Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 20 апреля 2009 г. N 13АП-2446/2009

г. Санкт-Петербург

20 апреля 2009 г.

Дело N А56-30779/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 16 апреля 2009 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 20 апреля 2009 года

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Фокиной Е.А.

судей Борисовой Г.В., Лопато И.Б.

при ведении протокола судебного заседания: Соловьевой Т.Ю.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-2446/2009) ООО "АТП Барс" на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 02 февраля 2009 года по делу N А56-30779/2008 (судья Ульянова М.Н.), принятое

по заявлению ООО "АТП "Барс"

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 19 по Санкт-Петербургу

о признании незаконным и отмене постановления

при участии:

от заявителя: Шуралева В.С., доверенность N 06-08/08 от 12.08.2008.

от ответчика: Марганиа З.Б., доверенность N 19-10/00014 от 11.01.2009.

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Автотранспортное Предприятие Барс" (далее - Общество, заявитель, ООО "АТП Барс") обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 19 по Санкт-Петербургу (далее - налоговый орган, инспекция) от 29.07.2008 по делу об административном правонарушении N 4954/8-14-629.

Решением от 02.02.2009 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с решением суда, ООО "АТП Барс" направило и поддержало в судебном заседании апелляционную жалобу, в которой, ссылаясь на нарушение норм процессуального и материального права, просило решение от 02.02.2009 отменить. По мнению подателя жалобы, составление акта проверки от 30.05.2008 не предусмотрено нормами КоАП РФ, в связи с чем он не является доказательством по делу об административном правонарушении; протокол об административных правонарушениях составлен по истечении 53 суток с момента совершения административного о правонарушениях в отсутствие законного представителя заявителя, который не был извещен о времени и месте составления протокола; налоговым органом не доказана вина Общества в совершении административного правонарушения. Общество также полагает, что маршрутные такси, осуществляющие перевозку по коммерческим маршрутам, являются городским транспортом общего пользования, в которых контрольно-кассовая техника не применяется.

Инспекция представила отзыв на апелляционную жалобу, доводы которого поддержаны представителем в судебном заседании.

Законность и обоснованность решения проверены в апелляционном порядке.

Как следует из материалов дела, 30.05.2008 государственным налоговым инспектором Межрайонной ИФНС России N 19 по Санкт-Петербургу Кулагиным А.В. совместно с помощником Прокурора Кировского района Санкт-Петербурга Красулиным О.В. и сотрудником Межотраслевой транспортной комиссии (далее - МТК) Дроздовым В.А. на основании поручения N 8-14-629 от 29.05.2008 проведена проверка маршрутного такси (автобуса) N К-650 В (государственный номер АК 657 78), принадлежащего ОАО "АТП Барс", по вопросу соблюдения Федерального закона "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт".

В ходе проверки выявлено, что наличные денежные расчеты за услуги перевозки двух пассажиров от угла пр. Маршала Жукова и пр. Ветеранов до станции метро пр. Ветеранов в размере 40 рублей, осуществлялись без применения контрольно-кассовой техники либо документов строгой отчетности (билетов). Указанный факт оценен проверяющими как неприменение контрольно-кассовой техники при расчете за оказание услуг, что является нарушением статьи 5 Федерального закона "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт".

По результатам проверки 30.05.2008 составлен акт N 006243 (л.д. 72-76) и вынесено определение N 4954/8-14-629 о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования (л.д. 71).

23.07.2008 должностным лицом инспекции составлен протокол об административном правонарушении N 4954/8-14-629 (.д. 10-11) и 29.07.2008 и.о. начальника инспекции вынесено постановление N 4954/8-14-629, которым ООО "АТП Барс" привлечено к административной ответственности по статье 14.5 КоАП РФ с назначением наказания виде 35 000 рублей штрафа (л.д. 7-8).

Считая данное постановление незаконным, Общество обратилось с заявлением в арбитражный суд.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении требования ООО "Питеравто", не дал оценки всем обстоятельствам дела и представленным доказательствам.

Статьей 14.5 КоАП РФ предусмотрена ответственность за продажу товаров, выполнение работ либо оказание услуг в организациях торговли либо в иных организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги, а равно гражданами, зарегистрированными в качестве индивидуальных предпринимателей, без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин.

В соответствии со статьей 2 Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" все организации и индивидуальные предприниматели обязаны применять контрольно-кассовую технику, включенную в Государственный реестр, при осуществлении наличных денежных расчетов и расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг. При этом организации и индивидуальные предприниматели в соответствии с порядком, определяемым Правительством РФ, могут осуществлять наличные денежные расчеты с использованием платежных карт без применения контрольно-кассовой техники в случаях оказания услуг населению при условии выдачи ими соответствующих бланков строгой отчетности.

Согласно разъяснению, данному Постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 31.07.2003 N 16 "О некоторых вопросах практики применения административной ответственности, предусмотренной статьей 14.5 Кодекса РФ об административных правонарушениях, за неприменение контрольно-кассовых машин", в силу приведенной нормы неприменение контрольно-кассовой техники допускается лишь при условии выдачи клиентам документов строгой отчетности, в случае невыдачи указанных документов соответствующие юридические лица и индивидуальные предприниматели несут ответственность за осуществление наличных денежных расчетов без применения контрольно-кассовой техники.

