Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 30 марта 2009 г. N 13АП-1951/2009

г. Санкт-Петербург

30 марта 2009 г.

Дело N А21-4869/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 23 марта 2009 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 30 марта 2009 года

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Масенковой И.В.

судей Баркановой Я.В., Сериковой И.А.

при ведении протокола судебного заседания: Тихомировой Н.М.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-1951/2009) Кабычкина С.В. на решение Арбитражного суда Калининградской области от 12.12.2008 г. по делу N А21-4869/2008 (судья Качанович Ю.М.), принятое

по иску Индивидуального предпринимателя Кабычкина Сергея Владимировича

к Индивидуальному предпринимателю Бовшеву Юрию Павловичу

о взыскании 635835,00 руб. аванса, 133525,35 руб. процентов

при участии:

от истца: не явился, извещен

от ответчика: пр. Довганя С.П., дов. от 29.08.2008 г. N 9703810585

установил:

Кабычкин Сергей Владимирович (далее - истец, Кабычкин С.В.) обратился в Арбитражный суд Калининградской области с иском о взыскании с Бовшева Юрия Павловича (далее - ответчик, Бовшев Ю.П.) аванса в размере 635835 руб., полученного по договору N 3/08 от 09.08.2006 г., неустойки в размере 445081 руб. за несвоевременное окончание и сдачу работ по данному договору, а также процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 133525 руб. 35 коп.

При рассмотрении дела истец первоначально в порядке статьи 49 АПК РФ уточнил требования по размеру в части неустойки и процентов за пользование чужими денежными средствами и просил суд взыскать пени в размере 467335 руб. 05 коп. и проценты по статье 395 ГК РФ в размере 125513 руб. 82 коп. В дальнейшем истцом был заявлен отказ от требования в части взыскания с ответчика пени и процентов за пользование чужими денежными средствами.

В части взыскания с ответчика суммы 635835 руб. истец уточнил основания заявленного требования, указав на неосновательное обогащение (статья 1102 ГК РФ).

Также истцом заявлено о взыскании с ответчика расходов на участие представителя в размере 17000 руб.

Решением суда первой инстанции от 12.12.2008 г. производство по делу в части взыскания 467335 руб. 05 коп. неустойки и 125513 руб. 82 коп. процентов прекращено, в иске о взыскании 635835 руб. неосновательного обогащения отказано.

Основанием для отказа в иске явились следующие выводы суда:

- составленный истцом в одностороннем порядке акт дефектования от 05.02.2007 г. не может являться надлежащим доказательством обстоятельств, на которые ссылается истец;

- иные доказательства некачественного выполнения ответчиком спорных работ истцом не представлены.

Судом отказано в ходатайстве ответчика о проведении строительно-технической экспертизы с учетом возражений против ее назначения истца. указавшего на невозможность ее проведения по причине переделки спорных работ другой подрядной организацией. При этом суд счел, что в результате действий самого истца была исключена возможность проверки его доводов о некачественном выполнении спорных работ.

В решении суда указано, что у истца отсутствуют основания для предъявления к ответчику требований, связанных с некачественным выполнением работ со ссылкой на положения договора подряда, т.к. материалами дела не подтверждена передача заказчику результата выполненных подрядчиком в рамках договора подряда работ.

В отношении заявленного истцом отказа от исполнения договора N 3/08 от 09.08.2006 г. по основаниям некачественного выполнения спорных работ со ссылкой на часть 3 статьи 715 и часть 3 статьи 723 ГК РФ, судом указано, что некачественное выполнение ответчиком работ не нашло своего подтверждения и, таким образом, у истца отсутствуют основания для предъявления к подрядчику таких требований в рамках договора подряда - односторонний отказ от исполнения договора не повлек правовых последствий, предусмотренных частью 3 статьи 450 ГК РФ.

Суд исходил из того, что договор N 3/08 от 09.08.2006 г. является действующим и у Бовшева Ю.П. не прекращены обязательства по его исполнению и, следовательно, у истца отсутствуют правовые основания требовать возврата полученного подрядчиком по договору подряда, но не освоенного им аванса. При наличии действующего договора подряда на стороне подрядчика отсутствует неосновательное обогащение в виде полученных по договору денежных средств.

На решение суда Кабычкиным С.В. подана апелляционная жалоба, в которой указано на неполное выяснение судом фактических обстоятельств дела, неправильную оценку исследованных при рассмотрении дела доказательств и неправильное применение норм материального права.

