Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 17 марта 2009 г. N 13АП-1966/2009

г. Санкт-Петербург

17 марта 2009 г.

Дело N А42-7531/2007

Резолютивная часть постановления объявлена 10 марта 2009 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 17 марта 2009 года

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Будылевой М.В.

судей Горбачевой О.В., Семиглазова В.А.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Литвинасом А.А.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-1966/2009) Инспекции Федеральной налоговой службы по г.Апатиты Мурманской области

на решение Арбитражного суда Мурманской области

от 11.12.2008 по делу N А42-7531/2007 (судья Драчева Н.И.), принятое

по иску (заявлению) Индивидуального предпринимателя Цымбаленко Марины Николаевны

к Инспекции Федеральной налоговой службы по г.Апатиты Мурманской области

о признании недействительным решения

при участии:

от заявителя: не явились, извещены

от ответчика: Киселева Т.А. по доверенности от 16.01.2009 N 04-20/130

Кузнецова М.С. по доверенности от 31.12.2008 N 04-20/18703

установил:

Предприниматель без образования юридического лица Цымбаленко Марина Николаевна (далее - предприниматель, заявитель) обратилась в Арбитражный суд Мурманской области с заявлением о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по городу Апатиты Мурманской области (далее - Инспекция, налоговый орган, Ответчик) от 16.07.2007 N 17 о привлечении предпринимателя к ответственности за совершение налоговых правонарушений.

Решением от 11.12.2008 суд заявленные Обществом требования удовлетворил в части.

Суд признал недействительным решение Инспекции Федеральной налоговой службы по городу Апатиты Мурманской области от 16.07.2007 N 17 в части доначисления налога на доходы физических лиц, единого социального налога, налога на добавленную стоимость, соответствующих сумм пени и налоговых санкций и обязал налоговый орган восстановить нарушенные права и законные интересы налогоплательщика.

В удовлетворении остальной части требований суд отказал.

В апелляционной жалобе Инспекция не согласилась с принятым судебным актом, а также доводами, изложенными в нем в части удовлетворения требований налогоплательщика и считает, что судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права, а именно: неправильно истолкованы нормы налогового законодательства; кроме того, обжалуемое Решение вынесено при неполном выяснении обстоятельств, имеющих значения для правильного и всестороннего рассмотрения дела, что в свою очередь привело к несоответствию выводов, изложенных в судебном акте фактическим обстоятельствам дела.

Инспекция просит решение суда от 11.12.2008 изменить и в удовлетворении заявленных требований отказать в полном объеме.

По мнению подателя жалобы, Акт выездной налоговой проверки является только одним из доказательств наличия совершенного правонарушения, в связи, с чем суду необходимо исследовать и другие доказательства неполной уплаты налогов.

В судебном заседании представитель инспекции поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Предприниматель, извещенный надлежащим образом о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, в суд апелляционной инстанции не явился. Апелляционная инстанция считает возможным рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие представителей Предпринимателя, поскольку он извещен надлежащим образом, а материалы дела и характер спора позволяют рассмотреть дело без его участия в соответствии с пунктом 3 статьи 156, пунктом 1 статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Законность и обоснованность решения суда первой инстанции проверены в апелляционном порядке.

Как следует из материалов дела, Заявитель зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя, осуществляющего деятельность без образования юридического лица за основным государственным регистрационным номером (ОГРН) 304510115600038 и состоит на учете в качестве налогоплательщика в Инспекции Федеральной налоговой службы по городу Апатиты Мурманской области (том 1 л.д.66).

Инспекцией Федеральной налоговой службы по городу Апатиты Мурманской области в период с 03.10.2006 по 11.04.2007 проведена выездная налоговая проверка предпринимателя по вопросам правильности исчисления, удержания, уплаты и перечисления налога на доходы физических лиц за период с 01.01.2004 по 31.12.2004, налога на добавленную стоимость за период с 01.01.2004 по 31.03.2004, с 01.04.2004 по 30.06.2004, с 01.07.2004 по 30.09.2004, с 01.10.2004 по 31.12.2004, единого социального налога за период с 01.01.2004 по 31.12.2004, единого налога на вмененный доход с 01.01.2004 по 31.03.2004, с 01.04.2004 по 30.06.2004, с 01.07.2004 по 30.09.2004, с 01.10.2004 по 31.12.2004.

