Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 28 мая 2009 г. N 13АП-1353/2009

г. Санкт-Петербург

28 мая 2009 г.

Дело N А42-5999/2006

Резолютивная часть постановления объявлена 19 мая 2009 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 28 мая 2009 года

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Будылевой М.В.

судей Загараевой Л.П., Семиглазова В.А.

при ведении протокола судебного заседания: помощником судьи Литвинас А.А.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-4442/2009) ИП Овечкиной Светланы Николаевны на решение Арбитражного суда Мурманской области от 27.10.2008 г. по делу N А42-5999/2006 (судья Янковая Г.П.), принятое

по заявлению ИП Овечкиной Светланы Николаевны

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 7 по Мурманской области

3-и лица: Управление внутренних дел по Мурманской области в лице Отдела по налоговым преступлениям, Инспекция Федеральной налоговой службы по г Мурманску, ИП Чирков Михаил Владимирович

о признании частично недействительным решения

при участии:

от заявителя: Матекин Г.В. - доверенность от 28.08.2006 г. N 2-3274;

от ответчика: Марусин С.И. - доверенность от 30.09.2008 г. N 01-04-14-2930;

Тишинина Н.М. - доверенность от 12.11.2008 г. N 01-14-04-3065;

от 3-их лиц: не явились, извещены.

установил:

Индивидуальный предприниматель Овечкина Светлана Николаевна (далее - заявитель, Предприниматель) обратилась в арбитражный суд Мурманской области с заявлением о признании недействительным решения от 22.08.2006 года N 19 Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России N 7 по Мурманской области (далее - ответчик, Налоговый орган).

В порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) заявитель неоднократно уточнял заявленные требования, с учетом принятия судом уточнений заявленных требований, на момент рассмотрения спора заявлено и рассмотрено требование о признании недействительным решения от 22.08.2006 г. N 19 в части (л.д.130 том 5, л.д. 64-65 том 6):

доначисления налога на доходы физических лиц, начисления пени, привлечения Овечкиной Светланы Николаевны к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного п.1 ст. 122 НК РФ, в результате доначисления выручки, полученной с использованием контрольно- кассовой техники в магазине, расположенном по адресу: г. Мурманск, пр. Ленина, 62/11, в январе 2004 г. в размере 6 863 638 рублей, в феврале 2004 г. в размере 5 835 930 рублей;

доначисления налога на доходы физических лиц, начисления пени, привлечения Овечкиной Светланы Николаевны к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного п.1 ст. 122 НК РФ, в результате увеличения в 2004 г. дохода, полученного от инкассированных денежных средств, зачисленных на расчетный счет в Сбербанке сверх выручки, полученной с применением контрольно-кассовой техники, на сумму 5 897 722,03 рубля без НДС;

доначисления налога на добавленную стоимость, начисления пени, привлечения Овечкиной Светланы Николаевны к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного п.1 ст. 122 НК РФ в результате доначисления выручки от торгово-закупочной деятельности, полученной с использованием контрольно-кассовой техники при осуществлении денежных расчетов с населением при розничной торговле через магазины с площадью торгового зала более 150 кв. м в размере 18 907 426 рублей (связано с первым эпизодом);

доначисления налога на добавленную стоимость, начисления пени, привлечения Овечкиной Светланы Николаевны к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного п.1 ст. 122 НК РФ в результате доначисления дохода, полученного в 2004 г. от инкассированных денежных средств, зачисленных на расчетный счет Истца, сверх выручки, полученной с применением ККТ, в сумме 6 959 312 рублей (связано со вторым эпизодом);

привлечения Овечкиной Светланы Николаевны к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ за неуплату сумм налога на вмененный доход в результате бездействия налогоплательщика по самостоятельной уплате налога в размере 37 198,6 рублей;

привлечения Овечкиной Светланы Николаевны к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 119 НК РФ за непредставление в установленный срок декларации по налогу на добавленную стоимость в размере 724 195 рублей 35 копеек, в том числе:

за апрель 2004 г. в размере 159 849 рублей 60 копеек;

