Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 15 апреля 2009 г. N 13АП-3056/2009

г. Санкт-Петербург

15 апреля 2009 г.

Дело N А56-56495/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 08 апреля 2009 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 15 апреля 2009 года

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Л.В.Зотеевой

судей И.Г.Савицкой, А.Б.Семеновой

при ведении протокола судебного заседания: помощником судьи Денисюк М.И.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-3056/2009) ООО "Бизнес" на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 04.02.2009 по делу N А56-56495/2008 (судья Гранова Е.А.), принятое

по иску (заявлению) ООО "Бизнес"

к ИФНС России по Выборгскому району Ленинградской области

об оспаривании постановления о привлечении к административной ответственности

при участии:

от истца (заявителя): предст. Ликаренко К.В. - доверенность N 1 от 16.03.2009; генеральный директор Седов В.А. - приказ N 10 от 01.07.2006

от ответчика (должника): предст. Юзепчук Я.В. - доверенность N 157 от 11.01.2009

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Бизнес" (далее - общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Инспекции Федеральной налоговой службы по Выборгскому району Ленинградской области (далее - инспекция) от 28.11.2008 N 15-3941/222 о привлечении к административной ответственности по статье 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением суда от 04 февраля 2009 года в удовлетворении заявления общества отказано.

В апелляционной жалобе ООО "Бизнес", ссылаясь на неполное выяснение судом обстоятельств, имеющих значение для дела, и несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, просит решение суда от 04.02.2009 отменить и принять по делу новый судебный акт. По мнению подателя жалобы, в действиях общества отсутствует состав вменяемого правонарушения, поскольку чек был пробит продавцом общества, что подтверждается объяснениями продавца и чеком фискальной памяти.

В судебном заседании представители общества поддержали доводы апелляционной жалобы. Представитель инспекции доводы жалобы отклонил по основаниям, изложенным в отзыве, полагает, что материалами административного дела подтверждается факт совершения обществом правонарушения, ответственность за которое предусмотрена статьей 14.5 КоАП РФ.

Законность и обоснованность обжалуемого решения суда проверены в апелляционном порядке.

Как следует из материалов дела, 28 ноября 2008 года на основании поручения N 04/1320/1047 от 27.11.2008 сотрудниками ИФНС России по Выборгскому району Ленинградской области совместно с сотрудником УВД Балабановым В.С. проведена проверка выполнения требований Федерального закона N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" в принадлежащем заявителю магазине "Гранд", расположенном по адресу: Ленинградская область, г. Выборг, пересечение пр. Победы и ул. Приморской.

В ходе проверки установлено, что, при продаже продавцом Белоконь А.А. вина "Портвейн 72" и сигарет "LM" на сумму 146 рублей денежные расчеты осуществлены без применения контрольно кассовой техники. По результатам проверки в 01 час 11 минут составлен акт проверки от 28.11.2008 N 3941.

28.11.2008 уполномоченным должностным лицом налогового органа в присутствии законного представителя общества (директора Седова В.А.) составлен протокол об административном правонарушении N 15-3941/222.

Постановлением инспекции от 28.11.2008 N 15-3941/222 ООО "Бизнес" привлечено к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.5 КоАП РФ, с назначением наказания в виде штрафа в размере 30000 руб.

Не согласившись с вынесенным постановлением, общество обратилось в суд с настоящим заявлением.

Суд первой инстанции отказал в удовлетворении заявления общества, посчитав, что материалами дела подтверждается факт неприменения обществом контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов.

Суд апелляционной инстанции, исследовав материалы дела, выслушав доводы сторон и проверив правильность применения судом норм материального и процессуального права, считает, что решение суда подлежит отмене в силу следующего.

В соответствии со статьей 2 Федерального закона N 54-ФЗ от 22.05.2003 "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" (далее - Закон N 54-ФЗ) контрольно-кассовая техника подлежит применению на территории Российской Федерации в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Статьей 14.5 КоАП РФ предусмотрена ответственность за продажу товаров, выполнение работ либо оказание услуг в организациях торговли либо в иных организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги, а равно гражданами, зарегистрированными в качестве индивидуальных предпринимателей, без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин.

Из материалов дела следует, что в качестве доказательства совершения обществом вменяемого административного правонарушения инспекцией представлен акт проверки от 28.11.2008 N 3941, подписанный лицами проводившими проверку.

Вместе с тем, по мнению суда апелляционной инстанции, инспекцией не доказана законность получения доказательств, подтверждающих событие правонарушения.