Решением от 06.12.2006 N 4 Инспекция приостановила выездную налоговую проверку до получения материалов встречных проверок контрагентов, о чем представитель заявителя был извещен (том 1 л.д.14).

12.02.2007 выездная налоговая проверка возобновлена, о чем также ставился в известность представитель Заявителя.

По итогам выездной налоговой проверки составлен акт N 17 от 08.06.2007, который получен предпринимателем лично.

Как следует из указанного акта, Инспекцией выявлены нарушения в отношении исчисления ЕНВД, в результате чего предложено доначислить указанный налог, пени и привлечь к налоговой ответственности (том 1, л.д. 18-32).

Письмом от 14.06.2007 N 50-11-21/8678, направленным в адрес предпринимателя и полученным им 18.06.2007, Инспекция сообщила о дате рассмотрения акта выездной налоговой проверки.

Как следует из протокола N 172-1 от 04.07.2007, акт выездной налоговой проверки от 08.06.2007 рассмотрен в отсутствие налогоплательщика, извещенного надлежащим образом.

10.07.2007 предпринимателем в Инспекцию представлены возражения по указанному акту.

Письмом от 16.07.2007 N 01-15-11/0803, направленным в адрес предпринимателя, Инспекция сообщила о невозможности принять к рассмотрению возражения, представленные 10.07.2007 вх.9268 в связи с рассмотрением материалов выездной налоговой проверки 04.07.2007 без участия предпринимателя, извещенного надлежащим образом.

По результатам рассмотрения вышеуказанного акта, Инспекцией принято решение от 16.07.2007 года N 17 о привлечении предпринимателя к ответственности за совершение налоговых правонарушений предусмотренных:

- пунктом 1 статьи 122 ПК РФ в виде взыскания штрафов в сумме 111 600 руб. 01 коп., в том числе за неуплату ЕСН в виде взыскания штрафа в сумме 14 257 руб. 80 коп., неуплату налога на добавленную стоимость в виде взыскания штрафа в сумме 31 955 руб. 04 коп., неуплату НДФЛ в виде взыскания в сумме 32 006 руб. 40 коп., неуплату ЕСН (федеральный бюджет) в виде взыскания штрафа в сумме 31 529 руб. 36 коп., неуплату ЕСН (Федеральный Фонд обязательного медицинского страхования) в виде взыскания штрафа в сумме 67 руб. 41 коп., неуплату ЕСН (Территориальный Фонд обязательного медицинского страхования) в виде взыскания штрафа в сумме 8 830 руб.;

- статьей 123 НК РФ за неправомерное неперечисление налога на доходы физических лиц (далее - НДФЛ) в виде взыскания штрафа в сумме 599 руб. 40 коп.

Указанным решением предпринимателю начислены пени в общей сумме 164 291 руб. 70 коп., в том числе: по единому налогу на вмененный доход в сумме 13 439 руб. 43 коп., по НДФЛ (налоговый агент) в сумме 1 124 руб. 78 коп., по НДФЛ в сумме 45 310 руб. 39 коп., по НДС в сумме 57 626 руб. 04 коп., по ЕСН (федеральный бюджет) в сумме 44 399 руб. 28 коп., по ЕСН (Федеральный Фонд обязательного медицинского страхования) в сумме 93 коп., а также предложено уплатить недоимку, в том числе по ЕНВД в сумме 71 379 руб., по НДФЛ (налоговый агент) в сумме 2 997 руб., по НДФЛ в сумме 160 032 руб., по НДС в сумме 159 775 руб. 44 коп, по ЕСН (федеральный бюджет) в сумме 157 646 руб. 80 коп., по ЕСН (Федеральный Фонд обязательного медицинского страхования) в сумме 337 руб. 05 коп., по ЕСН (Территориальный Фонд обязательного медицинского страхования) в сумме 8 830 руб. (том 1 л.д.37-49).

Не согласившись с вышеуказанным решением в части, предприниматель обратился в арбитражный суд с настоящим требованием.

Суд первой инстанции, удовлетворяя требования заявителя в части, правомерно исходил из следующего.