за май 2004 г. в размере 239 773 рубля 75 копеек;

за июнь 2004 г. в размере 10 577 рублей;

за июль 2004 г. в размере 5 258 рублей 60 копеек;

за август 2004 г. в размере 18 565 рублей;

за сентябрь 2004 г. в размере 58 970 рублей 40 копеек;

за октябрь 2004 г. в размере 54 289 рублей 05 копеек;

за ноябрь 2004 г. в размере 80 846 рублей 55 копеек;

за декабрь 2004 г. в размере 96 065 рублей 40 копеек;

7. привлечения Овечкиной Светланы Николаевны к налоговой ответственности по пункту 2 статьи 119 НК РФ за непредставление в установленный срок декларации по налогу на добавленную стоимость в размере 650 535 рублей 85 копеек, в том числе:

-за февраль 2004 г. в размере 565 948 рублей 35 копеек;

- за март 2004 г. в размере 84 587 рублей 50 копеек (связано с шестым эпизодом).

Определением от 26 июня 2008 года, с согласия представителей сторон выделено в отдельное производство требование заявителя о признании недействительным решения от 22.08.2006 г. N 19 в части привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 119 НК РФ за непредставление в установленный срок декларации по налогу на добавленную стоимость в размере 724 195 рублей 35 копеек, в том числе: за апрель 2004 г. в размере 159 849 рублей 60 копеек, за май 2004 г. в размере 239 773 рубля 75 копеек, за июнь 2004 г. в размере 10 577 рублей, за июль 2004 г. в размере 5 258 рублей 60 копеек, за август 2004 г. в размере 18 565 рублей, за сентябрь 2004 г. в размере 58 970 рублей 40 копеек, за октябрь 2004 г. в размере 54 289 рублей 05 копеек, за ноябрь 2004 г. в размере 80 846 рублей 55 копеек, за декабрь 2004 г. в размере 96 065 рублей 40 копеек. Привлечения к налоговой ответственности по пункту 2 статьи 119 НК РФ за непредставление в установленный срок декларации по налогу на добавленную стоимость в размере 650 535 рублей 85 копеек, в том числе: за февраль 2004 г. в размере 565 948 рублей 35 копеек, за март 2004 г. в размере 84 587 рублей 50 копеек (л.д. 94-97 том VIII).

Решением от 27.10.2008г. с учетом определения об исправлении описок, печаток, арифметических ошибок от 13.11.2008г. и от 04.12.2008г. заявленные требования удовлетворены частично.

Признано недействительным, как не соответствующее Налоговому кодексу Российской Федерации, решение Инспекции Федеральной налоговой службы по городу Мурманску Мурманской области от 22.08.2006 г. N 19 в части:

доначисления налога на доходы физических лиц, налога на добавленную стоимость исходя из размера дохода и выручки по данным суммирующих счетчиков ККМ в январе 2004 г. в размере 2 058 365,4 рублей, в феврале 2004 г. в размере 1 750 779 рублей, соответствующих ему пени и штрафа по пункту 1 статьи 122 НК РФ,

-доначисления налога на доходы физических лиц, начисления пени, привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ, в результате увеличения в 2004 г. дохода, на сумму 5 897 722,03 рубля без НДС (инкассированных денежных средств, зачисленных на расчетный счет в банке сверх выручки, полученной с применением контрольно-кассовой техники),

-доначисления налога на добавленную стоимость, начисления пени, привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ в результате доначисления дохода, полученного в 2004 г. в сумме 6 959 312 рублей (инкассированных денежных средств, зачисленных на расчетный счет в банке, сверх выручки, полученной с применением ККТ).

В остальной части в удовлетворении требований отказано.