По мнению подателя жалобы:

- судом не учтено, что работы по договору подряда N 3/08 от 09.08.2006 г. выполнены Бовшевым Ю.П. некачественно, с браком, от предложения об устранении недостатков в выполненной работе подрядчик отказался;

- подрядчик не сдал выполненные им работы посредством оформления актов о приемке по формам N N КС-2 и КС-3. Факт того, что до настоящего времени работы по договору подряда N 3/08 от 09.08.2006 г. не сданы заказчику установлен постановлением Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 16.06.2008 г. по делу N А21-424/2008, которое оставлено без изменения постановлением Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 16.09.2008 г. Данные обстоятельства в соответствии с частью 2 статьи 69 АПК РФ являются преюдициально установленными;

- актом дефектования качественного состояния бетонных полов от 05.02.2007 г. подтверждается факт некачественного выполнения ответчиком работ по договору строительного подряда. Поверхностный слой 1170 кв. метров наливных бетонных полов, изготовленных ответчиком, имеет многочисленные трещины, отслоения и шелушения бетонного покрытия на более, чем 40% общей площади. Установка производственного оборудования на бетонных полах с указанными дефектами не представляется возможным;

- истцом в адрес ответчика неоднократно направлялись требования о необходимости сдать работы по договору строительного подряда по формам N N КС-2 и КС-3, а также требования в разумные сроки устранить недостатки. Все обращения ответчиком проигнорированы;

- в соответствии со статьями 309, 310, частью 3 статьи 723, частью 3 статьи 715 ГК РФ заказчик вправе в таком случае отказаться от исполнения договора, либо назначить подрядчику разумный срок для устранения недостатков и при неисполнении подрядчиком в назначенный срок этого требования, отказаться от договора подряда. Это требование закона согласуется с условиями договора - пункты 7.4 и 7.5;

- в соответствии с частью 3 статьи 450 ГК РФ в случае одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично, когда такой отказ допускается законом или соглашением сторон, договор считается соответственно расторгнутым или измененным;

- заказчик Кабычкин С.В. с 30.09.2008 г. в результате неправомерных действий подрядчика в одностороннем порядке отказался от исполнения договора и на основании части 3 статьи 450 ГК РФ расторг его;

- 07.10.2008 г. истец повторно уведомил ответчика о расторжении договора, данное уведомление получено и оставлено без ответа;

- ответчик, не оспаривая получения им от истца денежных средств в сумме 635835 руб., не представил доказательств исполнения им обязательств подрядчика по договору N 3/08 от 09.08.2006 г.;

- в данном случае ответчик - получатель денежных средств, уклоняясь от их возврата при отсутствии оснований для удержания, должен рассматриваться как лицо, неосновательно удерживающее денежные средства. Аналогичная позиция содержится в пункте 1 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 11.01.2000 г. N 49 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением норм о неосновательном обогащении";

- денежные средства в сумме 635835 руб., перечисленные заказчиком подрядчику досрочно в счет оплаты работ, ответчиком не освоены, работы надлежащего качества по договору строительного подряда не выполнены и заказчику не сданы, договор по вине подрядчика расторгнут, поэтому неосвоенные денежные средства в силу статьи 1102 ГК РФ подлежат возврату заказчику;

- не основанным на материалах дела и ошибочным является вывод суда о том, что договор подряда является действующим и у истца отсутствуют основания требовать полученных подрядчиком, но не освоенных денежных средств.

Кроме того, в апелляционной жалобе содержатся доводы ее подателя о необходимости взыскания с ответчика судебных издержек.

Кабычкин С.В. просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленного иска и взыскании расходов на оплату услуг представителя.

Бовшев Ю.П. в отзыве на апелляционную жалобу возражал против ее удовлетворения, ссылаясь на то, что истец сам себе противоречит, указывая с одной стороны на некачественное выполнение работ, а с другой стороны - на их неисполнение. Если бы работы не были выполнены, у истца не имелось бы оснований для составления акта дефектации. При первоначальном предъявлении требования в сумме 445081,00 руб. представляли собой требования о взыскании неустойки за несвоевременное окончание и сдачу работ. В претензионных письмах также содержится информация по качеству уже выполненных работ, денежные средства перечислялись с указанием в качестве основания платежа "за выполненные работы". Доказательств того, что работы выполнены некачественно, не представлено, о проведении экспертизы истцом не заявлялось. До сдачи работ заказчику у последнего не могли проявиться претензии к их качеству. К отзыву приложены полученные от истца претензионные письма и платежные поручения, а также подписанный Кабычкиным С.В. акт дефектации. В судебном заседании представлены доказательства направления отзыва истцу.

Законность и обоснованность обжалуемого решения проверены в апелляционном порядке.