Осуществление контроля за применением организациями и индивидуальными предпринимателями контрольно-кассовой техники возложено на налоговые органы статьей 7 Закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ, статьей 7 Закона Российской Федерации от 21.03.1991 N 943-1 "О налоговых органах Российской Федерации", пунктом 5.1.6 Положения о Федеральной налоговой службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.2004 N 506 "Об утверждении положения о Федеральной налоговой службе".

Названные нормы предоставляют налоговым органам право проводить проверки в целях осуществления контроля за использованием контрольно-кассовой техники.

Однако указанные нормативные правовые акты не определяют методов и порядка проведения таких проверок и полномочий должностных лиц налоговых органов при их проведении.

Как усматривается из материалов дела и подтверждено представителем инспекции в судебном заседании, в ходе осуществленных проверочных мероприятий покупка товара осуществлена лично сотрудниками инспекции Федоровым А.С. и Елезаровой О.Г. Проверка магазина осуществлялась на основании поручения N 04/1320/1047 от 27.11.2008, после проведения проверки товар был возвращен в торговую точку, уплаченные за товар деньги возвращены проверяющим (акт N 3941 от 28.11.2008). Таким образом, по сути в целях выявления правонарушения инспекторами была проведена проверочная закупка.

Между тем проверочная закупка в силу Закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно розыскной деятельности" допускается как оперативно-розыскное мероприятие, проводимое полномочным органом в случаях и порядке, предусмотренных названным Законом. Согласно статье 13 этого Закона налоговые органы не наделены правом на проведение оперативно-розыскных мероприятий, в том числе правом на приобретение товаров, работ и услуг в ходе таких мероприятий.

В силу части 3 статьи 26.2 КоАП РФ не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

Присутствовавший при проверке представитель УВД Балабанов В.С. товар не приобретал, акт контрольной закупки установленной формы с указанием времени и места ее осуществления, а также перечнем приобретенного товара не составил.

Таким образом, проведение должностными лицами Инспекции проверочной закупки при осуществлении контроля за применением Обществом контрольно-кассовой техники не может расцениваться как доказательство, полученное в соответствии с требованиями закона и подтверждающее событие правонарушения.

В связи с этим акт проверки N 3941 от 2811.2008 не может быть принят судом в качестве доказательства по делу об административном правонарушении.

Иных доказательств, подтверждающих факт совершения Обществом правонарушения, налоговый орган не представил. Протокол об административном правонарушении с участием законного представителя юридического лица в момент выявления правонарушения не составлялся. Объяснения генерального директора общества, данные при составлении протокола от 28.11.2008, не подтверждают факт совершения обществом вменяемого ему правонарушения, поскольку при проведении проверки генеральный директор не присутствовал, из них не усматривается, что им признан факт правонарушения.

Из объяснений продавца следует, что чек на приобретенную до закрытия смены продукцию ею был пробит в 00 часов 53 минуты на сумму 152 рубля (продавец утверждает, что проверяющие приобрели еще шоколадку стоимостью 6 рублей) до начала проверки и предъявления проверяющими поручения на ее проведение, что подтверждается чеком фискальной (контрольной) памяти. Однако данное обстоятельство административный орган в ходе проверки не исследовал, оценки ему не дал. На момент рассмотрения дела в суде апелляционной инстанции оценить доводы продавца не представляется возможным, ввиду того, что акт контрольной закупки не составлялся, и установить в какое время был приобретен товар (до или после составления акта) на основании имеющихся в деле документов невозможно.

Кроме того, приобретение товара и передача денежных средств без применения ККТ не подтверждается также Актом проверки денежной наличности в денежном ящике ККТ от 28.11.2008, составленным в 01 час 11 минут, которым установлена недостача денежных средств в кассе в сумме 35162 руб. (л.д. 26).

Невыдача продавцом чека не образует объективную сторону административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена статьей 14.5 КоА РФ.

Поскольку инспекцией не представлено допустимых доказательств, подтверждающих событие правонарушения, вывод суда первой инстанции о правомерности привлечения общества к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.5 КоАП РФ, является ошибочным.

При таких обстоятельствах оспариваемое постановление о привлечении к административной ответственности подлежит признанию незаконным, следовательно, решение суда первой инстанции подлежит отмене с вынесением нового судебного акта об удовлетворении заявления общества.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктом 3 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 04 февраля 2009 года по делу N А56-56495/2008 отменить.

Признать незаконным и отменить постановление ИФНС России по Выборгскому району Ленинградской области от 28.11.2008 N 15-3941/222 о привлечении ООО "Бизнес" (ИНН 4704017008, адрес: Ленинградская область, г. Выборг, ул. Мира, дом 10) к административной ответственности по статье 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Л.В. Зотеева

Судьи

И.Г. Савицкая А.Б. Семенова