Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 4 июня 2009 г. N 13АП-2136/2009

г. Санкт-Петербург

04 июня 2009 г.

Дело N А56-22236/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 02 июня 2009 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 04 июня 2009 года

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Поповой Н.М.

судей Горшелева В.В., Кашиной Т.А.

при ведении протокола судебного заседания: помощником судьи Орловой О.Н.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-3237/2009) ЗАО "Ремонтно-строительное управление "Северное" на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 06.02.2009г. по делу N А56-22236/2008 (судья Константинова Е.В.), принятое

по иску ЗАО "ИнжСтройИнвест", Индивидуальный предприниматель Душкевич Татьяна Петровна

к ЗАО "Ремонтно-строительное управление "Северное"

о расторжении договора подряда N 1505/07 РСУ -7 и взыскании 1 515 080 руб. 80 коп.

при участии:

от истцов: 1. представитель Троицкая Ю.М. по доверенности от 20.01.2009г. N 01/09-2; 2. представитель Душкевич А.В. по доверенности от 20.01.2009г. N 01/09-4;

от ответчика: представитель Демьянчик С.Д. по доверенности от 25.12.2008г., представитель Соломонис И.В. по доверенности от 25.12.2008г.

установил:

ЗАО "ИнжСтройИнвест" (далее - истец 1) и Индивидуальный предприниматель Душкевич Т.П. (далее - истец 2) обратились в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с иском к ЗАО "Ремонтно-строительное управление "Северное" (далее - ответчик) о расторжении договора подряда N 1505/07 РСУ-7 от 15.05.2007г. (далее - договор подряда) и взыскании 1 515 080 руб. 80 коп..

Решением от 06.02.2009г. с ответчика в пользу Индивидуального предпринимателя Душкевич Т.П. взыскано 1 515 080 руб. 80 коп. по договору подряда, 21 075 руб. расходов по госпошлине; а также расторгнут договор подряда N 1505/07 РСУ-7 от 15.05.2007г. заключенный между ЗАО "ИнжСтройИнвест", Индивидуальным предпринимателем Душкевич Т.П. и ЗАО "Ремонтно-строительное управление "Северное".

Ответчик, не согласившись с решением, подал апелляционную жалобу, в которой просит решение отменить. По мнению подателя жалобы, судом первой инстанции неполно выяснены обстоятельства имеющие значение для дела, а также не применен закон подлежащий применению. Ответчик считает, что суд не исследовал неисполнение истцами пункта 16 Приложения к договору подряда N 1505/07 РСУ-7 от 15.05.2007г.; в нарушение пункта 4.1.8. договора подряда, а также в нарушение графика (Приложения N 5 к договору) не была представлена проектная документация по объекту строительства, о чем ответчик информировал истца неоднократно; в адрес истца Индивидуального предпринимателя Душкевич Т.П. направлялись претензии (исх.N 554 от 09.11.2007г., исх.N 552 от 09.11.2007г., исх.N553 от 09.11.2007г.) о грубейших нарушениях обязательств по договору, что препятствовало исполнению обязательств ответчиком по выполнению строительно-монтажных работ и сдаче их в установленные договором сроки; истцы не доказали факт частичного разрушения конструкций и появления трещин в стенах подвала; не доказан факт снятия ответчиком рабочих с объекта строительства, а также прекращение исполнения договора ответчиком в одностороннем порядке; договор подряда не исполнен как истцами так и ответчиком по причине неисполнения обязательств со стороны истцов; судом первой инстанции не дана оценка обстоятельству, что превышение рыночной стоимости бетона и арматуры сверх цены, вошедшей в расценку при заключении договора подряда составило 1 802 992 руб.; ответчик направил истцам письмо с требованием учета при рассмотрении баланса взаиморасчетов с расчетом существенного превышения рыночной стоимости бетона и арматуры, ответа от истцов на письмо не последовало; в решении суда не нашло отражения основания по которым суд возвратил встречное исковое заявление; возврат встречного искового заявления является лишением ответчика права возражать против предъявления к нему первоначального иска путем предъявления встречного иска; судом не установлен факт ненадлежащего исполнения обязательств по договору подряда ответчиком.

Истцы представили отзыв на апелляционную жалобу, в соответствии с которым с доводами апелляционной жалобы не согласны по мотивам изложенным в отзыве, просят решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

26.05.2009г. в Тринадцатый арбитражный апелляционный суд от ответчика поступило ходатайство о проведении строительно-технической экспертизы, а также ходатайство о приобщении дополнительных доказательств.

