Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 28 апреля 2009 г. N 13АП-3558/2009

г. Санкт-Петербург

28 апреля 2009 г.

Дело N А42-5612/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 21 апреля 2009 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 28 апреля 2009 года

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Будылевой М.В.

судей Горбачевой О.В., Семиглазова В.А.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Литвинасом А.А.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-3558/2009) Инспекции Федеральной налоговой службы по г.Мурманску

на решение Арбитражного суда Мурманской области

от 05.02.2009 по делу N А42-5612/2008 (судья Бубен В.Г.), принятое

по иску (заявлению) ООО "Пять углов"

к Инспекции Федеральной налоговой службы по г.Мурманску

о признании недействительным решения

при участии:

от заявителя: Фигурина Т.В. по доверенности от 15.06.2008

от ответчика: Радочина О.В. по доверенности от 11.01.2009 N 01-14-27-14/240

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Пять углов" (далее - Общество, Заявитель) обратилось в Арбитражный суд Мурманской области с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), к Инспекции Федеральной налоговой службы по городу Мурманску (далее - Инспекция, налоговый орган, ответчик) о признании недействительным решения от 27.06.2008 N 12050 о привлечении к налоговой ответственности, в части доначисления ЕНВД за 2006 год и соответствующих пени.

Решением арбитражного суда Мурманской области от 05.02.2009 по делу N А42-5612/2008 требования заявителя удовлетворены в полном объеме.

В апелляционной жалобе Инспекция просит решение суда отменить, в удовлетворении заявления Обществу отказать, ссылаясь на нарушение судом норм материального и процессуального права.

В своей апелляционной жалобе налоговый орган указывает, что переход на упрощенную систему налогообложения (далее - УСН), при соблюдении установленных статьями 346.11 - 346.13 НК РФ условий, осуществляется добровольно, а подача заявления о переходе на эту систему налогообложения носит уведомительный характер, уведомление о возможности применения упрощенной системы налогообложения не означает принудительного перевода на нее налогоплательщика. По мнению Инспекции, Общество обязано было применять систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности, а договор о совместной деятельности в ходе проведения выездной налоговой проверки Обществом не предъявлялся.

В судебном заседании представитель Инспекции поддержал доводы апелляционной жалобы, представитель Общества против удовлетворения апелляционной жалобы возражал по основаниям, изложенным в отзыве.

Законность и обоснованность решения суда проверены в апелляционном порядке.

Как следует из материалов дела, ООО "Пять углов" зарегистрировано в качестве юридического лица 23.10.1991, о чем внесена запись в ЕГРЮЛ за номером 1025100846913 (л.д. 7).

В качестве налогоплательщика заявитель состоит на налоговом учете в Инспекции Федеральной налоговой службы по городу Мурманску, имеет ИНН 5191300361.

Общество 28.11.2005 обратилось в Инспекцию с заявлением о переходе с 01.01.2006 на УСН с объектом налогообложения "доходы, уменьшенные на величину расходов".

Уведомлением от 09.12.2005 N 231/26.1 (л.д.11) налоговый орган сообщил Обществу о возможности применения данной системы налогообложения с 01.01.2006, и Общество на протяжении 2006 - 2007 годов представляло в Инспекцию налоговые декларации по УСН и уплачивало налоги в порядке и в сроки, предусмотренные главой 26.2 НК РФ.

Инспекцией проведена выездная налоговая проверка налогоплательщика по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах, полноты и своевременности уплаты в бюджет налога на прибыль организаций, налога на добавленную стоимость, единого налога на вмененный доход, единого социального налога, налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения за период с 01.01.2005 по 31.12.2006.

По результатам выездной налоговой проверки составлен акт от 23.05.2008 N 86 (л.д.33-47) и принято решение 27.06.2008 N 12050 о привлечении ООО "Пять углов" к налоговой ответственности. Указанным решением Обществу доначислен ЕНВД за 2006 год в сумме 303 933 руб. и соответствующие пени (л.д.12-20).

Общество обратилось в Управление Федеральной налоговой службы по Мурманской области с апелляционной жалобой на решение инспекции от 27.06.2008 N 12050 (л.д.65-67). Решением от 15.08.2008 N 404 Управление ФНС России по Мурманской области оставило жалобу Общества без удовлетворения (л.д.68-71).

