Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 13 апреля 2009 г. N 13АП-2883/2009

г. Санкт-Петербург

13 апреля 2009 г.

Дело N А21-30/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 08 апреля 2009 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 13 апреля 2009 года

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Шульги Л.А.

судей Лопато И.Б., Фокиной Е.А.

при ведении протокола судебного заседания: Лесковой Н.В.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-2883/2009) Муниципального учреждения "Информационно-туристический центр" Светлогорского городского округа на решение Арбитражного суда Калининградской области от 10.02.2009 по делу N А21-30/2009 (судья Мялкина А.В.), принятое

по заявлению МУ "Информационно-туристический центр" Светлогорского городского округа

к Межрайонной инспекции ФНС России N 10 по Калининградской области

о признании незаконным постановления

при участии:

от заявителя: не явился, извещен

от ответчика: не явился, извещен

установил:

Муниципальное учреждение "Информационно-туристический центр" Светлогорского городского округа (далее - Учреждение) обратилось в Арбитражный суд Калининградской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России N 10 по Калининградской области (далее - Инспекция) от 19.12.2008 N 7522-ю о привлечении Общества к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением от 10.02.2009 суд отказал Обществу в удовлетворении заявленных требований.

Общество заявило апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение Арбитражного суда Калининградской области от 10.02.2009 по делу N А21-30/2009 и принять по делу новый судебный акт. Общество считает, что решение принято судом с нарушением норм материального права. По мнению подателя жалобы, Инспекцией была нарушена процедура привлечения Общества к административной ответственности, поскольку оспариваемое постановление принято налоговым органом в отсутствие законного представителя. Кроме того, Общество не согласно с выводом суда о наличии вины Общества в совершении административного правонарушения.

Инспекция возражает против доводов апелляционной жалобы по мотивам, изложенным в отзыве.

Общество ходатайствовало о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие своего представителя (исх. N 32/09 от 01.04.2009).

Апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие представителей сторон надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного заседания.

Законность и обоснованность решения суда проверены в апелляционном порядке.

Из материалов дела видно, что 09.12.2008 сотрудниками Инспекции осуществлена проверка соблюдения требований Закона РФ от 22.05.2003 года N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" (далее - Закон N 54-ФЗ) МУ "Информационно-туристический центр" СГО, расположенного по адресу: г. Светлогорск, ул. К. Маркса, д. 7а, осуществляющего услуги по информации и розничной торговли сувенирами.

В ходе проведения проверочной закупки брелока по цене 45 руб. за 1 шт. сотрудниками налогового органа установлено ведение наличных денежных расчетов без применения контрольно-кассовой машины. Офис-менеджер Осмоловаская А.А. не применила ККМ, чек не пробила и не выдала его покупателю.

По результатам проверки составлены; акт проверки от 09.12.2008 N 7522 (л.д. 27), в присутствии законного представителя составлен протокол об административном правонарушении от 09.12.2008 N 7522-ю (л.д. 25).

Постановлением от 19.12.2008 N 7522-ю (л.д. 23) Общество привлечено к административной ответственности на основании статьи 14.5 КоАП РФ в виде наложения штрафа в размере 30 000 руб.

Не согласившись с указанным постановлением, Общество обратилось с заявлением в арбитражный суд.

Суд первой инстанции отказал заявителю в удовлетворении заявленных требований, посчитав правомерным привлечение к административной ответственности в связи с наличием в действиях Общества состава административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.5 КоАП РФ, также суд не усмотрел существенных нарушений административным органом процедуры привлечения к ответственности.

Исследовав материалы дела, проверив правильность применения судом норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции признал решение суда подлежащим отмене по следующим основаниям.

Статьей 14.5 КоАП РФ предусмотрена ответственность за продажу товаров, выполнение работ либо оказание услуг в организациях торговли либо в иных организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги, а равно гражданами, зарегистрированными в качестве индивидуальных предпринимателей, без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин.

В соответствии со статьей 2 Закона N 54-ФЗ контрольно-кассовая техника подлежит применению на территории Российской Федерации в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Согласно пункту 2 указанной статьи организации и индивидуальные предприниматели в соответствии с порядком, определяемым Правительством Российской Федерации, могут осуществлять наличные денежные расчеты и (или) расчеты с использованием платежных карт без применения контрольно-кассовой техники в случае оказания услуг населению при условии выдачи ими соответствующих документов строгой отчетности.

Из содержания статьи 5 Закона N 54-ФЗ организации и индивидуальные предпринимателя, применяющие ККТ, обязаны выдавать покупателям (клиентам) при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в момент оплаты отпечатанные контрольно-кассовой техникой кассовые чеки.

По мнению суда первой инстанции, факт неприменения Обществом контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов при продаже 09.12.2008 года брелока по цене 45 руб. подтверждается материалами дела, в том числе актом проверки от 09.12.2008 N 7522, объяснениями офис-менеджера Осмоловской А.А. от 09.12.2008, протоколом об административном правонарушении от 09.12.2008 N 7522-ю.

Между тем, апелляционный суд считает ошибочным данный вывод суда первой инстанции.

