Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 27 марта 2009 г. N 13АП-2141/2009

г. Санкт-Петербург

27 марта 2009 г.

Дело N А42-7493/2007

Резолютивная часть постановления объявлена 19 марта 2009 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 27 марта 2009 года

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Третьяковой Н.О.

судей Дмитриевой И.А., Згурской М.Л.

при ведении протокола судебного заседания: Ким Е.В.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-2141/2009) Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Апатиты Мурманской области на решение Арбитражного суда Мурманской области от 23.12.2008 по делу N А42-7493/2007 (судья Бубен В.Г.), принятое

по заявлению Индивидуального предпринимателя Мальцева Вадима Григорьевича

к Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Апатиты Мурманской области

о признании недействительным решения

при участии:

от заявителя: Шалыгин М.П. - доверенность от 22.10.2007;

от ответчика: Александров А.А. - доверенность от 16.02.2009 N 01-04-20/001221;

Мирчя Ю.И. - доверенность от 31.12.2008 N 04-20/18701;

установил:

Индивидуальный предприниматель Мальцев Вадим Григорьевич (далее - предприниматель Мальцев В.Г., заявитель) обратился в Арбитражный суд Мурманской области с заявлением о признании недействительным решения ИФНС России по городу Апатиты Мурманской области (далее - инспекция, налоговый орган) от 12.10.2007 N 29 о привлечении к налоговой ответственности.

Решением суда от 23.12.2008 заявление предпринимателя Мальцева В.Г. удовлетворено в полном объеме.

В апелляционной жалобе инспекция, ссылаясь на неправильное применение судом норм материального права и неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела, просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт. По мнению подателя жалобы, оказанные в 2003-2005 ООО "Хмель-М" и ООО "Альфа" предпринимателем Мальцевым В.Г. услуги по предоставлению в пользование нежилых зданий и помещений в силу пп.1п.1 статьи 146 НК РФ признаются объектом обложения НДС. Согласно положениям п.1 ст.40 НК РФ для целей налогообложения принимается цена товара, работ, услуг, указанная сторонами сделки. Поскольку сторонами в договорах аренды (субаренды) в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации была установлена арендная плата в виде размера согласно счетов УЖКХ, то налоговый орган правомерно исчислил арендную плату за указанный период. Следовательно, инспекция правомерно доначислила предпринимателю НДС, пени и привлекла к налоговой ответственности по п.1 ст.122 и п. 2 ст.119 НК РФ. Суд первой инстанции, подтвердив факт совершения предпринимателем налогового правонарушения, ответственность за которое установлена п. 2 ст. 119 НК РФ - непредставление налоговых деклараций по НДС, неправомерно признал решение налогового органа в данной части недействительным в связи с неправильным формированием налогооблагаемой базы по НДС.

В судебном заседании представитель налоговой инспекции поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, а представитель предпринимателя просил жалобу оставить без удовлетворения, решение суда - без изменения.

Законность и обоснованность принятого по делу судебного акта проверена в апелляционном порядке.

Как следует из материалов дела, инспекцией проведена выездная налоговая проверка предпринимателя Мальцева В.Г. по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налога на доходы физических лиц, налога на добавленную стоимость, единого социального налога за 2003 - 2005. По результатам проверки составлен акт N 5 от 22.03.2007.

На основании указанного акта инспекцией 12.10.2007 принято решение N 29 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. Указанным решением предприниматель Мальцев В.Г. привлечен к налоговой ответственности по п.1 статьи 122 НК РФ в виде штрафа в размере 13 059,60 руб. за неуплату налога на добавленную стоимость, по п. 2 статьи 119 НК РФ в виде штрафа в размере 2 446 367,90руб. за непредставление деклараций по налогу на добавленную стоимость. Также предпринимателю начислены пени по НДС в размере 25 281,98 руб. и предложено уплатить недоимку по НДС в размере 107 873руб.