В судебное заседание Кабычкин С.В., извещенный надлежащим образом, не явился. С учетом мнения представителя Бовшева Ю.П. и в соответствии с положениями статьи 156 АПК РФ, суд считает возможным рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие истца.

Представитель Бовшева Ю.П. против удовлетворения апелляционной жалобы возражал по мотивам, изложенным в отзыве.

Заслушав объяснения представителя ответчика, изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, апелляционный суд не находит оснований для ее удовлетворения.

Судом установлено и материалами дела подтверждается, что между сторонами был заключен договор подряда N 3/08 от 09.08.2007 г. (л.д. 12-15 т.1), согласно которому заказчик (истец) поручает, а подрядчик (ответчик) принимает на себя обязательства по изготовлению 1170 кв. м бетонных полов производственных помещений, расположенных по адресу: Калининградская обл., г.Советск согласно рабочего проекта реконструкции.

Цена договора составляет 635835 руб. (пункт 2.1 договора).

Пунктом 2.2 договора было предусмотрено поэтапное перечисление денежных средств подрядчику с завершением расчетов после окончания работ: 30% в размере 190750 руб. - предоплата, 40% в размере 254334,00 руб. после строительства 50% полов, 30% в размере 190751,00 рублей после окончания строительства бетонных полов. Фактически сумма 635835 руб. была перечислена Кабычкиным С.В. Бовшеву Ю.П. на основании платежных поручений N 396 от 15.08.2006 г., N 048 от 23.08.2006 г., N 566 от 20.09.2006 г., N 041 от 28.09.2006 г., N 650 от 31.10.2006 г., N 671 от 16.11.2006 г., N 673 от 22.11.2006 г.(л.д. 22- 28 т.1)

Порядок приемки и сдачи работ установлены в разделе 3 договора, которым предусмотрено оформление приемки выполненных подрядчиком работ актами формы N КС-2 и справками формы N КС-3.

Выполнение работ по договору в установленном порядке не оформлено.

Пунктом 3.2. срок выполнения работ был установлен до 05.09.2006 г.

Из претензионного письма Кабычкина С.В. от 08.05.2008 г. следует, что работы по изготовлению бетонных полов окончены 20.11.2006 г. и представлен акт, после чего на расчетный счет Бовшева Ю.П. перечислены оставшиеся 100000,00 рублей за работу по изготовлению полов (л.д.29-30 т.1). На окончание работ 20.11.2006 г. указано и в претензионных письмах от 21.04.2008 г. на л.д.33-34 т.1, от 13.03.2008 г. на л.д.37 т.1, от 10.03.2008 г. (на л.д.40), от 07.03.2008 г. на л.д.4 т.1. То обстоятельство, что выполнение работ по изготовлению бетонного пола было окончено не позднее 2007 г. упоминается и в претензионном письме от 30.01.2008 г. на л.д.46-48.

Таким образом, материалами дела подтверждается, что определенная часть работ в рамках договора подряда была выполнена Бовшевым Ю.П.

При рассмотрении арбитражного дела N А21-425/2008 между теми же сторонами, что участвуют в данном споре, судебными актами, которые в силу положений статьи 69 АПК РФ имеют преюдициальное значение в рамках рассматриваемого дела, установлено, что результат работ не был в установленном порядке передан заказчику. Тем не менее, выводов о том, что работы по договору не были выполнены, сделан не был.

На факт выполнения работ по изготовлению пола в рамках договора N 3/08 от 09.08.2008 г. указано и в акте дефектования качественного состояния бетонных полов, изготовленных по договору строительного подряда от 05.02.2007г. (л.д.90 т.1).

Право заказчика на расторжение договора подряда в связи с нарушением его условий подрядчиком предусмотрено статьей 715 ГК РФ. По условиям названной нормы, заказчик может отказаться от договора подряда и потребовать убытков если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполнят работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, либо если по время выполнения работы станет очевидным, что она не будет выполнена надлежащим образом. Во втором случае, заказчик вправе отказаться от договора, только если недостатки работы не были устранены заказчиком в разумный срок после направления соответствующего требования.

Из материалов дела следует, что Бовшев Ю.П. не только приступил к выполнению работ, но и фактически окончил ее с небольшой просрочкой по отношению к условиям договора. Претензий относительно возможного неисполнения работы в течение срока ее выполнения, установленного договором, либо в ходе выполнения работы, Кабычкиным С.П. не заявлялось, требований об устранении недостатков до окончания работ не предъявлялось. Фактически, претензии по качеству работ направлялись Бовшеву Ю.П. уже в 2008 г., значительно позднее окончания работ по договору.

