Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 12 марта 2009 г. N 13АП-1668/2009

г. Санкт-Петербург

12 марта 2009 г.

Дело N А56-37161/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 10 марта 2009 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 12 марта 2009 года

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Г.В. Борисовой

судей А.Б.Семеновой, Л.А. Шульга

при ведении протокола судебного заседания: Л.Н. Мацур

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-1668/2009) Управления Федеральной налоговой службы по Ленинградской области на решение Арбитражного суда Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 01.12.2008 по делу N А56-37161/2008 (судья Корушова И.М.),

по заявлению ООО "Виктория"

к Управлению Федеральной налоговой службы по Ленинградской области

третье лицо: Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы N 7 по Ленинградской области

о признании незаконным и отмене постановления

при участии:

от заявителя: не явились- извещены ( уведомление N 90079,90080)

от ответчика: Никулина А.В.- доверенность от 15.10.2008 N 15-06/12717;

от третьего лица: Литвинчука А.В.- доверенность от 11.01.2009 N 04-04/93

установил:

ООО "Виктория" обратилось в Арбитражный суд Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением о признании недействительным и отмене решения от 25.08.2008 N 15-18/10344 , принятого Управлением Федеральной налоговой службы по Ленинградской области , в связи с обжалованием обществом постановлений N 500,501 от 31.07.2008 о привлечении к административной ответственности по ст.14.5 Кодекса РФ об административных правонарушениях.

Решением суда первой инстанции, заявленные требования общества удовлетворены частично: оспариваемое решение признано недействительным в части отказа в удовлетворении жалобы общества, поданной на постановление Межрайонной ИФНС России N 7 по Ленинградской области от 31.07.2008 N 500, в части обжалования постановления Межрайонной ИФНС России N7 по Ленинградской области от 31.07.2008 N 501 производство по делу прекращено в связи с неподведомственностью арбитражному суду по субъектному составу.

Не согласившись с решением суда, Управление ФНС России по Ленинградской области направило апелляционную жалобу, в которой просило решение суда отменить , принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований в полном объеме.

В судебном заседании представитель Управления свои доводы поддержал и пояснил, что нормами действующего законодательства не ограничено право должностных лиц налогового органа приобретать товары и получать услуги в целях проведения проверки; в материалах дела отсутствуют доказательства того, что производилась контрольная закупка, поскольку товар приобретался проверяющими для личного пользования.

Представитель третьего лица доводы апелляционной жалобы поддержал.

Представитель общества с доводами апелляционной жалобы не согласился, просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения, по тем основаниям, что фактически произведена контрольная закупка товара, поскольку деньги возвращены проверяющим, а товар сдан обратно в магазин. Кроме того, представитель пояснил, что чек на проданный товар был пробит, но на контрольно-кассовой машине, стоящей в другом отделе и принадлежащей частному предпринимателю.

Законность и обоснованность принятого решения проверяются в порядке и по основаниям, установленными статьями 258, 266-271 АПК РФ.

Выслушав представителей сторон, исследовав материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

Как видно из материалов дела, Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы N 7 по Ленинградской области на основании поручения N 831 от 23.07.2008 проведена проверка ООО Виктория" по вопросу соблюдения Федерального закона от 22.05.2003 года N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" (далее - Федеральный закона от 22.05.2003 года N 43-ФЗ) и Положения по применению контрольно-кассовых машин при осуществлении денежных расчетов с населением, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 23.07.2007г. N 470.

По результатам проверки 23.07.2008 составлен акт N 2032/1008, получены объяснения продавца, а также вынесено определение о возбуждении дела об административном правонарушенииN 343.

24.07.2008 , с участием генерального директора общества , составлены протоколы об административном правонарушении N 500 и 501 . Из указанных документов следует, что обществом в магазине "Виктория", расположенном по адресу: п.Кобринское, улица Центральная, дом 8а, осуществляется реализация продовольственных товаров ( джин-тоник "Трофи" по цене 26 рублей) без применения контрольно-кассовой техники.

На основании материалов проверки и протоколов об административном правонарушении 31.07.2008 налоговым органом приняты : постановление N 500 о привлечении ООО "Виктория" к административной ответственности по ст.14.5 Кодекса РФ об административных правонарушениях в виде штрафа в размере 30 000 рублей и постановление N 501 о привлечении ген. директора Дробова А.Н. к административной ответственности по ст.14.5 Кодекса РФ об административных правонарушениях в виде штрафа в размере 3 000 рублей.

ООО "Виктория" с указанными постановлениями не согласилось и обжаловало их в вышестоящий орган. Решением от 25.08.2008 N 15-18/10344 обжалуемые постановления Управлением ФНС России по Ленинградской области оставлены без изменения.

ООО "Виктория" посчитав, что имел место факт неполного выяснения обстоятельств, имеющих значение для дела, направило заявление в арбитражный суд о признании решения недействительным.