Основаниями для вынесения данного решения послужили следующие обстоятельства, установленные налоговым органом в ходе проверки:

В проверяемый период предприниматель Мальцев В.Г. (арендодатель) заключил с ООО "Хмель - М" (арендатор) договоры субаренды нежилых зданий (помещений", а именно:

- здания общей площадью 405,7 кв.м. под кафе-бар, расположенного в г. Апатиты, улица Ферсмана, дом 2а (договоры субаренды б/н от 05.01.2004г. и от 05.2005г.). По условиям договора субаренды арендная плата установлена сторонами в размере 289,44 руб. за 1 кв.метр площади плюс НДС;

- помещения, расположенного в г. Апатиты, по улице Строителей, дом 69, под пивбар - закусочную, площадью 65,9 кв. м (договоры субаренды б/н от 03.01.2003, 02.01.2004, 01.01.2005). По условиям договора субаренды арендная плата установлена сторонами в размере согласно счетов УЖКХ;

- цокольного помещения площадью 468,5 кв. м., расположенного в г. Апатиты, ул. Ленина, дом 27, под склад (договоры б/н от 03.01.2003г., 04.01.2004г., 05.01.2005г.). По условиям договора субаренды арендная плата установлена сторонами в размере согласно счетов УЖКХ.

Также налоговым органом установлено, что в проверяемый период предприниматель Мальцев В.Г. (арендодатель) заключил с ООО "Альфа" (арендатор) договоры субаренды нежилых зданий (помещений", а именно: - 2-х этажного здания прирельсового склада N 2, секция N 2 площадью 660 кв.метров, расположенного в г. Апатиты, район ж/д вокзала (договор субаренды б/н от 23.06.2002г. сроком действия до 10.05.2003г.). По условиям договора субаренды арендная плата установлена сторонами в размере 11 руб. за 1 кв.м. площади;

- 2-х этажного здания прирельсового склада N 2, секция N 2 площадью 660 кв. м., расположенного в г. Апатиты, район ж/д вокзала (договор субаренды б/н от 11.05.2003г.). По условиям договора субаренды арендная плата установлена сторонами в размере 12 руб. за 1 кв.м. площади;

- помещения в здании прирельсового склада N 2, секция N 2, 1-ый этаж, площадью 270,8 кв. м., расположенного в г. Апатиты, район ж/д вокзала (договор аренды б/н от 11.05.2004г. и от 11.05.2005г.). По условиям договоров арендная плата установлена сторонами в размере 12 руб. за 1 кв. м. площади;

- помещения, расположенного в г. Апатиты, улица Строителей, дом 69, площадью 10 кв. м. (договоры субаренды б/н от 01.01.2003 и от 01.01.2004г.). По условиям договоров субаренды арендная плата установлена сторонами в размере согласно счетов УЖКХ.

Налоговым органом установлено, что ООО "Хмель- М" и ООО "Альфа" оплату за использование недвижимым имуществом не производили; в проверяемые налоговые периоды Мальцев В. Г. не выставлял арендаторам счета-фактуры за оказанные услуги по сдаче помещений в аренду (субаренду); обязательства ООО "Хмель-М" и ООО "Альфа" по договорам аренды (субаренды) не были прекращены; у вышеуказанных контрагентов не имеется кредиторской задолженности по арендной плате перед Мальцевым В.Г.

На основании подпункта 1 пункта 1 статьи 146 НК РФ объектом налогообложения признается операция по реализации товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации. Передача права собственности на товары, результатов выполненных работ, оказание услуг на безвозмездной основе признается реализацией товаров (работ, услуг). Пунктом 1 статьи 39 НК РФ определено, что реализацией услуг признается оказание услуг одним лицом другому лицу на безвозмездной основе. Поскольку предприниматель Мальцев В.Г. в 2003-2005 оказывал ООО "Хмель-М" и ООО "Альфа" услуги по предоставлению в субаренду нежилых зданий и помещений, то налоговый орган пришел к выводу, что такие услуги в силу подпункта 1 пункта 1 статьи 146 НК РФ являются объектами обложения НДС. Налоговая база при оказании указанных услуг определена инспекцией, как стоимость этих услуг, исчисленная исходя из цен, определяемых в порядке статьи 40 НК РФ. Инспекцией установлено, что предпринимателем Мальцевым В.Г. занижена налогооблагаемая база по НДС на 583 728руб.

Также налоговым органом установлено, что предприниматель Мальцев В.Г. в течение проверяемого периода представлял в инспекцию налоговые декларации по НДС ежеквартально, в то время как с февраля 2004 он утратил право на предоставление налоговых деклараций по итогам квартала и должен был их представлять в налоговый орган ежемесячно, в срок, установленный пунктом 5 статьи 174 НК РФ.