По мнению суда апелляционной инстанции, Инспекцией не представлено достоверных доказательств, подтверждающих событие правонарушения, поскольку в нарушение статьи 8 Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" (далее - Закон от 12.08.1995 N 144-ФЗ) контрольная закупка, которая относится к оперативно-розыскным мероприятиям, произведена должностными лицами Инспекции, не наделенным правом проводить оперативно-розыскные мероприятия.

Осуществление контроля за применением организациями и индивидуальными предпринимателями контрольно-кассовой техники возложено на налоговые органы статьей 7 Закона 54-ФЗ, статьей 7 Закона Российской Федерации от 21.03.1991 N 943-1 "О налоговых органах Российской Федерации", пунктом 5.1.6 Положения о Федеральной налоговой службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.2004 N 506 "Об утверждении положения о Федеральной налоговой службе".

Названные нормы предоставляют налоговым органам право проводить проверки в целях осуществления контроля за использованием контрольно-кассовой техники. Однако указанные нормативные правовые акты не определяют методов и порядка проведения таких проверок и полномочий должностных лиц налоговых органов при их проведении.

Из материалов дела следует, что сотрудниками Инспекции лично осуществлена проверочная закупка брелока. При этом, сотрудники налогового органа - Трунова С.В. и Постникова Н.В. действовали на основании поручения от 09.12.2008 N 281. Данное обстоятельство подтверждается актом проверки от 09.12.2008 N 7522, в котором имеется ссылка на поручение.

Между тем, проверочная закупка в силу Закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ допускается как оперативно-розыскное мероприятие, проводимое полномочным органом в случаях и порядке, предусмотренных названным Законом. Согласно статье 13 этого Закона налоговые органы не наделены правом проводить оперативно-розыскные мероприятия. Данная позиция отражена в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.09.2008 N 3125/08.

В силу части 3 статьи 26.2 КоАП РФ не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

Как усматривается из материалов дела и подтверждено представителем Инспекции в судебном заседании (протокол судебного заседания от 09.02.2009), в ходе осуществленных проверочных мероприятий услуга по продаже брелока, за оказание которой были получены денежные средства в сумме 45 руб., но не применена ККТ и не выдан кассовый чек, была оказана инспекторам, проводившим проверку. То есть, в целях выявления правонарушения инспекторами была проведена проверочная закупка.

В обжалуемом решении суд первой инстанции указал, что покупка товара (брелока, стоимостью 45 руб.) была осуществлена проверяющим лицом в личных целях, и Обществу не возвращался, что свидетельствует об отсутствии проверочной закупки.

Апелляционная инстанция считает данный вывод суда ошибочным, поскольку материалами дела подтверждается, что сотрудники Инспекции, приобретая брелок, действовали согласно акту проверки от 09.12.2008 N 7522, на основании поручения от 09.12.2008 N 281, следовательно, приобретение товара и расчет за него произведены налоговыми инспекторами в ходе проверки негласно, без предъявления документов. При этом, факт негласной проверки, подтверждается объяснениями офис-менеджера Осмоловской от 09.12.2008 (л.д. 39) и пояснениями заявителя данными в ходе судебного разбирательства и записанными в протоколе судебного заседания от 09.02.2009, из которых следует, что постановление о проведении проверки не было предъявлено сотрудниками инспекции.

Указанное обстоятельство свидетельствует о том, что основанием для составления акта проверки и протокола об административном правонарушении послужило негласное мероприятие в виде проверочной закупки, которое в соответствии пунктом 4 статьи 6 Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" является оперативно-розыскным мероприятием, проводимым уполномоченным органом в случаях и порядке, предусмотренных названным Законом.

Поскольку действующим законодательством сотрудникам налоговых органов право проведения проверочных закупок не предоставлено, суд апелляционной инстанции считает, что данная закупка проведена должностными лицами Инспекции за пределами предоставленных им полномочий.

Таким образом, составленные на основании проверочной закупки акт проверки от 09.12.2008 N 7522, протокол об административном правонарушении от 09.12.2008 N 7522-ю допустимыми доказательствами факта осуществления расчетов без применения контрольно-кассовой техники не являются, следовательно, не обосновано приняты судом в качестве надлежащих доказательств по делу.

При таких обстоятельствах вывод суда первой инстанции о том, что материалами дела подтверждается событие, вменяемого Обществу правонарушения, является не обоснованным. Выводы суда первой инстанции, изложенные в обжалуемом судебном акте, сделаны с нарушением норм материального права, что является основанием для его отмены в соответствии с пунктом 4 части 1 статьи 270 АПК РФ.

Руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктом 4 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Калининградской области от 10 февраля 2009 года по делу N А21-30/2009 отменить.

Признать незаконным и отменить постановление Межрайонной инспекции ФНС России N 10 по Калининградской области от 19.12.2009 N 7522-ю о привлечении Муниципального учреждения "Информационно-туристический центр" Светлогорского городского округа (ИНН 3912011005, ОГРН 1053909012134, юридический адрес: г. Светлогорск, ул. К. Маркса, д. 7а) к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.5 КоАП РФ.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Л.А. Шульга

Судьи

И.Б. Лопато Е.А. Фокина