостоятельности (банкротстве) ООО "ОХК-Траст", не лишает уполномоченный орган возможности обратиться и с жалобой на действия конкурсного управляющего в случае, если кредитор (в данном случае уполномоченный орган) считает действия по привлечению лиц незаконными, неразумными или недобросовестными.

При избрании такого способа защиты нарушенного права суд должен дать оценку заявленным требованиям и рассмотреть жалобу по существу с учетом правил статьи 60 Закона о банкротстве.

Незаконное, неразумное или недобросовестное привлечение специалистов в любом случае влечет нарушение прав кредиторов, а тем более заявителя в ситуации, когда конкурсная масса оказалась несформированной.

Жалоба в этой ситуации предотвращает предъявление в будущем необоснованных требований к заявителю со стороны конкурсного управляющего, то есть направлена на реальную защиту нарушенных прав и законных интересов.

Как усматривается из материалов дела, конкурсный управляющий ООО "ОХК-Траст" Лясман А.Э., воспользовавшись правом, предоставленным ей пунктом 1 статьи 20.3, пунктом 3 статьи 131 Закона о банкротстве, привлекла для обеспечения осуществления своих полномочий в конкурсном производстве иных лиц, а именно: общество с ограниченной ответственностью "Юридическая фирма "Приоритет", общество с ограниченной ответственностью "Диалог" (далее - ООО ЮФ "Приоритет", ООО "Диалог" соответственно).

Данные обстоятельства видны из отчетов конкурсного управляющего от 11.01.2010, от 15.03.2010, от 05.04.2010 и т.д. (листы дела 28-42, 65-68), а также из иных материалов дела.

23 сентября 2009 года должник в лице конкурсного управляющего Лясман А.Э. заключил договор об оказании услуг с ООО ЮФ "Приоритет" (листы дела 46-47), по условиям которого последнее обязалось оказывать юридические, бухгалтерские, информационно-консультационные, курьерские услуги, а также услуги, связанные с проведением оценки объектов гражданских прав и обязательств заказчика, в ведением делопроизводства. При этом ежемесячное вознаграждение по данному договору составляет 50 000 руб.

Кроме того, должником в лице конкурсного управляющего Лясман А.Э. было привлечено ООО "Диалог" на основании договора N 484-О/09 от 23.10.2009 для оценки недвижимого имущества и договора N 547-О/10 от 17.09.2010 (листы дела 48-51) для оказания услуг по определению рыночной стоимости объекта.

Стоимость работы по названным договорам составляет 10 000 руб. и 50 000 руб. соответственно.

По утверждению уполномоченного органа, привлечение упомянутых лиц не соответствует положениям пунктов 4, 5 статьи 20.3 Закона о банкротстве.

Общий подход к оценке разумности и добросовестности привлечения специалистов для обеспечения деятельности арбитражного управляющего сформулирован, в частности, в пунктах 2 и 4 Постановления Пленума ВАС РФ от 17.12.2009 N 91 "О порядке погашения расходов по делу о банкротстве".

По смыслу названных пунктов, арбитражный управляющий при привлечении специалистов,

во-первых, должен принимать во внимание необходимость их привлечения в целом или в части (как в общем, исходя из потребности в услугах такого привлеченного лица, так и применительно к конкретному привлеченному лицу);

а, во-вторых, привлекая привлеченное лицо, арбитражный управляющий обязан в числе прочего учитывать возможность оплаты его услуг за счет имущества должника.

С учетом данных разъяснений конкурсный управляющий, привлекая лиц для обеспечения своей деятельности, должен учитывать наличие у должника имущества, за счет которого он предполагает оплачивать услуги привлеченных специалистов.

как уже указывалось выше, никакого имущества у должника выявлено не было, за исключением имущественных прав - дебиторской задолженности ООО "Омск-Полимер". При этом данная задолженность до настоящего времени, по сути, не включена в конкурсную массу.

Между тем, на следующий день после своего утверждения конкурсный управляющий Лясман А.Э привлекает ООО "Приоритет" на некое абонементное обслуживание без какого-либо понимания, какой объем работы будет производить это лицо и работа какого рода будет нужна в процедуре конкурсного производства должника, поскольку она еще даже не проводила инвентаризацию имущества.

На момент привлечения конкурсный управляющий Лясман А.Э. не могла с уверенностью рассчитывать на оплату услуг привлеченных лиц за счет имущества должника, так как не располагала информацией о стоимости такого имущества и возможности его реализации в разумный срок.

Более того, заключение договоров разового характера, то есть на ведение конкретного судебного дела или выполнение конкретного поручения, когда в этом действительно возникает необходимость, в большей мере соответствует целям конкурсного производства, чем заключение длительных договоров на обслуживание или сопровождение, предмет которого, по сути, установить нельзя.