Предприниматель Овечкина С.Н., не согласившись с решением суда первой инстанции, направила апелляционную жалобу, в которой просила отменить судебный акт в части признания недействительным решение Инспекции от 22.08.2006 г. N 19 в части доначисления налога на доходы физических лиц, налога на добавленную стоимость исходя из размера дохода и выручки по данным суммирующих счетчиков ККМ в январе 2004 г. в размере 2 058 365,4 рублей, в феврале 2004 г. в размере 1 750 779 рублей, соответствующих ему пени и штрафа по пункту 1 статьи 122 НК РФ и принять новый судебный акт о признании недействительным доначисления НДФЛ, исходя из размера дохода в январе 2004 г. в размере 6 863 638руб., в феврале 2004 г. в размере 5 835 930руб., соответствующих пени и налоговых санкций по п.1 ст. 122 НК РФ и доначисления НДЧС за январь, февраль 2004 г., исходя из размера выручки 18 907 426руб., соответствующих ему пени и налоговых санкций.

По мнению подателя жалобы, суд первой инстанции неправильно пришел к выводу, что поскольку в договоре простого товарищества "Цезарь" определена ее доля вклада в размере 70%, то и арендуемая площадь помещения, где заявителем осуществлялась торговля, должна делиться пропорционально доле в уставном капитале, что превышает 150 кв.м., в связи с чем она должна была применять общий режим налогообложения.

Заявитель, ссылаясь на договор от 01.03.2003 г. N 1 с дополнительными соглашениями N 1,2,3 и договор от 14.08.2004 г. N 12059/10, указывает на то, что она в период с января по февраль 2004 г. включительно осуществляла розничную торговлю в магазине, расположенном по адресу: г. Мурманск, пр. Ленина, 62/11, где ее доля торговой площади в рамках ПТ "Цезарь" составляла 147,7 кв.м. (50 процентов от площади торгового зала по договору от 14.03.2003 г. N 12059/10). Налогообложение данного вида предпринимательской деятельности осуществляется с уплатой единого налога на вмененный доход. Налоговым законодательством РФ в период до 01.01.2006 г., до вступления в законную силу ФЗ от 2107.2005 г. N 101-ФЗ "О внесении изменений в главы 26.2 и 26.3 части второй Налогового кодекса Российской Федерации и некоторые законодательные акты Российской Федерации о налогах и сборах, а также о признании утратившими силу отдельных положений законодательных актов Российской Федерации", не запрещалось применять систему налогообложения в виде ЕНВД.

Кроме того, доначисление НДФЛ с выручки, полученной через ККМ, в том числе за январь 2004 г. - 6 863 638руб., за февраль 2004 г. - 5 835 930руб., неправомерно, т.к. указанная выручка является выручкой простого товарищества "Цезарь", где доля заявителя не превышает 70%.

В судебном заседании Представитель заявителя поддержал требования апелляционной жалобы, и настаивал на ее удовлетворении в полном объеме.

Представитель Налогового органа не возражал рассматривать обжалуемый судебный акт в заявленной в апелляционной жалобе части. В удовлетворении жалобы просил отказать, решение суда первой инстанции оставить без изменения, по основаниям, изложенным в отзыве.

В судебное заседание представители третьих лиц не явились, о дате и месте рассмотрения извещены надлежащим образом.

Законность и обоснованность принятого решения проверяются в порядке и по основаниям, установленными статьями 258, 266-271 АПК РФ.

Материалами дела установлено.

Налоговым органом проведена выездная налоговая проверка по вопросам соблюдения налогового законодательства, правильности исчисления, удержания полноты и своевременности уплаты в бюджет НДФЛ, НДС, ЕСН, ЕНВД за период с 01.01.2004 г. по 31.12.2004 г., ЕНВД, НДС за период с 01.01.2005 г. по 30.09.2005 г., о чем составлен акт от 28.07.2006 г. N 13 (л.д.20-65 том 1).

Возражения по акту проверки Предпринимателем не заявлялись.