Как следует из материалов дела, Общество осуществляет деятельность по оказанию услуг перевозки пассажиров автобусами. Поскольку перевозка пассажиров является одним из видов услуг, оказываемых населению, она может осуществляться с использованием бланков строгой отчетности (билетов) без применения контрольно-кассовой техники. Допустимость применения бланков строгой отчетности (контрольных билетов) при оказании услуг по перевозке пассажиров не поставлена в зависимость от того, являются соответствующие транспортные средства транспортом общего пользования или нет.

Данная правовая позиция изложена в Постановлении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11 октября 2005 года N 8206/05.

Таким образом, довод Общества об отсутствии у него обязанности применять контрольно-кассовую технику является обоснованным.

Суд первой инстанции пришел к выводу, что при осуществлении перевозки двух пассажиров по маршруту от угла пр. Маршала Жукова до станции метро пр. Ветеранов документы строгой отчетности (билеты) не выдавались, то есть счел доказанным событие административного правонарушения.

Вместе с тем, апелляционная инстанция считает, что судом не проверена законность получения налоговым органом доказательств, подтверждающих событие правонарушения.

Согласно части 1 статьи 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которого находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

В соответствии с частью 2 данной статьи эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

Осуществление контроля за применением организациями и индивидуальными предпринимателями контрольно-кассовой техники возложено на налоговые органы статьей 7 Закона N 54-ФЗ, статьей 7 Закона Российской Федерации от 21.03.1991 N 943-1 "О налоговых органах Российской Федерации", пунктом 5.1.6 Положения о Федеральной налоговой службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.2004 N 506 "Об утверждении положения о Федеральной налоговой службе".

Названные нормы предоставляют налоговым органам право проводить проверки в целях осуществления контроля над использованием контрольно-кассовой техники. Однако указанные нормативные правовые акты не определяют методов и порядка проведения таких проверок и полномочий должностных лиц налоговых органов при их проведении.

Как видно из материалов дела, при проверке перевозки пассажиров по маршруту К-650В от п. Лаголово до станции м. пр. Ветеранов в маршрутном такси (автобусе), принадлежащем ООО "АТП Барс", должностным лицом налогового органа, сотрудником Прокуратуры и межотраслевой транспортной комиссии, по существу проведено негласное мероприятие в виде проверочной закупки на основании поручения N 8-14-629 от 29.05.2008. В подтверждение факта невыдачи на руки проверяющим билетов, налоговым органом представлены: акт проверки N 006243 от 30.05.2008 и протокол об административном правонарушении N 4954/8-14-629 от 23.072008 в которых указано, что пассажирами, не получившими проездной билет, являлись представитель налогового органа и прокуратуры, ими лично произведен и расчет за проезд. Деньги за проезд двух пассажиров возвращены водителю. Данный факт представитель налогового органа в суде апелляционной инстанции подтвердил.

Между тем, проверочная закупка в соответствии с пунктом 4 статьи 6 Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" является оперативно-розыскным мероприятием, проводимым при осуществлении оперативно-розыскной деятельности. Согласно статье 13 этого Закона налоговые органы не наделены правом проводить оперативно-розыскные мероприятия.

В силу части 3 статьи 26.2 КоАП РФ не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

Поскольку действующим законодательством сотрудникам налоговых органов и прокуратуры право проведения проверочных закупок не предоставлено, данная закупка проведена вышеуказанными должностными лицами за пределами предоставленных им полномочий.

Следовательно, составленные на основании проверочной закупки акт проверки N 006243 от 30.05.2008 и протокол об административном правонарушении N 4954/8-14-629 от 23.07.2008 допустимыми доказательствами факта осуществления расчетов без применения контрольно-кассовой техники не являются и приняты судом в качестве надлежащих доказательств по делу в нарушение статьи 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Довод представителя инспекции о том, что сотрудник МТК Дроздов В.А. не участвовал в проверочной закупке, апелляционным судом отклоняется.

Указанное лицо отражено в Акте в качестве проверяющего. Если Инспекция полагает, что названный сотрудник фактически в проверке не участвовал, а являлся очевидцем невыдачи билетов за проезд, его следовало опросить в качестве свидетеля, чего в ходе расследования по делу об административном правонарушении сделано не было.

Так как представленные налоговым органом доказательства совершения Обществом вмененного административного правонарушения получены с нарушением федеральных законов и в силу части 3 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не могут быть использованы арбитражным судом, вывод суда первой инстанции о подтверждении инспекцией факта административного правонарушения не соответствует материалам дела.

При таких обстоятельствах апелляционный суд считает, что решение суда первой инстанции подлежит отмене, а апелляционная жалоба Общества - удовлетворению.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктом 4 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 02 февраля 2009 года по делу N А56-30779/2008 отменить.

Признать незаконным и отменить постановление Межрайонной ИФНС России N 19 по Санкт-Петербургу N 4954/8-14-629 от 29.07.2008 по делу об административном правонарушении, вынесенное в отношении ООО "АТП Барс" (ОГРН 1064720005206 ИНН 4720024210, зарегистрированное по адресу: Ленинградская область, Ломоносовский район, п. Новоселье, МО "Аннинское сельское поселение").

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Е.А. Фокина

Судьи

Г.В. Борисова И.Б. Лопато