Заключение разового договора влечет для должника меньшие затраты, чем по договорам, заключенным на длительный срок, а кроме того, позволяет контролировать обоснованность и необходимость привлечения третьих лиц в целях осуществления своих полномочий конкурсным управляющим.

В данном случае договор с ООО "Приоритет" вообще не позволяет судить о целях привлечения данного лица, так как неясно, почему Лясман А.Э не могла выполнять указанные в нем действия лично, почему указанная в договоре оценка была впоследствии поручена другому лицу, и так далее и тому подобное.

Сам конкурсный управляющий указал, что единственным имуществом должника являлась дебиторская задолженность ООО "Омск-Полимер".

Это означает, что, привлекая ООО "Приоритет", конкурсный управляющий Лясман А.Э. рассчитывала на реализацию упомянутой выше дебиторской задолженности, за счет которой и предполагалась оплата расходов, то есть конкурсный управляющий должника предполагал поступление денежных средств в будущем, осознавая отсутствие реального имущества у должника для расчетов со специалистами в момент их привлечения.

Данные баланса не могут приниматься во внимание при привлечении специалистов, поскольку являются стоимостным выражением активов на определенную дату, и к тому же могут оказаться недостоверными.

Привлечение специалистов в таких условиях (отсутствие информации об объеме предстоящей работы, отсутствие у должника имущества и денежных средств) является неразумным и недобросовестным.

Привлечение ООО "Диалог" на основании договора N 484-О/09 от 23.10.2009 также осуществлялось без привязки к реальному наличию у должника имущества для расчетов, так как договор заключен даже до проведения формальной инвентаризации, на которую сослался конкурсный управляющий (26.10.2009).

Учитывая изложенное, материалами дела подтвержден факт нарушения конкурсным управляющим Лясман А.Э. требований Закона о банкротстве, в том числе статей 124, 130, 139 Закона о банкротстве по непринятию мер, направленных на формирование конкурсной массы, проведение инвентаризации, оценки имущества должника, подготовку Предложений о порядке, сроках и условиях продажи имущества должника; статьи 143 Закона о банкротстве, выразившееся в отражении недостоверной информации о сформированной конкурсной массе в отчетах арбитражного управляющего; пунктов 4, 5 статьи 20.3 Закона о банкротстве, в связи с необоснованным привлечением специалистов по обеспечению деятельности конкурсного управляющего и возложением на них своих обязанностей.

При таких обстоятельствах жалоба уполномоченного органа в обозначенной части подлежала удовлетворению.

Поэтому обжалуемое определение следует отменить частично, разрешив вопрос по существу.

Руководствуясь пунктом 1, 3 части 1 статьи 270, статьей 271, пунктом 3 части 4 статьи 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда Омской области от 20 января 2011 года по делу N А46-6850/2009 в обжалуемой части отменить в части отказа в удовлетворении жалобы Федеральной налоговой службы на следующие действия (бездействия) конкурсного управляющего общества с ограниченной ответственностью "Омская химическая компания - Траст" Лясман Аглаи Эдуардовны:

- по непринятию мер, направленных на формирование конкурсной массы, ее инвентаризацию, оценку и предложению конкурсным кредиторам Предложений о порядке, сроках и условиях продажи имущества должника в пределах срока конкурсного производства, установленного пунктом 2 статьи 124 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)", как не соответствующие требованиям статьей 130, 131, 139 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)";

- по представлению в отчетах недостоверной информации о сформированной конкурсной массе, как не соответствующие требованиям статьи 134 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)";

- по привлечению специалистов для обеспечения исполнения деятельности конкурсного управляющего и возложению на них своих обязанностей, как не соответствующие требованиям пунктов 4, 5 статьи 20.3 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)".

Разрешить в этой части вопрос по существу.

Признать незаконными действия (бездействия) конкурсного управляющего общества с ограниченной ответственностью "Омская химическая компания - Траст" Лясман Аглаи Эдуардовны:

- по непринятию мер, направленных на формирование конкурсной массы, ее инвентаризацию, оценку и предложению конкурсным кредиторам Предложений о порядке, сроках и условиях продажи имущества должника в пределах срока конкурсного производства, установленного пунктом 2 статьи 124 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)", как не соответствующие требованиям статьей 130, 131, 139 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)";

- по представлению в отчетах недостоверной информации о сформированной конкурсной массе, как не соответствующие требованиям статьи 134 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)";

- по привлечению специалистов для обеспечения исполнения деятельности конкурсного управляющего и возложению на них своих обязанностей, как не соответствующие требованиям пунктов 4, 5 статьи 20.3 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)", а именно ООО "Приоритет" и ООО "Диалог" по договору N 484-О/09 от 23.10.2009.

В оставшейся обжалуемой части определение Арбитражного суда Омской области от 20 января 2011 года по делу N А46-6850/2009 оставить без изменения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение одного месяца со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

О.В. Зорина

Судьи

Е.В. Гладышева Е.Н. Кудрина