В ходе выездной налоговой проверки Инспекцией установлено, что предпринимателем занижена налоговая база для исчисления ЕНВД за III квартал 2004 года на 190 344 руб., за IV квартал 2004 года на 285 516 руб., что повлекло неуплату (неполную) уплату сумм указанного налога в размере 71 379 руб., в том числе за III квартал 2004 года на 28 551 руб., за IV квартал 2004 года на 42 827 руб.

Суд установил, что Инспекция верно определила площадь торгового зала и соответственно правомерно доначислила ЕНВД в сумме 71 379 руб., а также пени в сумме 13 439 руб. 43 коп.

При таких обстоятельствах, суд в данной части счел оспариваемое решение соответствующим законодательству о налогах и сборах, вследствие чего заявленные требования в указанной части не удовлетворены.

Налоговый орган не оспаривает решение суда в данной части.

Кроме того, как следует из оспариваемого решения, Инспекция в ходе рассмотрения акта и материалов выездной налоговой проверки установила занижение сумм налогов, подлежащих уплате в бюджет, в том числе: по НДФЛ (налоговый агент) в сумме 2 997 руб., по НДФЛ в сумме 160 032 руб., по НДС в сумме 159 775 руб. 44 коп, по ЕСН (федеральный бюджет) в сумме 157 646 руб. 80 коп., по ЕСН (Федеральный Фонд обязательного медицинского страхования) в сумме 337 руб. 05 коп., по ЕСН (Территориальный Фонд обязательного медицинского страхования) в сумме 8 830 руб. При этом, указанные нарушения не нашли отражения в Акте выездной налоговой проверки N 17 от 08.06.2007.

Суд правомерно пришел к выводу, что законных оснований для вынесения оспариваемого решения на основании документов, полученных после подписания акта налоговой проверки, не имеется, вследствие чего оспариваемое решение не соответствует законодательству о налогах и сборах.

Согласно пункту 14 статьи 7 Федерального закона от 27.07.2006 N 137-ФЗ "О внесении изменений в часть первую и часть вторую Налогового кодекса Российской Федерации и в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с осуществлением мер по совершенствованию налогового администрирования" налоговые проверки и иные мероприятия налогового контроля, в том числе связанные с налоговыми проверками, не завершенные до 1 января 2007 года, проводятся в порядке, действовавшем до дня вступления в силу настоящего Федерального закона. При этом оформление результатов указанных налоговых проверок и иных мероприятий налогового контроля осуществляется в порядке, действовавшем до дня вступления в силу настоящего Федерального закона.

Поскольку решение о проведении выездной налоговой проверки в отношении предпринимателя вынесено 29.09.2006 и до 01.01.2007 проверка не была завершена, суд сделал правомерным вывод о том, что производство по делу о налоговом правонарушении должно осуществляться в соответствии с редакцией статьи 101 НК РФ, действовавшей до вступления в силу Федерального закона от 27.07.2006 N 137-ФЗ "О внесении изменений в часть первую и часть вторую Налогового кодекса Российской Федерации и в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с осуществлением мер по совершенствованию налогового администрирования".

В соответствии со статьей 89 НК РФ по окончании выездной налоговой проверки проверяющий составляет справку о проведенной проверке, в которой фиксируются предмет проверки и сроки ее проведения. Составление такой справки означает, что фактически выездная проверка окончена, то есть налоговые органы не вправе требовать представления документов и проводить иные проверочные действия.

Статьей 100 Налогового кодекса Российской Федерации установлен порядок оформления результатов выездной налоговой проверки.

Согласно пунктам 1 и 2 указанной статьи НК РФ по результатам выездной налоговой проверки не позднее двух месяцев после составления справки о проведенной проверке уполномоченными должностными лицами налоговых органов должен быть составлен в установленной форме акт налоговой проверки, подписываемый этими лицами и руководителем проверяемой организации либо индивидуальным предпринимателем, либо их представителями. В акте налоговой проверки должны быть указаны документально подтвержденные факты налоговых правонарушений, выявленные в ходе проверки, или отсутствие таковых, а также выводы и предложения проверяющих по устранению выявленных нарушений и ссылки на статьи НК РФ, предусматривающие ответственность за данный вид налоговых правонарушений.

