Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 2 апреля 2009 г. N 13АП-2583/2009

г. Санкт-Петербург

02 апреля 2009 г.

Дело N А56-40529/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 26 марта 2009 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 02 апреля 2009 года

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего А.Б. Семеновой

судей Л.В. Зотеевой, И.Г. Савицкой

при ведении протокола судебного заседания: Т.Н. Светловой

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-2583/2009) МИФНС России N 11 по Санкт-Петербургу на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 27.01.2009 по делу N А56-40529/2008 (судья Т.М. Ресовская), принятое

по иску (заявлению) ИП Шестаковой Раисы Аристарховны

к МИФНС России N 11 по Санкт-Петербургу

об оспаривании постановления

при участии:

от истца (заявителя): не явился (уведомлен - почтовое уведомление N 01492)

от ответчика (должника): представителя Д.В. Черницкого (доверенность от 11.01.2009)

установил:

Индивидуальный предприниматель Шестакова Раиса Аристарховна (далее - предприниматель, заявитель) обратилась в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением об оспаривании постановления Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 11 по Санкт-Петербургу (далее - Инспекция, ответчик) от 17.09.2008 N23-11/22342 о назначении административного наказания и представления налогового органа N22-04/22356 от той же даты.

Заявление предпринимателя было оставлено судом без движения в связи с отсутствием подписи Шестаковой Р.А. Впоследствии от предпринимателя в суд поступило надлежащим образом оформленное заявление (л.д.37-38).

Решением суда от 27.01.2009 заявление предпринимателя удовлетворено, оспариваемое постановление Инспекции признано незаконным и отменено.

В апелляционной жалобе Инспекция, ссылаясь на неправильное применение судом норм материального и процессуального права, просит отменить вынесенное по делу решение. По мнению налогового органа, действия Инспекции по оплате товара не являются контрольной закупкой.

В судебное заседание предприниматель или его представитель не явились, о месте и времени судебного разбирательства Шестакова Р.А. уведомлена надлежащим образом.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса РФ апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие заявителя.

В судебном заседании представитель Инспекции поддержал доводы апелляционной жалобы.

Законность и обоснованность обжалуемого решения суда проверены в апелляционном порядке.

Как следует из материалов дела, 30.07.2008 Инспекцией проведена проверка выполнения предпринимателем требований Закона Российской Федерации от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" (далее - Закон) в торговой секции, находящейся по адресу: г. Санкт-Петербург, ул. Некрасова, 43, Мальцевский рынок. В результате проверки установлено, что при осуществлении денежных расчетов за товар - шоколадные ириски "Меллер" стоимостью 20 руб., продавцом Шестаковым В.А. не применена контрольно-кассовая техника (далее - ККТ) ввиду ее отсутствия. Данное правонарушение зафиксировано в акте от 30.07.2008 N 002861 (л.д.25-26).

03.09.2008 должностным лицом Инспекции в присутствии предпринимателя составлен протокол об административном правонарушении N 341/002861 (л.д.48-49) и 17.09.2008 вынесено постановление N 23-11/22342 о привлечении ее к административной ответственности на основании статьи 14.5 КоАП РФ и наложении штрафа в размере 3000 руб. за нарушение статьи 5 Закона (л.д.8-10).

По материалам проверки 17.09.2008 налоговым органом вынесено представление N 23-04/22356 об устранении причин и условий, способствовавших совершению административного правонарушения, в соответствии с которым предпринимателю предписывается немедленно установить и зарегистрировать ККТ и применять ее при осуществлении наличных денежных расчетов (л.д.7).

Предприниматель, считая постановление и представление Инспекции незаконными, обратилась в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Удовлетворяя заявление предпринимателя, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что в ее действиях отсутствует состав вмененного административного правонарушения.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, выслушав пояснения представителя Инспекции, считает необходимым изменить принятый по делу судебный акт, так как он вынесен при неполном выяснении обстоятельств, имеющих значение для дела.

