Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 11 июня 2009 г. N 13АП-4824/2009

г. Санкт-Петербург

11 июня 2009 г.

Дело N А42-7599/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 27 мая 2009 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 11 июня 2009 года

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего М. Л. Згурской

судей И. А. Дмитриевой, Н. И. Протас

при ведении протокола судебного заседания: О. В. Енисейской

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-4824/2009) Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Мурманской области на решение Арбитражного суда Мурманской области от 06.03.2008 по делу N А42-7599/2008 (судья Е. В. Галко), принятое

по иску (заявлению) ООО "Северо-Западная рыбопромышленная компания Мурманск"

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Мурманской области

о признании частично недействительным решения

при участии:

от заявителя: Иванников К.А. (доверенность от 17.06.2008 б/н)

от ответчика: Муратшаев Д. В. (доверенность от 18.05.2009 N 40-14-43/4281)

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Северо-Западная рыбопромышленная компания - Мурманск" (далее - Общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Мурманской области с заявлением к Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Мурманской (далее - Инспекция, налоговый орган) области о признании недействительным решения от 28.07.2008 N 15 в части уменьшения убытков по налогу на прибыль за 2005 год на 43 712 434,02 руб.

Решением суда от 06.03.2008 заявление Общества удовлетворено.

В апелляционной жалобе Инспекция просит решение суда отменить и отказать Обществу в удовлетворении заявленных требований. По мнению подателя жалобы, при вынесении решения суд не полностью выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела; выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела; при вынесении решения судом нарушены нормы материального и процессуального права.

В судебном заседании представитель Инспекции поддержал доводы жалобы и пояснений к ней. Представитель заявителя против удовлетворения апелляционной жалобы возражал по основаниям, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу и пояснениях к возражениям налогового органа.

Законность и обоснованность решения суда проверены в апелляционном порядке.

Как следует из материалов дела, Инспекцией проведена выездная налоговая проверка Общества по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах за период с 01.01.2005 по 31.12.2005.

По результатам выездной налоговой проверки составлен акт N 9 от 23.06.2008. По результатам рассмотрения материалов проверки и возражений Общества на акт выездной налоговой проверки Инспекцией вынесено решение от 28.07.2008 N 15, которым Общество привлечено к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного пунктом 1 статьи 122 НК РФ, за неполную уплату сумм единого социального налога в Фонд социального страхования Российской Федерации, в виде взыскания штрафа в размере 8 321 руб. Решением от 28.07.2008 N 15 Обществу предложено уплатить единый социальный налог в Фонд социального страхования Российской Федерации в сумме 41 606 руб. и соответствующие пени в сумме 13 169 руб.; налог на добавленную стоимость за апрель 2005 года в сумме 396 173 руб. и соответствующие пени в сумме 2 179 руб. Указанным решением установлено завышение Обществом убытков при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль за 2005 год на 43 712 434 руб. и предложено внести исправления в документы бухгалтерского и налогового учета.

Решение Инспекции от 28.07.2008 N 15 обжаловано Обществом в Управление Федеральной налоговой службы России по Мурманской области.

Решением Управления Федеральной налоговой службы России по Мурманской области от 30.09.2008 N 488 апелляционная жалоба Общества на решение Инспекции от 28.07.2008 N 15 оставлена без удовлетворения.

Не согласившись с законностью решения налогового органа от 28.07.2008 N 15 в части уменьшения убытков по налогу на прибыль на 43 712 434,02 руб. , заявитель оспорил его в судебном порядке.

Удовлетворяя заявление Общества суд сделал вывод о том, Инспекцией не представлено в обоснование законности вынесенного решения допустимых доказательств, подтверждающих получение заявителем внереализационного дохода в сумме 43 712 434,02 руб. Апелляционная инстанция не находит оснований для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы.

Как следует из оспариваемого решения и установлено судом первой инстанции, основанием для уменьшения налоговым органом убытка Общества по налогу на прибыль за 2005 год послужили выводы о занижении Обществом внереализационных доходов на 43 712 434,02 руб. (1 476 994,03 долларов США, далее - USD) - на выплаты иностранной наличной валюты, произведенные компанией "Henriksen Shipping Service AS" (Норвегия) по поручению компании "Hermitage International Ltd" (Британские Виргинские Острова) капитанам судов Общества:

М-0143 "Макшеево" в сумме 202 250,43 USD;

М-0144 "Миргород" в сумме 138 183 USD;

М-0138 "Капитан Рогозин" в сумме 322 935 USD;

М-0139 "Ретинское" в сумме 634 535 USD;

М-0141 "Колмыково" в сумме 23 250,60 USD;

М-0142 "Измайловой" в сумме 155 840 USD.