Не согласившись частично с указанным решением, Общество обратилось с заявлением в суд.

Удовлетворяя заявление, арбитражный суд первой инстанции пришел к выводу, что требования заявителя подлежат удовлетворению в виду то, что Общество, как сторона простого товарищества, не имеет права на применение ЕНВД в 2006 году, должно было находиться на общем режиме налогообложения и уплачивать налог на прибыль организаций, налог на добавленную стоимость, налог на имущество организаций и единый социальный налог. Следовательно, при вынесении оспариваемого в части решения у налогового органа отсутствовали правовые основания для доначисления Обществу единого налога на вмененный доход за 2006 год в сумме 303 933 руб. и соответствующих пеней.

Выслушав мнение сторон, изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции считает, что жалоба не подлежит удовлетворению, по следующим основаниям.

Согласно пункту 1 статьи 346.11 НК РФ упрощенная система налогообложения применяется организациями и индивидуальными предпринимателями наряду с общей системой налогообложения, предусмотренной законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

Переход к упрощенной системе налогообложения или возврат к общему режиму налогообложения осуществляется организациями и индивидуальными предпринимателями добровольно в порядке, предусмотренном главой 26.2 Налогового кодекса Российской Федерации.

В силу пункта 2 статьи 346.12 НК РФ организация имеет право перейти на упрощенную систему налогообложения, если по итогам девяти месяцев того года, в котором организация подает заявление о переходе на упрощенную систему налогообложения, доходы, определяемые в соответствии со статьей 248 Кодекса, не превысили 15 миллионов рублей (в редакции Федерального закона от 21.07.2005 N 101-ФЗ).

При этом, в пункте 3 статьи 346.12 НК РФ приведен перечень организаций, не имеющих права применять упрощенную систему налогообложения. Так, подпунктом 4 пункта 3 статьи 346.12 НК РФ установлено, что не имеют права применять УСН организации, в которых доля участия других организаций составляет более 25%.

Судом установлено и Заявителем не оспаривается, что на момент подачи Обществом заявления о переходе на УСН в его уставном капитале доля одного из участников - ООО "Суми" составляла 79,42%.

Следовательно, в силу подпункта 4 пункта 3 статьи 346.12 НК РФ Общество было не вправе с 01.01.2006 применять упрощенную систему налогообложения.

Суд первой инстанции обоснованно указал, что в оспариваемом решении Инспекция пришла к правомерному выводу о том, что, несмотря на выданное налоговым органом уведомление, Общество не имело права на применение УСН в 2006 году.

Вместе с тем, суд первой инстанции обоснованно указал, что в оспариваемой части решения Инспекция пришла к неправомерному выводу о том, что в 2006 году Общество было обязано уплачивать единый налог на вменённый доход.

В соответствии с п.2.1 ст.346.26 Налогового кодекса Российской Федерации единый налог на вмененный доход для отдельных видов деятельности не применяется в отношении видов предпринимательской деятельности, указанных в п.2 ст.346.26. в случае осуществления их в рамках договоров простого товарищества (договоров совместной деятельности).

В случае осуществления совместной деятельности в проверяемом периоде ООО "Пять углов" не имело права применять специальный режим налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности.

Таким образом, в проверяемом периоде общество должно было применять общий режим налогообложения.

Довод налогового органа о представлении договора только в судебном заседании не принимается судом апелляционной инстанции, поскольку на указанный договор Общество ссылалось и в возражениях на акт выездной налоговой проверки, и в апелляционной жалобе в УФНС по Мурманской области на решение N 12050 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 27.06.2008.

В соответствии с пунктом 6 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации в ходе рассмотрения материалов налоговой проверки в случае необходимости получения дополнительных доказательств для подтверждения факта совершения нарушений законодательства о налогах и сборах или отсутствия таковых руководитель (заместитель руководителя) налогового органа вправе вынести решение о проведении в срок, не превышающий одни месяц, дополнительных мероприятий налогового контроля. В качестве дополнительных мероприятий налогового контроля может проводиться истребование документов в соответствии со статьями 93 и 93-1 настоящего Кодекса, допрос свидетеля, проведение экспертизы.