В соответствии со статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях продажа товаров, выполнение работ либо оказание услуг в организациях торговли либо в иных организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги, а равно гражданами, зарегистрированными в качестве индивидуальных предпринимателей, при отсутствии установленной информации об изготовителе или о продавце либо без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от одной тысячи пятисот до двух тысяч рублей; на должностных лиц - от трех тысяч до четырех тысяч рублей, на юридических лиц - от тридцати тысяч до сорока тысяч рублей.

В соответствии с пунктом 1 статьи 2 Закона организации и индивидуальные предприниматели при осуществлении наличных денежных расчетов в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг обязаны применять контрольно-кассовую технику.

Однако, организации и индивидуальные предприниматели в силу специфики своей деятельности либо особенностей своего местонахождения могут производить наличные денежные расчеты и (или) расчеты с использованием платежных карт без применения контрольно-кассовой техники при осуществлении в том числе торговли на рынках, ярмарках, в выставочных комплексах, а также на других территориях, отведенных для осуществления торговли, за исключением находящихся в этих местах торговли магазинов, павильонов, киосков, палаток, автолавок, автомагазинов, автофургонов, помещений контейнерного типа и других аналогично обустроенных и обеспечивающих показ и сохранность товара торговых мест (помещений и автотранспортных средств, в том числе прицепов и полуприцепов), открытых прилавков внутри крытых рыночных помещений при торговле непродовольственными товарами (абзац 7 пункта 3 статьи 2 Закона).

Таким образом, право на торговлю без применения ККТ связано с местом торговли, его обустроенностью и способом реализации товаров.

Как усматривается из материалов дела, предприниматель осуществляет торговлю продовольственными товарами (бакалея) на территории Мальцеского рынка на основании договора от 01.04.2008 N 42т-А-ТМ/104 о предоставлении торгового места и дополнительного соглашения к нему. Согласно договору торговое место представляет собой прилавок длиной 4 погонных метра внутри крытого рыночного помещения, торговое место предназначено для торговли продовольственными товарами (л.д.57,58,59 оборот, 65).

Как следует из объяснений продавца Шестакова В.А. от 05.08.2008, на ночь товар убирается в ящики, которые находятся на торговом месте (л.д.56).

В заявлении в суд Шестакова Р.А. разъясняет, что торговое место состоит из двух застекленных горок и одной тумбочки, находящийся позади прилавка шкаф предназначен для складирования товаров в течение рабочего дня, частично товар убирается в шкаф на ночь. Ни дверями, ни электропроводкой для подключения ККТ торговое место не оборудовано.

Из оспариваемого постановления Инспекции следует, что торговое место представляет собой площадь, изолированную с 4-х сторон от других объектов торговли и покупателей прилавками с застекленными стеллажами, обеспечивающими показ и сохранность товаров с внутренней и наружной стороны. Товарные запасы хранятся на полках прилавков и стеллажей.

В соответствии с пунктом 4 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

В соответствии со статьей 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо в производстве которых находится дело, устанавливает наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Инспекцией не представлено доказательств, позволяющих сделать вывод о том, что арендованное предпринимателем торговое место является обустроенным и обеспечивает не только показ, но и сохранность товара, и соответствует признакам торгового места, указанным в абзаце 3 пункта 3 статьи 2 Закона. Из представленных налоговым органом фотоматериалов не усматривается, что торговое место изолировано от других торговых мест, оборудовано защитными приспособлениями, обеспечивающими сохранность товара. Наличие шкафа и стеллажей в данном случае не изменяет характеристик торгового места и не свидетельствует о надлежащей сохранности товара.

Из материалов дела усматривается, что торговое место представляет собой прилавок, оборудованный застекленными стеллажами для размещения и демонстрации товара, позади прилавка находится шкаф для складирования товаров. Торговое место находится внутри крытого рыночного помещения, предназначено для торговли продовольственными товарами, не изолировано от других торговых мест и не оснащено защитными приспособлениями (то есть не обеспечивает сохранность товаров), а также электрооборудованием. Такое место не может быть признано обустроенным, в связи с чем применение ККТ в нем в силу статьи 2 Закона не является обязательным. Доказательств обратного Инспекцией не представлено.