В качестве основания для включения иностранной валюты в состав внереализационных доходов заявителя налоговый орган сослался на нарушение Обществом статей 248, 250 и 271 НК РФ.

В силу статьи 248 НК РФ к доходам в целях главы 25 НК РФ относятся доходы от реализации товаров (работ, услуг), имущественных прав и внереализационные доходы.

Внереализационные доходы определяются в порядке, установленном статьей 250 НК РФ.

Пункт 8 статьи 250 НК РФ к внереализационным доходам относит доходы в виде безвозмездно полученного имущества (работ, услуг) или имущественных прав, за исключением случаев, указанных в статье 251 настоящего Кодекса.

В обоснование фактов безвозмездного получения Обществом иностранной валюты от компании "Henriksen Shipping Service AS" (Норвегия) по поручению компании "Hermitage International Ltd" (Британские Виргинские Острова) налоговым органом в суд первой инстанции были представлены следующие документы:

Выписка банка ДнБ НОР от 11.01.2005 о снятии наличных со счета компании "Henriksen Shipping Service AS" (Норвегия) в сумме 68 966 USD, которые содержат надпись от руки "Конаково 7538" (л.д. 68 т. 3).

Февраль 2005 года:

Факс ДнБ НОР в адрес компании "Henriksen Shipping Service AS" (Норвегия) от 01.02.2005 о получении по поручению клиента "Permina Shipping Compani Ltd" на имя "Henriksen Shipping Service AS" (Норвегия) 199 994 USD, кредитованная сумма 199 978,24 USD. Реквизиты платежа: платеж капитанам судов по поручению "Permina-Hermitage" (л.д. 56 т. 3).

Выписка банка ДнБ НОР от 02.02.2005 о снятии наличных со счета компании "Henriksen Shipping Service AS" (Норвегия) в сумме 69 949 USD, которые содержат надпись: Ретинское/Никольский (л.д. 85 т. 3).

Факс ДнБ НОР от 23.02.2005 о получении 149 994 USD (аналогичен факсу от 01.02.2005). Реквизиты платежа: платеж капитанам т/х Ретинское по поручению "Permina-Hermitage" (л.д. 65 т. 3).

1) Декларация о ввозе и вывозе банкнот и монет от 04.02.2005 в сумме 57 770 USD. Заявитель, агент-экспедитор (отправитель) - "Henriksen Shipping Service AS" (Норвегия) по поручению "Hermitage International Ltd". Вид транспорта Ретинское. В графе вид валюты - печать судна (текст не читается), подпись без расшифровки. Отметки таможенных органов о вывозе валюты отсутствует (л.д. 78 т. 3).

Инвойс от 11.02.2005 "Henriksen Shipping Service AS" (Норвегия) в адрес "Hermitage International Ltd" (Британские Виргинские Острова) на сумму 57 770 USD, который содержит ссылку на номер заказа 8815 от 11.02.2005 и наименование получателя Ретинское (л.д. 75 т. 3).

2) Декларация о ввозе и вывозе банкнот и монет от 25.02.2005 на 150 000 USD (аналогична декларации от 04.02.2005. Ретинское). Текст судовой печати не читается. Содержит 3 подписи без расшифровки в графе заявитель (л.д. 71 т. 3).

Инвойс от 28.02.2005 на 150 000 USD (аналогичен инвойсу от 11.02.2005) (л.д. 53 т.З).

3) Расписка от 04.02.2005 о получении наличных капитаном т/х "Макшеево" от агента "Henriksen Shipping Service AS" (Норвегия) в сумме 5 318,21 USD со ссылкой на счет от "Hermitage International Ltd" (Британские Виргинские Острова) (л.д. 130 т. 5).

Инвойс от 11.02.2005 "Henriksen Shipping Service AS" (Норвегия) в адрес "Hermitage International Ltd" (Британские Виргинские Острова) на сумму 5 318,21 USD, который содержит ссылку на заказ N 8819 от 11.02.2005 и наименование получателя Макшеево (л.д. 129 т. 5).

4) Расписка от 4.02.2005 о получении наличных капитаном т/х "Макшеево" от агента "Henriksen Shipping Service A/S" (Норвегия) в сумме 65 033,22 USD со ссылкой на счет от "Hermitage International Ltd" (Британские Виргинские Острова) (л.д. 135 т. 5).

Инвойс от 11.02.2005 "Henriksen Shipping Service AS" (Норвегия) в адрес "Hermitage International Ltd" (Британские Виргинские Острова) на сумму 65 033,22 USD, который содержит ссылку на заказ N 8818 от 11.02.2005 и наименование получателя Макшеево (л.д. 134 т. 5).