На указанное решение предпринимателем Мальцевым В.Г. была подана апелляционная жалоба в Управление Федеральной налоговой службы по Мурманской области. Решением Управления ФНС по мурманской области N 454 от 04.12.2007 решение налогового органа оставлено без изменения, апелляционная жалоба предпринимателя Мальцева В.Г. без удовлетворения. Решение Инспекции N 29 от 12.10.2007 утверждено.

Считая принятое инспекцией решение недействительным, предприниматель Мальцев В.Г. обжаловал его в судебном порядке.

Удовлетворяя заявление предпринимателя, суд первой инстанции исходил из того, что налоговым органом при вынесении оспариваемого решения не принято во внимание, что в проверяемый период в соответствии с положениями пунктов 1 и 12 статьи 167 НК РФ, а также принятой предпринимателем учетной политикой, моментом определения налоговой базы являлся день оплаты отгруженных товаров (выполненных работ, оказанных услуг).

Апелляционная инстанция считает данные выводы суда правильными.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 146 НК РФ объектом налогообложения налогом на добавленную стоимость признаются в том числе операции по реализации товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации.

Момент определения налоговой базы при реализации (передаче) товаров (работ, услуг) определяется в соответствии со статьей 167 НК РФ.

Согласно названной норме (в редакции, действовавшей в 2003- 2005 гг.) для налогоплательщиков, утвердивших в учетной политике для целей налогообложения момент определения налоговой базы по мере поступления денежных средств, моментом определения налоговой базы является день оплаты отгруженных товаров (выполненных работ, оказанных услуг).

Оплатой товаров (работ, услуг) признается прекращение встречного обязательства приобретателя указанных товаров (работ, услуг) перед налогоплательщиком, которое непосредственно связано с поставкой (передачей) этих товаров (выполнением работ, оказанием услуг), за исключением встречного обязательства путем выдачи покупателем-векселедателем собственного векселя. Оплатой товаров (работ, услуг), в частности, признаются: поступление денежных средств на счета налогоплательщика либо его комиссионера, поверенного или агента в банке или в кассу налогоплательщика (комиссионера, поверенного или агента); прекращение обязательства зачетом; передача налогоплательщиком права требования третьему лицу на основании договора или в соответствии с законом.

Как установлено судом, предприниматель Мальцев В.Г. выбрал и утвердил в проверяемый период учетную политику "по мере поступления денежных средств" , то есть по оплате.

Доказательств того, что предприниматель придерживался в целях налогообложения иной учетной политики, в материалах дела нет.

Факт неполучения предпринимателем в 2003 - 2005 годах денежных средств в оплату за услуги по предоставлению в субаренду нежилых зданий и помещений налоговый орган не оспаривает.

Инспекция, как правильно указал суд первой инстанции, в ходе проверки не был проверен довод предпринимателя о том, что частичная оплата за арендованные объекты недвижимости от ООО "Хмель-М" и ООО "Альфа" поступила предпринимателю в 2007 году.

Таким образом, по итогам проверяемого периода у предпринимателя отсутствовал налогооблагаемый оборот, формирующий налоговую базу по налогу на добавленную стоимость, и, соответственно, отсутствовала обязанность по исчислению и уплате налога в бюджет.

В соответствии с пунктом 1 статьи 122 НК РФ неуплата или неполная уплата сумм налога в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога или других неправомерных действий (бездействия) влечет взыскание штрафа в размере 20 процентов от неуплаченных сумм налога. Таким образом, объективную сторону состава налогового правонарушения, предусмотренного приведенной нормой права, составляет действие (бездействие) лица, выразившееся в занижении налоговой базы или ином неправильном исчислении налога, повлекшее неуплату или неполную уплату налога.

Апелляционная инстанция считает, что налоговым органом не доказано совершение, то есть событие налогового правонарушения в виде неуплаты НДС, что в силу пункта 1 статьи 108 и пункта 1 статьи 109 НК РФ исключает привлечение Общества к ответственности, установленной пунктом 1 статьи 122 НК РФ за неуплату или неполную уплату налога.

При таких обстоятельствах у инспекции отсутствовали основания для изменения утвержденной учетной политики предпринимателя, в связи с чем, произведенное доначисление налога на добавленную стоимость, начисление пени и налоговых санкций в соответствии с п. 1 ст.122 НК РФ обоснованно признано судом незаконным.