Таким образом, суд первой инстанции сделал обоснованный вывод о том, что административным органом не доказано наличие состава вменяемого административного правонарушения в действиях предпринимателя, ответственность за которое установлена статьей 14.5 КоАП РФ, что является безусловным основанием для отмены оспариваемого постановления.

Кроме того, по мнению суда апелляционной инстанции, Инспекцией не представлено достоверных доказательств, подтверждающих событие правонарушения, поскольку в нарушение статьи 8 Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" (далее - Закон от 12.08.1995 N 144-ФЗ) контрольная закупка, которая относится к оперативно-розыскным мероприятиям, произведена должностными лицами Инспекции, не наделенными правом проводить оперативно-розыскные мероприятия.

Осуществление контроля за применением организациями и индивидуальными предпринимателями контрольно-кассовой техники возложено на налоговые органы статьей 7 Закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ, статьей 7 Закона Российской Федерации от 21.03.1991 N 943-1 "О налоговых органах Российской Федерации", пунктом 5.1.6 Положения о Федеральной налоговой службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.2004 N 506 "Об утверждении положения о Федеральной налоговой службе".

Названные нормы предоставляют налоговым органам право проводить проверки в целях осуществления контроля за использованием контрольно-кассовой техники.

Однако, указанные нормативные правовые акты не определяют методов и порядка проведения таких проверок и полномочий должностных лиц налоговых органов при их проведении.

Как установлено судом апелляционной инстанции, сотрудниками Инспекции лично осуществлена проверочная закупка товара, при этом сотрудники налогового органа действовали на основании поручения от 30.07.2008 N 04-24/789 Управления Федеральной налоговой службы по Санкт-Петербургу. Данное обстоятельство подтверждается актом от 30.07.2008 N 002861. Закупка произведена лично государственными налоговыми инспекторами О.А. Пазеха и Е.П. Софроновой. Приобретенный товар возвращен в торговую точку, денежные средства в сумме 20 руб. возвращены проверяющим.

Между тем, проверочная закупка в силу Закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ допускается как оперативно-розыскное мероприятие, проводимое полномочным органом в случаях и порядке, предусмотренных названным Законом. Согласно статье 13 этого Закона налоговые органы не наделены правом проводить оперативно-розыскные мероприятия.

В силу части 3 статьи 26.2 КоАП РФ не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

С учетом изложенного оспариваемое предпринимателем постановление налогового органа обоснованно признано незаконным и отменено судом первой инстанции, как принятое с нарушением законодательства, регламентирующего деятельность налоговых органов.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения жалобы Инспекции.

Одновременно с оспариванием постановления налогового органа N 23-11/22342 предприниматель просила отменить представление Инспекции от 17.09.2008 N 23-04/22356 об устранении причин и условий, способствовавших совершению административного правонарушения, в соответствии с которым предпринимателю предписывается немедленно установить и зарегистрировать контрольно-кассовую технику в установленном Законом РФ порядке и применять ее при осуществлении наличных денежных расчетов. Судом первой инстанции указанное требование фактически рассмотрено не было, между тем, данное представление нельзя признать законным, поскольку оно вынесено на основании акта проверки от 30.07.2008 N 002861, который является недопустимым доказательством, добытым с нарушением закона.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 2 статьи 269, частью 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 27 января 2009 года по делу N А56-40529/2008 изменить, дополнив резолютивную часть абзацем:

Признать незаконным представление МИФНС России N 11 по Санкт-Петербургу от 17.09.2008 N 23-04/22356 об устранении причин и условий, способствовавших совершению административного правонарушения.

В остальной части решение оставить без изменения.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

А.Б. Семенова

Судьи

Л.В. Зотеева И.Г. Савицкая