5) Декларация о ввозе и вывозе банкнот и монет от 4.02.2005 на 138 916 USD (аналогична предыдущим. Ретинское). Содержит 2 подписи без расшифровки в графе заявитель (л.д. 34 т. 3).

Март 2005 года:

Факс ДнБ НОР от 22.03.2005: По поручению клиента "Permina Shipping Compani Ltd" на имя "Henriksen Shipping Service AS" (Норвегия) получили 4 194 USD, кредитованная сумма 4 177,75 USD. Реквизиты платежа: платеж капитанам т/х Ретинское по поручению "Permina-Hermitage" (л.д. 41 т. 3).

Выписка банка ДнБ НОР от 29.03.2005 о снятии наличных со счета компании "Henriksen Shipping Service AS" (Норвегия). Назначение платежа: Юпитер 107 085, Ретинское - 4 194 USD (л.д. 92 т. 3).

Факс ДнБ НОР от 29.03.2005: По поручению клиента "Permina Shipping Compani Ltd" на имя "Henriksen Shipping Service AS" (Норвегия) получено 19 994 USD. Реквизиты платежа: услуги агента по сопровождению судов по поручению "Permina Shipping Compani Ltd" "Hermitage Int." (л.д. 95 т. З).

6) Инвойс от 31.03.2005 на 30 000 USD (Ретинское) (л.д. 31 т. 3).

Расписка или Декларация о ввозе и вывозе иностранной валюты с подписью капитана судна отсутствует.

7) Декларация о ввозе и вывозе банкнот и монет без даты на 4 194 USD. Содержит 2 подписи в графе заявитель без расшифровки (л.д. 87, 88 т. 3).

Инвойс от 31.03.2005 на 4 194 USD (Ретинское) (л.д. 28 т. 3).

Апрель 2005 года:

8) Декларация о ввозе и вывозе банкнот и монет от 25.04.2005 на 22 907 USD (вид транспорта т/х "Калмыкове"). Содержит 3 подписи без расшифровки в графе заявитель (л.д. 140, 144 т. 5).

Выписка банка ДнБ НОР от 28.04.2005 о снятии наличных в сумме 27 250 USD (без указания судна) (л.д. 82 т. 3, л.д. 142 т. 5).

Инвойс от 28.04.2005 на 22 907 USD (Калмыкове) (л.д. 143 т. 5).

Май 2005 года:

Факс ДнБ НОР от 18.05.2005: По поручению клиента "Permina Shipping Compani Ltd" на имя "Henriksen Shipping Service AS" (Норвегия) получили 249 994 USD, кредитованная сумма 249 978,41 USD. Реквизиты платежа: платеж капитанам судов, в т.ч. Калмыково по поручению "Permina-Hermitage" (л.д. 50 т. 3).

9) Декларация о ввозе и вывозе банкнот и монет от 13.05.2005 на 95 000 USD (Ретинское) (л.д. 108 т. 3).

Инвойс от 18.05.2005 на 95 000 USD (Ретинское) (л.д. 105 т. 3).

10) Декларация о ввозе и вывозе банкнот и монет от 10.05.2005 на 92 000 USD (л.д. 101т. 3).

Инвойс от 23.05.2005 на 92 000 USD (Ретинское) (л.д. 98 т. 3).

Июнь 2005 года:

Факс ДнБ НОР от 15.06.2005: По поручению клиента "Hermitage International Ltd" (Британские Виргинские Острова) на имя "Henriksen Shipping Service AS" (Норвегия) получили 49 980 USD, кредитованная сумма 49 964,58 USD. Реквизиты платежа: /RFB/FT05061500210P08/OBI/ наличные капитану т/х Ретинское по поручению "Permina-Hermitage" (л.д. 116 т. 3).

Факс ДнБ НОР от 21.06.2005: По поручению клиента "Permina Shipping Compani Ltd" на имя "Henriksen Shipping Service AS" (Норвегия) получили 31 994 USD. кредитованная сумма 31 978,46 USD. Реквизиты платежа: платеж капитанам судов, в т.ч. Ретинское 12 000 USD по поручению "Permina-Hermitage" (л.д. 122 т. 3).

Выписка банка ДнБ НОР 23.06.2005 о снятии наличных в сумме 32 120 USD (указаны 3 судна, в т.ч. Ретинское) (л.д. 22 т. 4).

11) Декларация о ввозе и вывозе банкнот и монет от 23.06.2005 в сумме 12 000 USD (Ретинское) (л.д. 125 т. 3).