Суд первой инстанции также признал неправомерным привлечение предпринимателя Мальцева В.Г. к налоговой ответственности по п. 2 ст.119 НК РФ. При этом суд признав доказанным факт совершения предпринимателем налогового правонарушения, выразившегося в непредставлении в налоговый орган в 2004,2005 ежемесячно налоговых деклараций по НДС, установил, что налоговым органом неверно произведен расчет налоговых санкций, а именно, не приняты во внимание ранее заявленные предпринимателем в квартальных налоговых декларациях налоговые вычеты.

Согласно пункту 1 статьи 163 Налогового кодекса Российской Федерации налоговый период по НДС устанавливается как календарный месяц. В силу пункта 2 указанной статьи (в редакции, действовавшей в проверяемый период) налоговый период для налогоплательщиков с ежемесячными в течение квартала суммами выручки от реализации товаров (работ, услуг) без учета налога и налога с продаж, не превышающими 1 млн. руб., налоговый период устанавливается как квартал.

Согласно пункту 5 статьи 174 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщики обязаны представить в налоговые органы по месту учета соответствующую налоговую декларацию по НДС не позднее 20-го числа месяца, следующего за истекшим налоговым периодом.

В соответствии с пунктом 6 статьи 174 НК РФ налогоплательщики с ежемесячными в течение квартала суммами выручки от реализации товаров (работ, услуг) без учета налога и налога с продаж, не превышающими 1 млн. рублей, вправе уплачивать налог исходя из фактической реализации (передачи) товаров (выполнении, в том числе для собственных нужд, работ, оказании, в том числе для собственных нужд, услуг) за истекший квартал не позднее 20-го числа месяца, следующего за истекшим кварталом.

Налоговым органом установлено и не оспаривается предпринимателем, что в нарушении указанных норм при получении выручки от реализации товаров (работ, услуг) за каждый месяц 2004, 2005 в сумме, превышающей 1 млн. рублей, налоговые декларации по НДС представлялись налогоплательщиком в налоговый орган ежеквартально.

В соответствии с пунктом 2 статьи 119 НК РФ непредставление налогоплательщиком налоговой декларации в налоговый орган в течение более 180 дней по истечении установленного законодательством о налогах срока представления такой декларации влечет взыскание штрафа в размере 30 процентов суммы налога, подлежащей уплате на основе этой декларации, и 10 процентов суммы налога, подлежащей уплате на основе этой декларации, за каждый полный или неполный месяц начиная со 181-го дня.

Установив наличие у предпринимателя Мальцева В.Г. обязанности по представлению деклараций помесячно, и привлекая налогоплательщика к налоговой ответственности, налоговый орган при определении базы, облагаемой налогом на добавленную стоимость, не учел налоговые вычеты.

В силу статьи 172 НК РФ (в редакции, действовавшей в проверяемый период) налоговые вычеты производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиками товаров (работ, услуг), и документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога. Вычетам подлежат только суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг), после принятия этих товаров (работ, услуг) на учет и при наличии соответствующих первичных документов.

Как установлено судом и подтверждается материалами дела, предпринимателем при предоставлении ежеквартальных налоговых деклараций по НДС за 2004, 2005 налоговая база для расчета сумм НДС была рассчитана с применением налоговых вычетов. Документы, подтверждающие правомерность применения налоговых вычетов, были представлены предпринимателем в ходе проведения выездной налоговой проверки. Из решения налогового органа не следует, что данные налоговые вычеты, заявленные предпринимателем ранее при предоставлении ежеквартальных налоговых деклараций, не приняты налоговым органом. Таким образом, как правильно указал суд первой инстанции, что при наличии документов, достаточных и необходимых для проведения проверки правильности применения предпринимателем Мальцевым В.Г. налоговых вычетов по НДС за 2004-2005, инспекции их следовало учесть при помесячных расчетах действительных налоговых обязательств предпринимателя по НДС перед бюджетом за проверяемые налоговые периоды.

Исходя из буквального толкования статьи 119 НК РФ, размер предусмотренной в ней санкции исчисляется с суммы налога, которая фактически подлежит уплате в бюджет.