26.05.2009г. в апелляционный суд от истцов поступило заявление и документы в обоснование не состоявшейся сверки расчетов между сторонами.

27.05.2009г. от истцов поступило заявление о невозможности проведения сверки расчетов.

Учитывая, что в соответствии с частью 2 статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации изменен состав суда, рассматривающий апелляционную жалобу ответчика, на председательствующий - Попова Н.М., судьи: Горшелев В.В., Кашина Т.А., о чем в деле имеется соответствующее распоряжение, рассмотрение дела начато с начала.

В судебном заседании представитель ответчика пояснил, что настаивает на удовлетворении заявленных ходатайств.

Представители истцов возражали по заявленным ходатайствам.

Рассмотрев ходатайство о проведении строительно-технической экспертизы, апелляционный суд признал его не подлежащим удовлетворению и отклонил протокольным определением. Отказывая в удовлетворении ходатайства, апелляционный суд учитывал положения части 3 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации согласно которой, при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции. При рассмотрении дела в суде первой инстанции ответчиком не заявлялось ходатайство о проведении строительно-технической экспертизы. Согласно пункту 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Апелляционный суд, в силу статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не принимает, документы приложенные к ходатайству о приобщении дополнительных доказательств, в качестве надлежащих доказательств, так как указанные документы были приложены к встречному исковому заявлению, которое судом первой инстанции было возвращено, определение о приобщении к материалам дела не выносилось и суд не исследовал поименованные доказательства при вынесении решения.

Ответчик поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение отменить и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований. Пояснил, что со стороны ответчика был подписан акт сверки расчетов по состоянию на 31.12.2007г. между ЗАО "Ремонтно-строительное управление "Северное" и ПБОЮЛ Т.П. Душкевич по договору 1505/07 РСУ-7 в размере 1 515 080 руб. 80 коп., однако данный акт нельзя считать признанием задолженности, генеральный директор ответчика никогда не признавал иск на указанную сумму.

Истцы с доводами апелляционной жалобы не согласны, просят решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения. Пояснили, что претензия по расторжению договора ответчику не направлялась.

Законность и обоснованность решения проверены в апелляционном порядке.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 15.05.2007г. между истцами и ответчиком был заключен договор подряда N 1505/07 РСУ-7 на выполнение работ по строительству жилого комплекса со встроено-пристроенными помещениями по строительному адресу: г.Санкт-Петербург, г.Пушкин, квартал 18109В (дома 16, 18 по ул.Глинки).

Согласно пункту 2.1. договора подряда цена работ состоит из стоимости всех подготовительных и строительно-монтажных работ в размере 97 000 000 руб. и является неизменной на все время действия договора подряда.

Пунктами 3.1. и 3.2. договора подряда предусмотрено, что сроком начала выполнения работ является день подписания договора подряда, а срок окончания работ - спустя 7 месяцев после начала работ, но не позднее 20.01.2008г..

В соответствии с условиями договора подряда приемка выполненных работ осуществляется сторонами путем подписания актов по форме КС-2 и КС-3.

17.05.2007г. стороны подписали акт N 1 приема-передачи, по которому истцы передали ответчику строительную площадку для производства строительно-монтажных работ по строительству Объекта (л.д. 15).

В соответствии с условиями договора ответчик обязывался выполнить комплекс строительно-монтажных работ по возведению жилого комплекса в объеме, предусмотренном разделом 1 Договора, в установленный срок передать комиссии в составе Застройщика, Заказчика и Генподрядчика, каркас здания, включая работы по возведению монолитных железобетонных конструкций фундаментов, колонн, перекрытий, покрытия, в том числе выполненные фундаменты для оборудования, закладные детали и технологические отверстия для каналов и кабельростов, монолитные и кирпичные диафрагмы пространственной жесткости с отверстиями и каналами, и т.п. без ограждающих конструкций.

Истец оплачивал выполненные ответчиком работы в суммах, превышающих фактическую стоимость этих работ (л.д. 17 т.1).

На 31.12.2007г. истец произвел расчет стоимости выполненных работ и фактической оплаты, разница составила 1 515 080 руб. 80 коп.; направил ответчику претензию с требованием возвратить указанную сумму. Поскольку претензия оставлена ответчиком без ответа, истец обратился в арбитражный суд с настоящим иском о взыскании 1 515 080 руб. 80 коп. и расторжении договора подряда в связи с нарушением сроков выполнения работ.