При этом, обоснованность этих претензий вызывает сомнение, поскольку в 2007 г. также производились работы по изготовлению полов на том же объекте в рамках договора от 09.012007 г. N 1/01 (л.д.65-68 т.1), а 03.02.2007 г. на объекте произошел пожар, в результате которого бетонный пол получил значительные повреждения. При таких обстоятельствах, по результатам осмотра бетонных полов после 03.02.2007 г. оценить качество работ по их изготовлению, произведенных в 2006 г., фактически невозможно. Об этом свидетельствует и заключение экспертизы, проведенной в рамках рассмотрения дела N А21-6557/2007 между теми же сторонами, в которой выводы специалистов относительно возможности соответствия бетонных полов предъявляемым к ним нормативным требованиям и причин проявления недостатков (перепад температур при пожаре или некачественное выполнение работ) носят предположительный характер (л.д.97-100 т.1).

Таким образом, истцом, в нарушение части 1 статьи 65 АПК РФ, не представлено в материалы дела доказательств наличия у Кабычкина С.В. оснований для отказа от договора подряда в соответствии с нормами, предусмотренными статьей 715 ГК РФ.

В иных случаях, при отказе заказчика от исполнения договора подряда, право на который у него имеется в любое время до сдачи ему результата работ в силу положений статьи 717 ГК РФ, у него сохраняется обязанность по оплате части установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора.

Принимая во внимание, что из материалов дела следует, что все работы были фактически выполнены в 2006 г., уведомлений об отказе от договора ранее 2008 г. Кабычкиным С.В. Бовшеву Ю.П. не направлялось, работы по договору подряда подлежали оплате в полном объеме. В нарушение части 1 статьи 65 АПК РФ, истец доказательств, что работы выполнены на сумму меньшую, нежели указана в договоре, не представил.

В претензиях, направляемых заказчику, истец ссылался на пункт 3 статьи 723 ГК РФ, который предусматривает право подрядчика отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков, если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены, либо являются существенными и неустранимыми.

Между тем, в претензиях отсутствуют указания на то, какие именно недостатки должны быть устранены Бовшевым Ю.П.

Доказательств направления Бовшеву Ю.П. акта дефектования от 03.02.2007 г., составленного без участия подрядчика, в котором содержатся общие указания на недостатки бетонных полов, в материалы дела не представлено. Более того, учитывая, что акт, судя по его дате, составлен сразу после пожара, повредившего бетонные полы, сведения, отраженные в нем, не могут быть расценены как указания на недостатки в работе, допущенные подрядчиком.

При отсутствии доказательств существенного нарушения обязательств ответчиком, у истца не имелось оснований для расторжения договора подряда со ссылкой на пункт 3 статьи 450, пункт 3 статьи 715, пункт 3 статьи 723 ГК РФ, о расторжении договора в порядке статьи 717 ГК РФ, Кабычкин С.В. не заявлял. При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что спорный договор подряда является действующим, оплата работ произведена при наличии к тому правовых оснований.

Определением Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 11.02.2009 г. сторонам было предложено провести сверку расчетов по объему фактически выполненных в рамках спорного договора работ, по результатам которой можно было быть оценить фактическую стоимость выполненных ответчиком работ. В материалы дела представлены доказательства направления Бовшевым Ю.П. в адрес Кабычкина С.В. приглашения на сверку расчетов с приложением проекта акта сверки. Документы направлены 06.03.2009 г. и 10.03.2009 г., то есть в срок, позволяющий истцу изложить свою позицию по данному вопросу и довести ее до сведения суда. Кабычкин С.В. от сверки расчетов уклонился. При таких обстоятельствах, учитывая отсутствие в материалах дела сведений, опровергающих фактическое выполнение работ по договору подряда в полном объеме, истец не исполнил свою обязанность по доказыванию того обстоятельства, что фактически работы на сумму, перечисленную во исполнение договора подряда, выполнены не были. Следовательно, Кабычкиным С.В. не доказано, что денежные средства получены Бовшевым Ю.П. без правовых оснований и могут быть квалифицированы по статье 1102 ГК РФ.

При таких обстоятельствах, решение суда первой инстанции об отказе в удовлетворении иска законно и обоснованно, оснований для его отмены или изменения и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Калининградской области от 12.12.2008 г. по делу N А21-4869/2008 оставить без изменения, апелляционную жалобу Кабычкина Сергея Владимировича без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

И.В. Масенкова

Судьи

Я.В. Барканова И.А. Серикова