Инвойс от 27.06.2005 на 12 000 USD наличные капитану (Ретинское) (л.д. 129 т. 3).

12) Декларация о ввозе и вывозе банкнот и монет от 28.06.2005 на 50 000 USD (Ретинское) (л.д. 112 т. 3).

Инвойс от 27.06.2005 на 50 000 USD (л.д. 119 т. 3).

Июль 2005 года:

Выписка ДнБ НОР от 1.07.2005 о снятии наличных в сумме 173 356 USD (надпись от руки - капитан Рогозин, 8783) (л.д. 19 т. 4).

Факс ДнБ НОР от 5.07.2005: По поручению клиента "Hermitage International Ltd" (Британские Виргинские Острова) на имя "Henriksen Shipping Service AS" (Норвегия) получили 239 980 USD, кредитованная сумма 239 964.83 USD. Реквизиты платежа: /RFB/FT05070500240P08/OBI/ наличные капитанам Измалово, Миргород по поручению "Permina Hermitage" (л.д. 59 т. 3).

Выписка ДнБ НОР от 7.07.2005 о снятии наличных в сумме 211 180 USD (надпись от руки - 8802, 8807) (л.д. 16 т. 4).

Факс ДнБ НОР от 8.07.2005: По поручению клиента "Hermitage International Ltd" (Британские Виргинские Острова) на имя "Henriksen Shipping Service AS" (Норвегия) получили 254 980 USD, кредитованная сумма 254 964,92 USD. Реквизиты платежа: /RFB/FT05070801660P08/OBI/ капитанам судов, в т.ч. Ретинское, Макшеево (л.д. 6 т. 4).

Факс ДнБ НОР от 11.07.2005: По поручению клиента "Permina Shipping Compani Ltd" на имя "Henriksen Shipping Service AS" (Норвегия) получили 31 994 USD, кредитованная сумма 31 978,46 USD. Реквизиты платежа: платеж капитану Ретинское по поручению "Permina-Hermitage" (л.д. 31 т. 4).

Выписка ДнБ НОР от 11.07.2005 о снятии наличных в сумме 246 312 USD (снятие 6000 USD недостаточно - Макшеево, Измайлово) (л.д. 25 т. 4).

Выписка ДнБ НОР от 15.07.2005 о снятии наличных в сумме 30 000 USD (Ретинское) (л.д. 38, 44 т. 4).

13) Декларация о ввозе и вывозе банкнот и монет от 15.07.2005 на 30 000 USD (Ретинское) (л.д. 34 т. 4).

Инвойс от 28.07.2005 на 30 000 USD (л.д. 41 т. 4).

14) Декларация о ввозе и вывозе банкнот и монет от 7.07.2005 на 124 466,13 USD (Макшеево). Содержит 3 подписи, две из которых без расшифровок, одна подпись - Шишлов (л.д. 9 т. 4).

Инвойс от 11.07.2005 на 124 466,13 USD (л.д. 28 т. 4).

15) Декларация о ввозе и вывозе банкнот и монет от 7.07.2005 на 127 845,98 USD (Измайлово) (л.д. 2 т. 4).

Инвойс от 11.07.2005 на 127 845,98 USD (л.д. 13 т. 4).

16) Декларация о ввозе и вывозе банкнот и монет от 8.07.2005 на 108 169,15 USD (Миргород) (л.д. 147 т. 3).

Инвойс от 11.07.2005 на 108 169,15 USD (Измайлово) (л.д. 151 т. 3).

17-19) Декларации о ввозе и вывозе банкнот и монет от 4.07.2005 на 5 920 USD, 49 894,72 USD, 117 541,64 USD (вид транспорта - т/х "Капитан Рогозин") (л.д. 132, 136, 140 т. 3).

Инвойс от 06.07.2005 на 3 вышеназванные суммы (Капитан Рогозин) (л.д. 144 т. 3).

Август 2005 года:

Факс ДнБ НОР от 29.07.2005: По поручению клиента "Permina Shipping Compani Ltd" на имя "Henriksen Shipping Service AS" (Норвегия) получили 49 994 USD. Кредитованная сумма 49 978,85 USD. Реквизиты платежа: платеж капитану Ретинское по поручению "Permina-Hermitage" (л.д. 92 т. 4).

Выписка ДнБ НОР от 1.08.2005 о снятии наличных в сумме 50 000 USD (Ретинское) (л.д. 47 т. 3).

20) Декларация о ввозе и вывозе банкнот и монет от 1.08.2005 на 50 000 USD (Ретинское) (л.д. 47 т. 4).