По результатам рассмотрения материалов проверки, заместитель руководителя Налогового органа вынес решение от 22.08.2006 г. N 19 (л.д.66-87 том I). Названным решением Налоговый орган доначислил:

-НДФЛ за 2004 г. в сумме 2 978 776 руб., соответствующие ему пени в сумме 91 438, 46 руб., штраф по пункту 1 статьи 122 НК РФ в сумме 595 755,2 руб.;

-НДС за 2004 год в сумме 4 084 265 руб., за 9 месяцев 2005 года в сумме 380 014 руб., соответствующие ему пени в сумме 1 703 712,61 руб., штраф по пункту 1 статьи 122 НК РФ в сумме 1 292 855,8 руб.;

-ЕСН (с распределением по соответствующим бюджетам и фондам) за 2004 г. в сумме 500 150 руб., соответствующие ему пени в сумме 82 514,74 руб., штраф по пункту 1 статьи 122 НК РФ в сумме 100 030 руб.;

-ЕНВД за 2004 год и 9 месяцев 2005 года в сумме 720 руб., соответствующие ему пени в сумме 59 339,3 руб., штраф по пункту 1 статьи 122 НК РФ в сумме 37 342,6 руб.;

штраф по пункту 1 статьи 119 НК РФ по НДС за апрель-декабрь 2004 года в сумме 921 558,75 руб., за апрель 2005 года в сумме 12 401,35 руб.;

штраф по пункту 2 статьи 119 НК РФ по НДС за февраль-март 2004 года в сумме 701 985,7 руб., по ЕСН за 2004 год в сумме 600 180 руб.;

штраф по пункту 1 статьи 126 НК РФ в сумме 94 850 рублей.

Не согласившись с решением Налогового органа в части, Предприниматель обжаловал его в арбитражный суд.

В ходе выездной налоговой проверки налоговый орган пришел к выводу о том, что в нарушение требований пункта 3 статьи 346.29 НК РФ при исчислении суммы ЕНВД в период с января по февраль 2004 г. по магазину, расположенному по адресу: г. Мурманск, пр.Ленина, д.62/11, налогоплательщиком ИП Овечкиной С.Н. занижен физический показатель - площадь арендованного торгового зала в рамках ПТ "Цезарь" (в декларации 148 кв.м вместо 206,78 кв.м = (295,4 кв.м х 70%) по договору ПТ "Цезарь), что привело к неправомерному применению специального налогового режима "Система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности" в данный период. В связи с чем, Налоговым органом произведено доначисление по спорному эпизоду в том числе:

НДФЛ, соответствующих ему пени и штрафа по пункту 1 статьи 122 НК РФ,

НДС, соответствующих ему пени и штрафа по пункту 1 статьи 122 НК РФ.

Суд первой инстанции, поддерживая позицию налогового органа, правомерно исходил из следующего.

Согласно подпункту 4 пункта 2 статьи 346.26 НК РФ (в редакции Закона N 191-ФЗ) и подпункту 4 пункта 2 статьи 1 Закона Мурманской области "О системе налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности" от 18.11.2002 N 367-01-ЗМО (в редакции, действовавшей в спорный период) в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала по каждому объекту организации торговли не более 150 кв.м, палатки, лотки и другие объекты организации торговли, в том числе не имеющие стационарной торговой площади, применяется система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход.

В декларациях по ЕНВД за I квартал 2004 года по январю и февралю 2004 г. по магазину, расположенному по адресу: г. Мурманск, пр. Ленина, д.62/11, налогоплательщиком Предприниматель отразил физический показатель -площадь арендованного торгового зала в рамках ПТ "Цезарь" 148 кв.м (295,4x50%). Указанное обстоятельство не оспаривается заявителем.

01 марта 2003 г. между индивидуальным предпринимателем Овечкиной Светланой Николаевной и индивидуальным предпринимателем Чирковым Михаилом Владимировичем заключен договор простого товарищества N 1, которым учреждено простое товарищество "Цезарь" - далее по тексту ПТ "Цезарь" (л.д. 17 том VI).

В соответствие с пунктами 1.2., 1.4. договора от 01.03.2003 г. N 1 вкладом участника-1 (ИП Овечкиной С. Н.) является: арендуемая торговая площадь; ККТ, счет в банке. Вклад Овечкиной С.Н. оценен сторонами в 70 процентов.

Согласно пунктам 1.3., 1.5. договора от 01.03.2003 г. N 1 вкладом участника-2 (ИП Чирков М.В.) являются наемные работники. Вклад Чиркова М.В. оценен сторонами в 30 процентов.