Согласно пункту 5 статьи 100 НК РФ налогоплательщик вправе в случае несогласия с фактами, изложенными в акте проверки, а также с выводами и предложениями проверяющих в двухнедельный срок со дня получения акта проверки представить в соответствующий налоговый орган письменное объяснение мотивов отказа подписать акт или возражения по акту в целом или по его отдельным положениям. При этом налогоплательщик вправе приложить к письменному объяснению (возражению) или в согласованный срок передать налоговому органу документы (их заверенные копии), подтверждающие обоснованность возражений или мотивы неподписания акта проверки.

В соответствии с пунктом 6 статьи 100 НК РФ по истечении срока, указанного в пункте 5 статьи 100 НК РФ, в течение не более 14 дней руководитель (заместитель руководителя) налогового органа рассматривает акт налоговой проверки, а также документы и материалы, представленные налогоплательщиком.

Согласно пункту 1 статьи 101 НК РФ материалы проверки рассматриваются руководителем (заместителем руководителя) налогового органа. В случае представления налогоплательщиком письменных объяснений или возражений по акту налоговой проверки материалы проверки рассматриваются в присутствии должностных лиц организации-налогоплательщика либо индивидуального предпринимателя или их представителей. О времени и месте рассмотрения материалов проверки налоговый орган извещает налогоплательщика заблаговременно. Если налогоплательщик, несмотря на извещение, не явился, то материалы проверки, включая представленные налогоплательщиком возражения, объяснения, другие документы и материалы, рассматриваются в его отсутствие.

По результатам рассмотрения материалов проверки руководитель (заместитель руководителя) налогового органа выносит решение: о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения; об отказе в привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения; о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля (пункт 2 статьи 101 НК РФ).

Суд установил, что письмом от 14.06.2007 N 50-11-21/8678, направленным в адрес предпринимателя и полученным им 18.06.2007, Инспекция сообщила о дате рассмотрения акта выездной налоговой проверки.

10.07.2007 предприниматель представил в инспекцию по месту учета свои возражения по акту выездной налоговой проверки в части доначисления ЕНВД. Письмом от 16.07.2007 N 01-15-11/0803, направленным в адрес предпринимателя, Инспекция сообщила о невозможности принять к рассмотрению возражения, представленные 10.07.2007 вх.9268 в связи с рассмотрением материалов выездной налоговой проверки 04.07.2007 без участия предпринимателя, извещенного надлежащим образом.

Суд первой инстанции правомерно пришел к выводу, что поскольку возражения были представлены предпринимателем несвоевременно, инспекция с учетом нормы пункта 5 статьи 100 НК РФ вправе была рассмотреть материалы выездной налоговой проверки без учета представленных возражений.

Согласно пункту 3 статьи 101 НК РФ в решении о привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения излагаются обстоятельства совершенного налогоплательщиком налогового правонарушения, как они установлены проведенной проверкой, документы и иные сведения, которые подтверждают указанные обстоятельства, доводы, приводимые налогоплательщиком в свою защиту, и результаты проверки этих доводов, решение о привлечении налогоплательщика к ответственности за конкретные налоговые правонарушения с указанием статей НК РФ, предусматривающих данные правонарушения и применяемые меры ответственности.

Между тем, как следует из акта выездной налоговой проверки N 17 от 08.06.2007 в ходе указанной проверки налоговым органом не установлено нарушений законодательства о налогах и сборах в части правильности исчисления и уплаты налога на добавленную стоимость, налога на доходы физических, лиц, единого социального налога. Инспекцией выявлено занижение налоговой базы по ЕНВД, что отражено в данном акте.

Из материалов дела следует, что в соответствии с оспариваемым решением предпринимателю доначислены НДФЛ (налоговый агент) в сумме 2 997 руб., по НДФЛ в сумме 160 032 руб., по НДС в сумме 159 775 руб. 44 коп, по ЕСН (федеральный бюджет) в сумме 157 646 руб. 80 коп., по ЕСН (Федеральный Фонд обязательного медицинского страхования) в сумме 337 руб. 05 коп., по ЕСН (Территориальный Фонд обязательного медицинского страхования) в сумме 8 830 руб., а также пени. Кроме того, в результате занижения указанных сумм налогов, предприниматель привлечен к налоговой ответственности в виде взыскания соответствующих сумм штрафа.

