Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 1 апреля 2009 г. N 13АП-2387/2009

г. Санкт-Петербург

01 апреля 2009 г.

Дело N А56-19941/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 31 марта 2009 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 01 апреля 2009 года

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Г.В. Борисовой

судей Е.А. Фокиной, Л.А. Шульга

при ведении протокола судебного заседания: Л.Н. Мацур

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-2387/2009) Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 23 по Санкт-Петербургу на решение Арбитражного суда Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 03.02.2009 по делу N А56-19941/2008 (судья Никитушева М.Г.),

по заявлению ООО "Бетаком"

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 23 по Санкт-Петербургу

о признании незаконным и отмене постановления

при участии:

от заявителя: Батурина К.В.- доверенность от 27.05.2008 N 4/08

от ответчика: Попковой О.В.- доверенность от 13.01.2009 N 18/00209

установил:

ООО "Бетаком" обратилось в Арбитражный суд Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 23 по Санкт-Петербургу от 05.06.2008 N 300 о привлечении общество к административной ответственности по ст.14.5 Кодекса РФ об административных правонарушениях и наложении административного взыскания в виде штрафа в размере 40 000 рублей.

Решением суда первой инстанции от 15.09.2008 в удовлетворении заявленных требований обществу отказано.

Общество обжаловало решение суда в кассационной инстанции. Постановлением ФАС СЗО от 23.12.2008 решение суда первой инстанции отменено, дело направлено на новое рассмотрение в суд первой инстанции, суду указано на необходимость установления соответствия действий налогового органа при проведении проверки положениям Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ " Об оперативно-розыскной деятельности".

При новом рассмотрении, решением суда первой инстанции от 03.02.2009 заявленные требования общества удовлетворены: оспариваемое постановление признано незаконным и отменено.

Не согласившись с решением суда, налоговый орган направил апелляционную жалобу, в которой просил решение суда отменить , принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

В судебном заседании представитель налогового органа свои доводы поддержал и пояснил, что нормами действующего законодательства не ограничено право должностных лиц налогового органа приобретать товары и получать услуги в целях проведения проверки; в материалах дела отсутствуют доказательства того, что производилась контрольная закупка, поскольку товар приобретался проверяющими для личного пользования.

Представитель общества с доводами апелляционной жалобы не согласился, просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения, по тем основаниям, что фактически произведена контрольная закупка товара, поскольку товар приобретался лично проверяющими.

Законность и обоснованность принятого решения проверяются в порядке и по основаниям, установленными статьями 258, 266-271 АПК РФ.

Выслушав представителей сторон, исследовав материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

Как видно из материалов дела, Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы N 23 по Санкт-Петербургу на основании поручения N 312 проведена проверка ООО "Бетаком" по вопросу соблюдения Федерального закона от 22.05.2003 года N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" (далее - Федеральный закона от 22.05.2003 года N 43-ФЗ) и Положения по применению контрольно-кассовых машин при осуществлении денежных расчетов с населением, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 23.07.2007г. N 470.

По результатам проверки 13.05.2008 составлен акт N 008931/569, получены объяснения продавца, а также вынесено определение о возбуждении дела об административном правонарушении.

28.05.2008 , с участием представителя общества , составлен протокол об административном правонарушении N 300 . Из указанных документов следует, что обществом в кафе развлекательного комплекса, расположенного по адресу: Санкт-Петербург, улица Типанова, дом 21 осуществлена реализация продовольственных товаров (кофе- по цене 50 рублей) без применения контрольно-кассовой техники.

На основании материалов проверки и протокола об административном правонарушении 05.06.2008 налоговым органом принято постановление N 300 о привлечении ООО "Бетаком" к административной ответственности по ст.14.5 Кодекса РФ об административных правонарушениях в виде штрафа в размере 40 000 рублей.

ООО "Бетаком" с указанным постановлением не согласилось, по тем основаниям, что налоговым органом не доказано событие правонарушения, а также отсутствие у налогового органа полномочий на проведение проверочной закупки. Указанные обстоятельства явились основанием для обращения в суд с заявлением.