01 марта 2003 г. заключено дополнительное соглашение к договору N 1 от 01.03.2003г., в соответствие с пунктом 2 которого п. 4.1. договора читать в следующей .редакции - расходы по деятельности простого товарищества несет участник 1 (ИП Овечкина С. Н.) (л.д. 85 том IX). Дополнительное соглашение N 1 является ничтожным в силу частью 2 статьи 1046 ГК РФ.

14 августа 2003 года между ООО "Тилигуль" и ПТ "Цезарь" в лице ЧП Чиркова М.В. и ЧП Овечкиной С.Н. заключен договор N 12059/10 о предоставлении ПТ "Цезарь" в субаренду объекта по адресу: г. Мурманск, пр.Ленина, д.62/11 общей площадью 417, 7 кв.м. подвального помещения, в том числе для использования под торговый зал магазина 295,4 кв.м. и для использования под складские помещения 122,3 кв.м.. Согласно приложению N 1 к этому договору помещения общей площадью 417,7 кв.м. переданы ПТ "Цезарь" в лице ЧП Овечкиной С.Н. и ЧП Чиркова М.В. для использования под торговый зал 295,4 кв.м. и подсобные помещения 122,3 кв.м. (л.д. 73-74, 76 том IX).

Срок действия договора N 12059/10 установлен с 01.10.2003 г. по 20.09.2004г.

Правовое положение участников договора простого товарищества регулируется Гражданским кодексом Российской Федерации (далее - ГК РФ).

В соответствии со статьей 1041 ГК РФ по договору простого товарищества (договору о совместной деятельности) двое или несколько лиц (товарищей) обязуются соединить свои вклады и совместно действовать без образования юридического лица для извлечения прибыли или достижения иной, не противоречащей закону цели.

Сторонами договора простого товарищества, заключаемого для осуществления предпринимательской деятельности, могут быть только индивидуальные предприниматели и (или) коммерческие организации.

Статьей 1042 ГК РФ установлено, что вкладом товарища признается все то, что он вносит в общее дело, в том числе деньги, иное имущество, профессиональные и иные знания, навыки и умения, а также деловая репутация и деловые связи.

Вклады товарищей предполагаются равными по стоимости, если иное не следует из договора простого товарищества или фактических обстоятельств. Денежная оценка вклада товарища производится по соглашению между товарищами.

Согласно пункту 2 статьи 1047 ГК РФ, если договор простого товарищества связан с осуществлением его участниками предпринимательской деятельности, товарищи отвечают солидарно по всем общим обязательствам независимо от их возникновения.

Прибыль, полученная участниками договора простого товарищества в результате их совместной деятельности, распределяется пропорционально стоимости вкладов товарищей в общее дело, если иное не предусмотрено договором простого товарищества или иным соглашением товарищей (статья 1048 ГК РФ).

При этом статьей 1046 ГК РФ установлено, что порядок покрытия расходов и убытков, связанных с совместной деятельностью товарищей, определяется их соглашением. При отсутствии такого соглашения каждый товарищ несет расходы и убытки пропорционально стоимости его вклада в общее дело.

Пунктами 3.1, 4.1, 4.2 договора от 01.03.2003 г. N 1 предусмотрено, что при ведении общих дел каждая сторона договора вправе действовать от своего имени, стороны несут расходы и убытки пропорционально их вкладам в общее дело, прибыль, полученная в результате совместной деятельности, распределяется пропорционально стоимости вкладов сторон в общее дело.

В период заключения соглашения между участниками простого товарищества, каких-либо особенностей исчисления и уплаты налогов в бюджет при осуществлении операций в соответствии с договором простого товарищества, налоговым законодательством не было установлено.

Кроме того, ни на одну из сторон в соответствии с договором от 01.03.2003 г. N 1, не возложена обязанность по ведению общих дел, напротив, пунктом 3.1 установлено, что при ведении общих дел каждая сторона договора вправе действовать от своего имени.