Оценив доказательства на основе всестороннего, полного и объективного исследования всех имеющихся в деле доказательств, а также достаточности и взаимной связи доказательств в их совокупности, апелляционная инстанция пришла к выводу об отмене решения по следующим основаниям.

В соответствии со статьей 702 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии с пунктом 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

Истец представил арбитражному суду Акты формы КС-2 от 28.06.2007г. N 1/1 на 1 553 560 руб., от 28.06.2007г. N 1 на 4 826 980 руб., от 28.06.2007г. N 1 на 6 380 540 руб., от 11.09.2009г. N 2-7 на 2 884 919 руб. 20 коп..

Согласно приложению N 2 к договору подряда от 15.05.2007г. N 1505/07 РСУ-7, где указан перечень подлежащих выполнению работ, общая стоимость этих работ составляет 97 000 000 руб. Ответчик в судебном заседании пояснил, что причиной нарушения сроков выполнения работ является неисполнение истцом обязательств, предусмотренных пунктом 4.1.8. договора подряда по представлению проектной документации по графику согласно приложению N 5 договора.

В соответствии с пунктом 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказывать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В соответствии с пунктом 3 статьи 450 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично, когда такой отказ допускается законом или соглашением сторон, договор считается соответственно расторгнутым или измененным.

Согласно статье 717 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик может в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения договора, уплатив подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора.

При таких обстоятельствах вне зависимости от результата рассмотрения судом требования истца о расторжении договора правомерность требования о возврате аванса зависит в том числе от реализации Истцом предусмотренного статьей 717 ГК РФ права на односторонний отказ от договора подряда.

В этой связи апелляционным судом исследовалась претензия (л.д. 18 т.1). По мнению апелляционного суда, данная претензия не влечет прекращения между сторонами отношений по договору подряда, поскольку не содержит отказа Истца от договора. Кроме того, в ходе рассмотрения апелляционной жалобы истцы заявили, что считают договор действующим.

Таким образом, при наличии действующего договора подряда у Истца отсутствуют основания требовать от Ответчика возврата аванса по договору.

Кроме того, истец не доказал того, что его доводы о прекращении договора основаны на общих нормах об основаниях и порядке расторжения договора, предусмотренных главой 29 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Согласно пункту 2 статьи 452 Гражданского кодекса Российской Федерации требование об изменении или о расторжении договора может быть заявлено стороной в суд только после получения отказа другой стороны на предложение изменить или расторгнуть договор либо неполучения ответа в срок, указанный в предложении или установленный законом либо договором, а при его отсутствии - в тридцатидневный срок.

Пунктом 6.4 договора предусмотрена возможность расторжения договора по соглашению сторон либо по основаниям, предусмотренным действующим законодательством. Истец в судебном заседании согласился с тем, что порядок расторжения договора им не соблюден.

При таких обстоятельствах апелляционная инстанция считает, что у суда отсутствовали основания для удовлетворения исковых требований о расторжении договора.

Требование истца о расторжении договора с ответчиком подлежит оставлению без рассмотрения на основании пункта 2 статьи 148 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, поскольку истцом не соблюден претензионный порядок расторжения договора, предусмотренный пунктом 2 статьи 452 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Договор не расторгнут, прекращение обязательств по основаниям, предусмотренным главой 26 Гражданского кодекса Российской Федерации не произошло. В связи с этим, договор считается действующим, истец не доказал своего права требовать возврата уплаченных по этому договору сумм аванса.

Исходя из указанных обстоятельств, руководствуясь приведенными выше нормами права, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о наличии оснований для отмены решения, в части требований о расторжении договора оставлению без рассмотрению, в остальной части в иске надлежит отказать.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 06.02.2009г. по делу N А56-22236/2008 отменить.

Требование ЗАО "ИнжСтройИнвест" о расторжении договора подряда от 15.05.2007г. N 1505/07 РСУ-7 оставить без рассмотрения.

В остальной части в иске отказать.

Возвратить Индивидуальному предпринимателю Душкевич Татьяне Петровне из федерального бюджета 2 000 руб. государственной пошлины по иску.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.М. Попова

Судьи

В.В. Горшелев Т.А. Кашина