Доначисляя предпринимателю указанные суммы налогов, пени и привлекая к налоговой ответственности, Инспекция указала на то, что обстоятельства занижения сумм налогов установлены в ходе рассмотрения акта и материалов выездной налоговой проверки, однако указанное опровергается материалами дела. Оспариваемое решение противоречит обстоятельствам, установленным в ходе проведения выездной налоговой проверки и изложенным в акте.

Как следует из акта выездной налоговой проверки, результаты проведенных встречных проверок Инспекцией учтены, однако каких-либо нарушений в связи с предоставлением дополнительной информации контрагентами, налоговым органом, не выявлено и в акте проверки не зафиксировано.

Учитывая, что в акте проверки не нашли отражение выявленные при принятии оспариваемого решения нарушения законодательства о налогах и сборах, и налогоплательщик не знал о их наличии, Инспекция обязана в порядке пункта 1 статьи 101 НК РФ рассмотреть какие-либо дополнительные материалы, о которых не было известно налогоплательщику только в его присутствии. Приведенная норма обеспечивает лицу, в отношении которого проводилась проверка, возможность участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки, а также возможность представить объяснения.

Вместе с тем, согласно протоколу N 172-1 от 04.07.2007 в ходе рассмотрения материалов налоговой проверки рассматривался акт выездной налоговой проверки, при этом указаний на то, что дополнительно рассматривались иные материалы, не нашедшие отражение в акте выездной налоговой проверки, в протоколе нет.

Указанные обстоятельства позволяют сделать вывод о том, что Инспекцией рассматривались только акт и материалы, положенные в основу указанного акта выездной налоговой проверки, о которых налогоплательщику было известно и на которые им были представлены соответствующие возражения, при этом доказательств обратного Инспекцией суду не представлено

Как правильно указано судом первой инстанции, рассмотрение в отсутствие налогоплательщика иных материалов, фактов, служащих основанием для доначисления налогов, но установленных (добытых) в ходе проведения иных мероприятий, однако не изложенных (незафиксированных) в акте лишает налогоплательщика возможности представить свои объяснения, дополнительные документы, подтверждающие обоснованность возражений, тем самым, нарушая его права, установленные статей 21 НК РФ, в том числе права на обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения по дополнительно выявленным нарушениям.

В нарушение статей 65 и 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Инспекцией не представлено доказательств того, что дополнительные материалы были рассмотрены в ходе рассмотрения акта выездной налоговой проверки. Так же не представлено доказательств того, что предприниматель дополнительно извещался о рассмотрении таких материалов, служащих для дополнительного доначисления сумм налогов, пени, а также вынесения решения о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля.

Статьей 101 НК РФ предусмотрен общий порядок привлечения налогоплательщика к налоговой ответственности, который налоговый орган обязан соблюдать в случае выявления правонарушения в результате проведения любых предусмотренных законодательством мероприятий налогового контроля, в том числе и дополнительных мероприятий налогового контроля.

Налогоплательщик должен быть извещен о наличии материалов дополнительных мероприятий налогового контроля, о времени и месте их рассмотрения, иметь возможность участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и представить свои возражения.

В соответствии с пунктом 6 статьи 101 НК РФ несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных НК РФ, может служить основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.

С учетом вышеизложенного, суд первой инстанции правомерно признал оспариваемое решение налогового органа в части доначисления налога на доходы физических лиц, налога на добавленную стоимость, единого социального налога несоответствующим нормам НК РФ и нарушающим права и законные интересы предпринимателя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. Вследствие чего, в силу части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, оспариваемый ненормативный акт является недействительным в указанной части.

Суд первой инстанции полно и всесторонне исследовал обстоятельства, имеющие значение для дела, оценил в совокупности и взаимосвязи представленные сторонами доказательства, правильно применив нормы материального и процессуального права принял законное и обоснованное решение. Оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции апелляционным судом не установлено.

Руководствуясь статьями 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Мурманской области от 11 декабря 2008 года по делу N А42-7531/2007 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить Инспекции Федеральной налоговой службы по г.Апатиты Мурманской области из федерального бюджета государственную пошлину в размере 1000 рублей.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

М.В. Будылева

Судьи

О.В. Горбачева В.А. Семиглазов