Учитывая то обстоятельство, что при объединении индивидуальных предпринимателей в простое товарищество не образуется самостоятельный субъект предпринимательской деятельности (юридическое лицо), обязанность по уплате установленных на территории Российской Федерации налогов и сборов возлагается на каждого участника договора простого товарищества.

Суд первой инстанции, пришел к выводу о том, что в целях налогообложения доли участников ПТ "Цезарь" в отношении использования помещения по адресу: г. Мурманск, пр.Ленина, д.62/11 общей площадью 417, 7 кв.м., в том числе под торговый зал магазина 295,4 кв.м. и для использования под складские помещения 122,3 кв.м. определяются следующим образом:

ИП Овечкина С.Н. (Участник-1) - 70%, то есть под торговый зал магазина 206,78 кв.м. (295,4x70%) и для использования под складские помещения 85,61 кв.м. (122,3x70%),

ИП Чирков В.М. (Участник-1) - 30%, то есть под торговый зал магазина 88,62 кв.м. (295,4x30%) и для использования под складские помещения 36,69 кв.м. (122,3x30%).

14 августа 2003 г. заключено дополнительное соглашение N 2 к договору простого товарищества от 01.03.2003 г. N 1, в соответствие с которым: пункт 1.2. договора в части помещения по спорному эпизоду изложен в редакции: вкладом участника-1 (ИП Овечкина С. Н.) является арендуемое помещение по адресу г. Мурманск, пр. Ленина, д. 61/11, площадью 208,85 кв,м. (417,7x50%), в том числе для использования под торговый зал магазина - 147,7 кв.м.(295,4x50%), для использования под склад - 61,15 кв.м.; Пункт 1.3. договора N 1 в части помещения по спорному эпизоду изложен в следующей редакции: вкладом участника-2 (ИП Чирков) является арендуемое помещение по адресу: г. Мурманск, пр. Ленина, д. 61/11, площадью 208, 85 кв.м. (417,7x50%), в том числе для использования под торговый зал магазина - 147,7 кв.м.(295,4x50%), для использования под склад - 61,15 кв.м.; наемные работники (л.д.20 том VI).

Указанным дополнительным соглашением N 2 не вносились изменения в пункты 1.4 и 1.5 договора от 01.03.2003 г. N 1 в части распределения долей участников товарищества. В связи с чем, дополнительное соглашение N 2 в части указания на площади вносимого имущества противоречит статье 1042 ГК РФ и пунктам 1.4. и 1.5. договора от 01.03.2003 г. N 1. Соответственно, суд отклоняет этот довод заявителя.

Из материалов дела установлено, что в январе и феврале 2004 г. (в спорном периоде) в магазине, расположенном по адресу: г. Мурманск, пр. Ленина, 62/11, на долю ИП Овечкиной С.Н. в рамках ПТ "Цезарь" в целях налогообложения приходилась площадь торгового зала 206,78 кв.м (295,4 кв.м х 70%).

Прибыль, полученная участниками договора простого товарищества в результате их совместной деятельности, распределяется пропорционально стоимости вкладов товарищей в общее дело, если иное не предусмотрено договором простого товарищества или иным соглашением товарищей (статья 1048 ГК РФ).

Пунктом 3 статьи 278 НК РФ установлено, что участник товарищества, осуществляющий учет доходов и расходов этого товарищества для целей налогообложения, обязан определять нарастающим итогом по результатам каждого отчетного (налогового) периода доход каждого участника товарищества пропорционально доле соответствующего участника товарищества, установленной соглашениями, в доходе товарищества, полученном за отчетный (налоговый) период от деятельности всех участников в рамках товарищества. О суммах причитающихся (распределяемых) доходов каждому участнику товарищества участник товарищества, осуществляющий учет доходов и расходов, обязан ежеквартально в срок до 15-го числа месяца, следующего за отчетным (налоговым) периодом, сообщать каждому участнику этого товарищества.

Налоговый орган произвел доначисление исходя из физического показателя площади торгового зала 206,78 кв.м. (с учетом положений пунктов 1.4 и 1.5 договора простого товарищества от 01.03.2003 г. N 1) и пришел к правильному выводу о невозможности применения системы налогообложения в виде уплаты ЕНВД по спорному эпизоду.