Инвойс от 15.08.2005 на 50 000 USD (Ретинское) (л.д. 55 т. 4).

Сентябрь 2005 года:

Факс ДнБ НОР от 26.09.2005: По поручению клиента "Hermitage International Ltd" (Британские Виргинские Острова) на имя "Henriksen Shipping Service AS" (Норвегия) получили 60 480 USD, кредитованная сумма 60 464,43 USD. Реквизиты платежа: Агентское соглашение (л.д. 44 т. 3).

Выписка ДнБ НОР от 28.09.2005 о снятии наличных (Измайово 25 692, Мирогород 27 971) (л.д. 58 т. 4, л.д. 149 т. 5).

21) Декларация о ввозе и вывозе банкнот и монет от 29.09.2005 на 27 971 USD (Мирогород) (л.д. 148, 151 т. 5).

Инвойс от 29.09.2005 на 27 971 USD (Мирогород) (л.д. 147, 150 т. 5).

22) Декларация о ввозе и вывозе банкнот и монет от 29.09.2005 на 25 692,47 USD (Измайлово) (л.д. 51 т. 4).

Инвойс от 29.09.2005 на 25 692,47 USD (Измайлово) (л.д. 61 т. 4).

Октябрь 2005 года:

23) Декларация о ввозе и вывозе банкнот и монет от 13.10.2005 на 1 559 USD (Капитан Рогозин). Подпись с расшифровкой - 2 пом. капитана Тимин (л.д. 67 т. 4).

Инвойс от 18.10.2005 на 71 559 USD (Капитан Рогозин) (л.д. 64 т. 4).

Декабрь 2005 года:

Факс ДнБ НОР от 22.12.2005: По поручению клиента "Hermitage International Ltd" (Британские Виргинские Острова) на имя "Henriksen Shipping Service AS" (Норвегия) получили 34 980 USD. Кредитованная сумма 34 965,23 USD. Реквизиты платежа: Агентское соглашение (л.д. 38 т. 3).

24) Декларация о ввозе и вывозе банкнот и монет от 22.12.2005 на 70 000 (Капитан Рогозин) (л.д. 81 т. 4).

Инвойс от 29.12.2005 на 70 000 (Капитан Рогозин) (л.д. 78 т. 4).

25) Факс от 21.12.2005: Платежная ведомость на сумму 5 484,72 USD (Макшеево): Суточные за период стоянки с 1 по 30.11.2005 по чеку N 2, на которой содержится надпись от руки от имени Анны Петрухиной по настоянию Марины Шалыгиной (главного бухгалтера) с просьбой организовать 22.12.2005 выплату наличных денежных средств капитану "Макшеево" в соответствии с настоящей платежной ведомостью (л.д.61,62 т. 3).

Декларация о ввозе и вывозе банкнот и монет от 22.12.2005 на 5 484,72 USD (Макшеево) (л.д. 88 т. 4).

Инвойс от 31.12.2005 на 5 484,72 USD (Макшеево) (л.д. 85 т. 4).

26) Декларация о ввозе и вывозе банкнот и монет от 22.12.2005 на 3 248 USD (Капитан Рогозин) (л.д. 74 т. 4).

Инвойс от 31.12.2005 на 3 248 USD (Капитан Рогозин) (л.д. 71 т. 4). Судом первой инстанции установлено, что на основании данных документов налоговый орган сделал вывод о выплате наличной валюты капитанам судов, принадлежащих Обществу, в сумме 1 476 994,03 USD, в то время как в Приложении N 5 указана сумма выплат в размере 1 540 931,41 USD (л.д. 16 т. 1,л.д. 116 т. 4).

Исследовав представленные Инспекцией в обоснование законности вывода о получении Обществом внереализационного дохода документы, суд сделал вывод о том, что они не могут являться допустимыми доказательствами по делу.

Указанный вывод суда апелляционная инстанция считает правильным.

В силу пункта 8 статьи 75 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) письменные доказательства представляются в арбитражный суд в подлиннике или в форме надлежащим образом заверенной копии.

Согласно частям 5, 6 и 7 статьи 75 АПК РФ к представляемым в арбитражный суд письменным доказательствам, исполненным полностью или в части на иностранном языке, должны быть приложены их надлежащим образом заверенные переводы на русский язык. Документ, полученный в иностранном государстве, признается в арбитражном суде письменным доказательством, если он легализован в установленном порядке. Иностранные официальные документы признаются в арбитражном суде письменными доказательствами без их легализации в случаях, предусмотренных международным договором Российской Федерации.