В нарушение указанной нормы Налогового кодекса Российской Федерации до вынесения оспариваемого решения руководителем налогового органа не были приняты во внимание возражения Общества на акт налоговой проверки и не истребованы у заявителя и его контрагента документы, подтверждающие доводы Общества о наличии финансово-хозяйственной деятельности по договору о совместной деятельности от 01.01.2006 с предпринимателем Агеевой Г.В., связанной с извлечением доходов за 2006 год.

Напротив, в оспариваемой части решения (л.д.15) ответчик указал, что возражения Общества относительно наличия договора о совместной деятельности не приняты во внимание, поскольку ни Обществом, ни предпринимателем Агеевой указанный договор не был представлен.

Однако, ни Инспекция ФНС России по городу Мурманску в ходе рассмотрения возражений налогоплательщика на акт выездной налоговой проверки, ни Управление ФНС России по Мурманской области в ходе рассмотрения апелляционной жалобы Общества не провели дополнительные мероприятия налогового контроля и не истребовали у налогоплательщика договор о совместной деятельности с Агеевой Г.В. и иные документы, относящиеся к совместной деятельности за 2006 год.

Суду были представлены в качестве доказательств договор о совместной деятельности от 01.01.2006 без номера, заключённый Обществом с предпринимателем Агеевой Г.В., и протокол без номера от 01.04.2007, в котором отражены суммы полученных доходов и произведенных расходов участниками договора за 2006 год (л.д.76-77, 88).

В ходе судебного разбирательства предприниматель Агеева Г.В. была опрошена судом в качестве свидетеля. Свидетель Агеева Г.В., надлежащим образом предупрежденная об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний, подтвердила суду, что в 2006 году она осуществляла совместную деятельность с ООО "Пять углов" на основании договора от 01.01.2006. Свидетель Агеева Г.В. подтвердила суду, что в договоре о совместной деятельности с ООО "Пять углов" от 01.01.2006 и в протоколе от 01.04.2007 к указанному договору имеются её подписи, как участника договора.

Не принимается судом довод апелляционной жалобы о том, что Общество не осуществляло в 2006 году самостоятельной предпринимательской деятельности вне договора совместной деятельности. Сумма отраженных в декларации полученных Обществом в 2006 году доходов составила 17 848 048 руб., из которых 13 386 036 руб. - доход, полученный от совместной деятельности в рамках договора от 01.01.2006, остальная часть - доход от самостоятельно осуществляемой предпринимательской деятельности.

Суд первой инстанции обоснованно отклонил доводы Ответчика о неверном исчислении Обществом полученных в 2006 году доходов, поскольку в ходе выездной налоговой проверки Инспекцией не проверялись суммы полученных Обществом доходов от предпринимательской деятельности и связанных с ними расходов.

Поскольку Налоговым кодексом Российской Федерации предусмотрен прямой запрет применения ЕНВД, то суд приходит к выводу о том, что Общество, как сторона простого товарищества, не имеет права на применение ЕНВД в 2006 году.

При таких обстоятельствах, суд считает, что в 2006 году Общество должно было находиться на общем режиме налогообложения и уплачивать налог на прибыль организаций, налог на добавленную стоимость, налог на имущество организаций и единый социальный налог.

Следовательно, при вынесении оспариваемого в части решения у налогового органа отсутствовали правовые основания для доначисления Обществу единого налога на вмененный доход за 2006 г. в сумме 303 933руб. и соответствующих пеней.

В силу пункта 1 статьи 65 и пункта 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение.

Поскольку в ходе выездной налоговой проверки Инспекцией не были проведены мероприятия дополнительного налогового контроля и не добыто документов, опровергающих представленные Обществом в ходе судебного разбирательства доказательства, суд пришел к правомерному выводу, что оспариваемое решение Ответчика не соответствует пункту 2.1 статьи 346.26 НК РФ и в оспариваемой части подлежит отмене.

В апелляционной жалобе инспекция не приводит иных доводов, которые не были бы надлежащим образом оценены судом первой инстанции.

Суд первой инстанции полно и всесторонне исследовал обстоятельства, имеющие значение для дела, оценил в совокупности и взаимосвязи представленные сторонами доказательства, правильно применив нормы материального и процессуального права принял законное и обоснованное решение. Оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции апелляционным судом не установлено.

Руководствуясь статьями 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Мурманской области от 5 февраля 2009 года по делу N А42-5612/2008 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

М.В. Будылева

Судьи

О.В. Горбачева В.А. Семиглазов