В спорный период (январь, февраль 2004 года) ИП Овечкина С.Н. осуществляла предпринимательскую деятельность в двух торговых точках, расположенных по адресам:

-г. Мурманск, пр. Ленина, 62/11 (применяемый Предпринимателем режим налогообложения общий ЕНВД (розничная торговля),

-г. Мурманск, ул. Книповича, дом 13 (режим налогообложения ЕНВД (розничная торговля). Указанное обстоятельство не оспаривается Налоговым органом и отражено в оспариваемом решении и приложениях к нему N 10 (л.д. 86 том IX).

В абзаце 8 статьи 346.27 НК РФ (в редакции, действовавшей в 2004 - 2005 годах) дано специальное определение понятия "розничная торговля". Согласно этому определению в целях обложения ЕНВД для отдельных видов деятельности к розничной торговле относится торговля товарами и оказание услуг покупателям за наличный расчет или с использованием платежных карт.

В соответствии со статьей 492 ГК РФ под розничной торговлей понимается отчуждение покупателям товаров для личного, семейного, домашнего и иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью.

Согласно положениям пункта 1 статьи 2 Федерального закона "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" от 22.05.2003 N 54-ФЗ, обязанность применять контрольно-кассовую технику при осуществлении наличных денежных расчетов возложена на юридических лиц и индивидуальных предпринимателей.

Доначисление Налоговым органом НДФЛ, соответствующих ему пени и штрафа по пункту 1 статьи 122 НК РФ, НДС, соответствующих ему пени и штрафов по пункту 1 статьи 122 НК РФ, произведено, не исходя из размера полученного дохода по торговой точке г. Мурманск, пр. Ленина, дом 62/11, исходя из суммы выручки по ККМ по этой торговой точке (л.д.86 том IX), не пропорционально стоимости внесенного каждым товарищем вклада по пунктам 1.4 и 1.5 договора от 01.03.2003 г. N 1, а исходя из всех доходов ИП Овечкиной С.Н. за январь, февраль 2004 года (согласно фискальных отчетов ККМ). Указанное обстоятельство не оспаривается Налоговым органом и отражено в оспариваемом решении и приложениях N10 к нему.

По данным суммирующих счетчиков, выручка, полученная с использованием контрольно-кассовой техники при осуществлении денежных расчетов с населением при розничной торговли, осуществляемой через магазин, расположенный по адресу: г. Мурманск, пр. Ленина, 62/11, составила в январе 2004 года в сумме 6 861 218 рублей, в феврале 2004 года в сумме 5 835 930 руб. (л.д. 86 том IX).

Таким образом, на долю Овечкиной Светланы Николаевны (70%), первый участник простого товарищества, по торговой точке расположенной по адресу: г. Мурманск, пр. Ленина, дом 62/11 приходится выручка за январь 2004 г. в сумме 4 802 852,6 руб. (6 861 218 руб. х 70%), за февраль 2004 г. в сумме 4 085 151 руб. (5 835 930 руб. х 70%).

На долю Чиркова М.В. (30 %), второй участник простого товарищества, по торговой точке, расположенной по адресу: г. Мурманск, пр.Ленина, дом 62/11 приходится выручка за январь 2004 г. в сумме 2 058 365, 4 руб. (6 861 218 руб. х 30 %), за февраль 2004 г. в сумме 1 750.779 руб. (5 835 930 руб. х 30 %).

При таких обстоятельствах суд первой инстанции правильно пришел к выводу, что налоговым органом правомерно доначислены налог на доходы физических лиц, налог на добавленную стоимость, исходя из размера дохода и выручки по данным суммирующих счетчиков ККМ в январе 2004 г. в размере 4 802 852,6 рублей, в феврале 2004 г. в размере 4 085 151 руб., соответствующих им пени и штрафов по пункту 1 статьи 122 НК РФ.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Мурманской области от 27.10.2008 г. по делу N А42-5999/2006 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

М.В. Будылева

Судьи

Л.П. Загараева В.А. Семиглазов