Частями 1 и 2 статьи 255 АПК РФ предусмотрено, что документы, выданные, составленные или удостоверенные по установленной форме компетентными органами иностранных государств вне пределов Российской Федерации по нормам иностранного права в отношении российских организаций и граждан или иностранных лиц, принимаются арбитражными судами в Российской Федерации при наличии легализации указанных документов или проставлении апостиля, если иное не установлено международным договором Российской Федерации. Документы, составленные на иностранном языке, при представлении в арбитражный суд в Российской Федерации должны сопровождаться их надлежащим образом заверенным переводом на русский язык.

Судом установлено и материалами дела подтверждено, что налоговым органом в суд представлены ни кем не заверенные копии перечисленных выше документов. Оригиналы указанных документов либо их копии, удостоверенные по установленной форме компетентными органами иностранного государства по нормам иностранного права, ни для обозрения суду, ни в материалы дела представлены Инспекцией не были.

Проанализировав положения Гаагской Конвенции, отменяющей требование легализации иностранных официальных документов от 05.10.1961 (далее - Конвенция), участником которой являются как Российская Федерация, так и Норвегия, а также положения Консульского устава СССР, утвержденного Указом Президиума Верховного Совета СССР от 25.06.1976, суд правильно указал на то, что копии вышеперечисленных документов в том виде, в котором они представлены в материалы дела налоговым органом, ни легализации, ни апостилированию не подлежат.

При таких обстоятельствах, судом сделан правильный вывод о том, что представленные налоговым органом в материалы дела доказательства, свидетельствующие, по мнению Инспекции, о получении Обществом внереализационного дохода в сумме 43 712 434,02 руб., нельзя признать допустимыми. Оснований для переоценки указанного вывода у суда апелляционной инстанции не имеется.

При этом следует отметить, что суд не должен был давать правовую оценку документам, признанным недопустимыми доказательствами по делу. Вместе с тем, по мнению суда апелляционной инстанции, это не привело к принятию судом незаконного решения.

В апелляционной жалобе Инспекция указывает на то, что суд необоснованно отказал Инспекции в удовлетворении ходатайства об отложении рассмотрения дела с целью представления налоговым органом в материалы дела легализованных иностранных документов. По мнению подателя жалобы, учитывая сложности получения таких документов, суд обязан был предоставить достаточное время для их получения при условии соблюдения сроков рассмотрения дела, а при отсутствии такой возможности - обязан был приостановить рассмотрение дела в соответствии со статьей 143 АПК РФ. Кроме того, Инспекция считает, что суд в соответствии со статьей 135 АПК РФ обязан был содействовать налоговому органу в получении допустимых доказательств совершения Обществом вменяемого ему нарушения законодательства о налогах и сборах.

Доводы Инспекции суд апелляционной инстанции считает необоснованными и не усматривает нарушения судом первой инстанции норм процессуального права.

Согласно пункту 5 статьи 158 АПК РФ арбитражный суд может отложить судебное разбирательство, если признает, что оно не может быть рассмотрено в данном судебном заседании, в том числе при удовлетворении ходатайства стороны об отложении судебного разбирательства в связи с необходимостью представления ею дополнительных доказательств. При этом в соответствии с пунктом 7 статьи 158 АПК РФ судебное разбирательство может быть отложено на срок, необходимый для устранения обстоятельств, послуживших основанием для отложения, но не более чем на один месяц.

Материалами дела подтверждено, что по ходатайству Инспекции суд первой инстанции дважды откладывал судебное разбирательство с целью представления налоговым органом доказательств по делу.

Третье ходатайство Инспекции об отложении рассмотрения дела обоснованно оставлено судом без удовлетворения.

Отклоняя ходатайство налогового органа суд указал, что представленные в суд копии документов поступили из ФНС России, получившей их из Налогового управления Норвегии в рамках спонтанного обмена информацией. Оригиналы документов в суд не представлены после того, как судебное разбирательство дважды откладывалось. Доказательств возможности представить оригиналы документов и их наличия в ФНС России ответчиком не представлены. 19.01.2009 ответчиком в УФНС России по Мурманской области был направлено письмо об оказании содействия в предоставлении доказательств легализации представленных в суд документов. Письмом от 28.01.2009 УФНС России по Мурманской области обратилось в ФНС России с просьбой об обращении в налоговый Директорат Королевства Норвегии с просьбой о проставлении апостиля на документах и предоставлении оригиналов апостилированных документов. Доказательства наличия оригиналов документов в ФНС России и обращения ФНС России в Директорат Королевства Норвегии ответчиком не представлены.

При таких обстоятельствах апелляционная инстанция считает, что суд обоснованно отклонил третье ходатайство Инспекции об отложении рассмотрения дела.