Спор о признании недействительным оспариваемого решения в части обжалования постановления Управления от 31.07.2008 N 501 о назначении наказания должностному лицу, суд первой инстанции , со ссылкой на статью 33 АПК РФ , правомерно признал неподведомственным арбитражному суду. Апелляционный суд не находит оснований для переоценки данного вывода суда.

Признавая оспариваемое решение недействительным в части отказа в удовлетворении жалобы общества, поданной на постановление Межрайонной ИФНС России N 7 по Ленинградской области от 31.07.2008 N 500, суд, в полном объеме оценил обстоятельства, установленные по делу, и правильно применил нормы материального и процессуального права.

Согласно статье 2 Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" (далее - Закон N 54-ФЗ) контрольно-кассовая техника подлежит применению на территории Российской Федерации в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусмотрена ответственность за продажу товаров, выполнение работ либо оказание услуг в организациях торговли либо в иных организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги, а равно гражданами, зарегистрированными в качестве индивидуальных предпринимателей, без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин.

Судом на основании материалов дела установлено и обществом не оспаривается, что при приобретении одной банки джина-тоника, денежные расчеты с покупателями осуществлены без неприменения контрольно-кассовой машины модели ЭКР2102К, заводской номер 1685449, принадлежащей обществу. Довод общества о пробитии чека на иной контрольно-кассовой машине материалами дела не подтверждается, соответствующего доказательства обществом не представлено.

Между тем, при проверке законности получения налоговым органом доказательств, подтверждающих событие правонарушения, судом первой инстанции установлено следующее.

В подтверждение факта невыдачи на руки покупателям кассового чека за проданный товар, налоговым органом представлены: акт проверки от 23.07.2008 N 2032/1008 (л.д.52-55) и протокол об административном правонарушении от 24.07.2008 N 500 ( л.д.49-50), в которых указано, что покупателями, не получившими кассового чека, являлись представители налогового органа, ими лично произведен и расчет за покупку, приобретенный товар возвращен продавцу, а деньги в сумме 26 рублей возвращены проверяющим (л.д.54).

Согласно части 1 статьи 26.2 Кодекса РФ об административных правонарушениях доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которого находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

В соответствии с ч. 2 данной статьи эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

В силу части 3 статьи 26.2 Кодекса РФ об административных правонарушениях не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона .

Апелляционный суд считает, что в рассматриваемом случае налоговым органом не представлено достоверных доказательств, подтверждающих событие правонарушения.

Как видно из материалов дела, при продаже обществом товара -джина тоника "Трофи" по цене 26 рублей, покупателями, должностными лицами налогового органа, по существу проведена проверочная закупка. Данный факт представитель налогового органа, проводившего проверку, в суде апелляционной инстанции подтвердил.

Между тем, проверочная закупка, в соответствии с пунктом 4 статьи 6 Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" является оперативно-розыскным мероприятием, проводимым при осуществлении оперативно-розыскной деятельности.

Осуществление контроля за применением организациями и индивидуальными предпринимателями контрольно-кассовой техники возложено на налоговые органы статьей 7 Закона N 54-ФЗ, статьей 7 Закона Российской Федерации от 21.03.1991 N 943-I "О налоговых органах Российской Федерации", пунктом 5.1.6 Положения о Федеральной налоговой службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.2004 N 506 "Об утверждении положения о Федеральной налоговой службе".

Названные нормы предоставляют налоговым органам право проводить проверки в целях осуществления контроля за использованием контрольно-кассовой техники. Однако указанные нормативные правовые акты не определяют методов и порядка проведения таких проверок и полномочий должностных лиц налоговых органов при их проведении.

Между тем, проверочная закупка в силу Закона N 144-ФЗ допускается как оперативно-розыскное мероприятие, проводимое полномочным органом в случаях и порядке, предусмотренных названным Законом. Согласно статье 13 этого Закона налоговые органы не наделены правом проводить оперативно-розыскные мероприятия.

В силу части 3 статьи 26.2 Кодекса РФ об административных правонарушениях не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

Следовательно, доказательства нарушения обществом ст.14.5 Кодекса РФ об административных правонарушениях получены налоговым органом с нарушением Федерального закона N 144-ФЗ, а потому они не могут быть использованы в деле об административном правонарушении. Иных доказательств, подтверждающих факт совершения обществом правонарушения, налоговым органом не представлено.

При таких обстоятельствах , суд первой инстанции дал правильную оценку обстоятельствам, установленным по делу и пришел к обоснованному выводу о незаконности решения Управления от 25.08.2008 N 15-18/10344, в части отказа в удовлетворении жалобы общества, поданной на постановление N 500 от 31.07.2008.

На основании изложенного, руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 01.12.2008 по делу N А56-37161/2008 оставить без изменения, апелляционную жалобу Управления Федеральной налоговой службы России по Ленинградской области - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Г.В. Борисова

Судьи

А.Б. Семенова Л.А. Шульга