Следовательно, налоговый орган, привлекая налогоплательщика к ответственности по статье 119 НК РФ, обязан определить размер подлежащего взысканию штрафа, исходя из той суммы налога, которая фактически не уплачена им за конкретный налоговый период.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции правомерно признал решение налогового органа недействительным в части привлечения предпринимателя Мальцева В.Г. к налоговой ответственности по п.2 ст.119 НК РФ.

Апелляционная инстанция также соглашается с выводом суда о нарушении Инспекцией срока проведения выездной налоговой проверки.

Статьей 89 НК РФ предусмотрено, что выездная налоговая проверка в отношении одного налогоплательщика (плательщика сбора, налогового агента) может проводиться по одному или нескольким налогам. Налоговый орган не вправе проводить в течение одного календарного года две выездные налоговые проверки и более по одним и тем же налогам за один и тот же период. Выездная налоговая проверка не может продолжаться более двух месяцев, если иное не установлено настоящей статьей. В исключительных случаях вышестоящий налоговый орган может увеличить продолжительность выездной налоговой проверки до трех месяцев. При проведении выездных проверок организаций, имеющих филиалы и представительства, срок проведения проверки увеличивается на один месяц на проведение проверки каждого филиала и представительства. Налоговые органы вправе проверять филиалы и представительства налогоплательщика (налогового агента, плательщика сбора) независимо от проведения проверок самого налогоплательщика (налогового агента, плательщика сбора). Срок проведения проверки включает в себя время фактического нахождения проверяющих на территории проверяемого налогоплательщика, плательщика сбора или налогового агента. В указанные сроки не засчитываются периоды между вручением налогоплательщику (налоговому агенту) требования о представлении документов в соответствии со ст. 93 настоящего Кодекса и представлением им запрашиваемых при проведении проверки документов.

В Постановлении N 14-П от 16.07.2004 Конституционный Суд РФ указал, что, несмотря на отсутствие у судов полномочий по проверке целесообразности решений налоговых органов (их должностных лиц), которые действуют в рамках предоставленных им законом дискреционных полномочий, необходимость обеспечения баланса частных и публичных интересов в налоговой сфере как сфере властной деятельности государства предполагает возможность проверки законности соответствующих решений, принимаемых в ходе налогового контроля, о проведении встречных проверок, истребовании документов, назначении экспертизы и т.д. Как следует из взаимосвязанных положений статей 46 (часть 1), 52, 53 и 120 Конституции Российской Федерации, предназначение судебного контроля как способа разрешения правовых споров на основе независимости и беспристрастности предопределяет право налогоплательщика обратиться в суд за защитой от возможного произвольного правоприменения.

В ходе рассмотрения спора по существу, судом установлено, что выездная налоговая проверка в отношении предпринимателя Мальцева В.Г. была начата 04.07.2006 и окончена 22.01.2007 г. В указанный период проверка была приостановлена - с 10.08.2006 по 30.11.2006.

Акт выездной налоговой проверки был составлен 22.03.2007 и получен представителем предпринимателя 11.09.2007, то есть, спустя почти 6 месяцев. Доказательств направления акта проверки в адрес предпринимателя налоговым органом не представлено. Решение о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности принято инспекцией 12.10.2007

Оценивая названные обстоятельства по правилам ст. 71 АПК РФ во взаимосвязи с вышеназванными требованиями Закона и Постановления Конституционного Суда РФ N 14-П от 16.07.2004, суд пришел к правомерному выводу о том, что проверка была проведена с нарушением установленного НК РФ срока, а приостановление выездной налоговой проверки было необоснованно затянуто, что привело к нарушению прав и законных интересов налогоплательщика, который в течение длительного периода времени был лишен первичных документов и за весь период приостановления на доначисленные суммы налога начислялись пени, которые по результатам проверки предпринимателя составили более четверти суммы начисленной задолженности.

Исходя из вышеизложенного, апелляционная инстанция считает, что судом первой инстанции спор разрешен в соответствии с действующим законодательством, фактические обстоятельства дела установлены на основе всестороннего, полного и объективного исследования представленных доказательств, выводы соответствуют этим обстоятельствам. Нарушений норм материального и процессуального права не установлено.

Таким образом, оснований для отмены состоявшего по делу судебного акта не имеется.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Мурманской области от 23.12.2008 по делу N А42-7493/2007 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.О. Третьякова

Судьи

И.А. Дмитриева М.Л. Згурская