Вместе с тем, полномочия налогового органа, предусмотренные статьями 89 и 101 НК РФ, носят публично-правовой характер. При этом следует учесть, что в силу подпункта 12 пункта 3 статьи 100, пункта 8 статьи 100 НК РФ доказательствами, подтверждающими факт совершения налогоплательщиком вменяемого ему налогового правонарушения, налоговый орган должен располагать как на момент составления акта выездной налоговой проверки, так и на момент вынесения решения по результатам проверки. Сбор доказательств за рамками выездной налоговой проверки противоречит положениям Налогового кодекса Российской Федерации.

Несостоятельна ссылка Инспекции на то, что суд мог приостановить производство по делу до получения налоговым органом надлежащих доказательств по делу. Суд может приостановить производство по делу исключительно по основаниям, установленным статьями 143 и 144 АПК РФ. Обращение в компетентный орган иностранного государства с просьбой о легализации либо апостилировании документов основанием для приостановления производства по делу не является.

Не может быть признана обоснованной ссылка Инспекции на нарушение судом положений статьи 135 АПК РФ.

Действительно, в соответствии с подпунктом 3 пункта 1 статьи 135 АПК РФ при подготовке дела к судебному разбирательству судья может оказывать содействие сторонам в получении необходимых доказательств, истребовать по ходатайству сторон, а в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, по своей инициативе необходимые доказательства, принимать иные меры для представления сторонами доказательств.

Вместе с тем, при рассмотрении дела Инспекция не просила суд оказать ей содействие в получении необходимых документов; более того, поскольку законность решения налогового органа должна оцениваться судом на момент его вынесения, все доказательства совершения Обществом вмененного ему нарушения налоговый орган должен был собрать при проведении выездной налоговой проверки.

При таких обстоятельствах апелляционная инстанция не усматривает нарушений норм процессуального права при рассмотрении судом первой инстанции настоящего дела.

В апелляционной жалобе Инспекция указывает, что суд первой инстанции не дал оценки таким доказательствам как расписки капитанов в получении валюты. Указанный довод Инспекции апелляционной инстанцией отклонен.

Инспекцией в материалы дела представлен никем не заверенные ксерокопии следующих документов:

- о выдаче капитану ТХ "Макшеево" 04.02.2005 наличных в сумме 5 318,21 USD компанией "Henriksen Shipping Service AS" (л.д.128 т.4);

- о выдаче капитану ТХ "Макшеево" 04.02.2005 наличных в сумме 65 033,22 USD компанией "Henriksen Shipping Service AS" (л.д.133 т.4);

Как было указано выше, в силу статьи 75 АПК РФ суд вследствие отсутствия подлинников указанных документов либо надлежащим образом заверенных копий не мог рассматривать эти документы в качестве допустимых доказательств по делу.

В суде апелляционной инстанции Инспекцией заявлено ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств.

Общество против приобщения к материалам дела дополнительных доказательств возражало.

Ходатайство Инспекции судом апелляционной инстанции удовлетворено в соответствии с пунктом 2 статьи 268 АПК РФ, поскольку причины непредставления данных доказательств в суд первой инстанции признаны уважительными.

В материалы дела представлены копии следующих апостилированных документов с переводом:

- письмо "Henriksen Shipping Service AS" от 24.02.2009;

- письмо "Henriksen Shipping Service AS" от 24.02.2009;

- агентское соглашение HSS2005-01.H от 19.09.2005 между компанией "Hermitage International Ltd" (Судовладелец) и компанией "Henriksen Shipping Service AS" (Агент);

- спецификация по балансу "Henriksen Shipping Service AS" на 31.12.2005;

- электронное письмо от Филимонова Ю.С. для Арве Хенриксен, Henriksen Shipping Service AS от 15.07.2005;

- счет от 31.07.2005 "Henriksen Shipping Service AS" (Норвегия) в адрес "Hermitage International Ltd" (Британские Виргинские Острова), который содержит ссылку на номер заказа 10502 от 31.07.2005, наименование получателя - Ретинское, указание - наличные капитану, на 1 000 USD;

- документ о выдаче наличных капитану в сумме 1 000 USD "Henriksen Shipping Service AS" от имени "Hermitage International Ltd", содержащий печать М-0139 Ретинское и подпись капитана;

- электронное письмо от "Лика" для Арве Хенриксен, Henriksen Shipping Service AS от 28.07.2005;

- письмо налоговой инспекции от 20.03.2009 в адрес "Henriksen Shipping Service AS";

- счет от 26.07.2005 "Henriksen Shipping Service AS" (Норвегия) в адрес "Hermitage International Ltd" (Британские Виргинские Острова), который содержит ссылку на номер заказа 10373 от 26.07.2005, наименование получателя - Ретинское, указание - наличные капитану, на 30 000 USD;

- таможенная декларация по банкнотам и монетам, ввозимым и вывозимым от 15.07.2005 на 30 000 USD;

- приложение 2;

- письмо от 26.03.2009 "Henriksen Shipping Service AS" в налоговую службу;

- письмо HSS;

- запрос относительно декларирования валюты от 30.03.2009;

- выписка по декларированию банкнот и монет при вывозе из Норвегии декларантом компанией "Henriksen Shipping Service AS" в 2005 году.