Суд первой инстанции, удовлетворяя заявленные требования и признавая оспариваемое постановление незаконным, в полном объеме оценил обстоятельства, установленные по делу, и правильно применил нормы материального и процессуального права.

Согласно статье 2 Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" (далее - Закон N 54-ФЗ) контрольно-кассовая техника подлежит применению на территории Российской Федерации в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусмотрена ответственность за продажу товаров, выполнение работ либо оказание услуг в организациях торговли либо в иных организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги, а равно гражданами, зарегистрированными в качестве индивидуальных предпринимателей, без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин.

Судом на основании материалов дела установлено и обществом не оспаривается, что при приобретении одной чашки кофе, денежные расчеты с покупателями осуществлены без неприменения контрольно-кассовой машины, кассовый чек был пробит после завершения проверки.

Между тем, при проверке законности получения налоговым органом доказательств, подтверждающих событие правонарушения, судом первой инстанции установлено следующее.

В подтверждение факта невыдачи на руки покупателям кассового чека за проданный товар, налоговым органом представлены: акт проверки от 13.05.2008 N 008931 (л.д.29-32) и протокол об административном правонарушении от 28.05.2008 N 300 ( л.д.9), в которых указано, что покупателями, не получившими кассового чека, являлись представители налогового органа, ими лично произведен и расчет за покупку.

Согласно части 1 статьи 26.2 Кодекса РФ об административных правонарушениях доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которого находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

В соответствии с ч. 2 данной статьи эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

В силу части 3 статьи 26.2 Кодекса РФ об административных правонарушениях не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона .

Апелляционный суд считает, что в рассматриваемом случае налоговым органом не представлено достоверных доказательств, подтверждающих событие правонарушения.

Как видно из материалов дела, при продаже обществом товара -чашки кофе по цене 50 рублей, покупателями, должностными лицами налогового органа, по существу проведена проверочная закупка. Данный факт представитель налогового органа, проводившего проверку, в суде апелляционной инстанции подтвердил.

Между тем, проверочная закупка, в соответствии с пунктом 4 статьи 6 Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" является оперативно-розыскным мероприятием, проводимым при осуществлении оперативно-розыскной деятельности.

Осуществление контроля за применением организациями и индивидуальными предпринимателями контрольно-кассовой техники возложено на налоговые органы статьей 7 Закона N 54-ФЗ, статьей 7 Закона Российской Федерации от 21.03.1991 N 943-I "О налоговых органах Российской Федерации", пунктом 5.1.6 Положения о Федеральной налоговой службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.2004 N 506 "Об утверждении положения о Федеральной налоговой службе".

Названные нормы предоставляют налоговым органам право проводить проверки в целях осуществления контроля за использованием контрольно-кассовой техники. Однако указанные нормативные правовые акты не определяют методов и порядка проведения таких проверок и полномочий должностных лиц налоговых органов при их проведении.

Между тем проверочная закупка в силу Закона N 144-ФЗ допускается как оперативно-розыскное мероприятие, проводимое полномочным органом в случаях и порядке, предусмотренных названным Законом. Согласно статье 13 этого Закона налоговые органы не наделены правом проводить оперативно-розыскные мероприятия.

В силу части 3 статьи 26.2 Кодекса РФ об административных правонарушениях не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

Следовательно, доказательства нарушения обществом ст.14.5 Кодекса РФ об административных правонарушениях получены налоговым органом с нарушением Федерального закона N 144-ФЗ, а потому они не могут быть использованы в деле об административном правонарушении. Иных доказательств, подтверждающих факт совершения обществом правонарушения, налоговым органом не представлено.

При таких обстоятельствах , суд первой инстанции дал правильную оценку обстоятельствам, установленным по делу и пришел к обоснованному выводу о незаконности постановления Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 23 по Санкт-Петербургу от 05.06.2008 N 300 о привлечении ООО "Бетаком" по ст.14.5 Кодекса РФ об административных правонарушениях , в виду отсутствия события правонарушения .

На основании изложенного, руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 03.02.2009 по делу N А56-19941/2008 оставить без изменения, апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N23 по Санкт-Петербургу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Г.В. Борисова

Судьи

Е.А. Фокина Л.А. Шульга