Исследовав представленные Инспекцией доказательства, апелляционная инстанция считает, что они не подтверждают получение Обществом в проверяемом периоде внереализационного дохода в сумме 43 712 434,02 руб.

Согласно пункту 1 статьи 67 АПК РФ арбитражный суд принимает только те доказательства, которые имеют отношение к рассматриваемому делу.

Суд апелляционной инстанции считает, что счет от 31.07.2005 "Henriksen Shipping Service AS" (Норвегия) в адрес "Hermitage International Ltd" (Британские Виргинские Острова), который содержит наименование получателя - Ретинское, указание - наличные капитану 1 000 USD, документ "Henriksen Shipping Service AS" о выдаче наличных капитану в сумме 1 000 USD от имени "Hermitage International Ltd", содержащий печать М-0139 Ретинское и подпись капитана, электронное письмо от "Лика" для Арве Хенриксен, Henriksen Shipping Service AS от 28.07.2005 не являются относимыми доказательствами по настоящему делу. Из приложения N 5 к акту выездной налоговой проверки (л.д.116 т.4) следует, что получение указанной суммы в размере 1 000 USD в качестве внереализационного дохода Инспекция Обществу при проведении проверки не вменяла.

Счет от 26.07.2005 "Henriksen Shipping Service AS" (Норвегия) в адрес "Hermitage International Ltd" (Британские Виргинские Острова), который содержит ссылку на наименование получателя - Ретинское, указание - наличные капитану 30 000 USD, электронное письмо от Филимонова Ю.С. для Арве Хенриксен, Henriksen Shipping Service AS от 15.07.2005 не свидетельствуют о факте получения капитаном судна Ретинское денежных средств в сумме 30 000 USD. Более того, в таможенной декларации от 15.07.2005 в качестве декларанта валюты, выступающего от имени "Hermitage International Ltd" , указана фирма "Henriksen Shipping Service AS", а ТХ "Ретинское" обозначено лишь как средство транспортировки.

Письма "Henriksen Shipping Service AS" от 24.02.2009, агентское соглашение HSS2005-01.H от 19.09.2005 между компанией "Hermitage International Ltd" (Судовладелец) и компанией "Henriksen Shipping Service AS" (Агент), спецификация по балансу "Henriksen Shipping Service AS" на 31.12.2005 подтверждают наличие финансово-хозяйственных отношений между указанными организациями, но никак не свидетельствуют о получении Обществом внереализационного дохода в спорной сумме.

Ни письмо таможни региона Тромсе от 30.03.2009, ни приложенная к нему выписка по декларированию банкнот и монет при вывозе из Норвегии декларантом компанией "Henriksen Shipping Service AS" в 2005 году не подтверждают факт получения Обществом внереализационного дохода в спорной сумме. Из буквального толкования данного письма и наименования приложения к нему следует, что вывоз валюты из Норвегии осуществлялся декларантом валюты - компанией "Henriksen Shipping Service AS". Не подтверждают указанное обстоятельство и письмо налоговой инспекции от 20.03.2009 в адрес "Henriksen Shipping Service AS", ответ на него компании "Henriksen Shipping Service AS" от 26.03.2009.

Согласно статье 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований или возражений. При этом в силу части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого решения, возлагается на орган, который принял данное решение.

В нарушение подпункта 12 пункта 3 статьи 100, пункта 8 статьи 100 НК РФ, налоговый орган ни в акте проверки, ни в оспариваемом решении не сослался ни на одно доказательство, которое подтверждает факт получения Обществом внереализационного дохода в сумме 43 712 434,02 руб. Не представила Инспекция таких доказательств и при рассмотрении дела в суде первой и апелляционной инстанций.

При таких обстоятельствах решение налогового органа в части уменьшения убытков по налогу на прибыль за 2005 год на указанную сумму является незаконным, нарушает права и охраняемые законом интересы налогоплательщика и подлежит признанию недействительным.

Учитывая изложенное у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы Инспекции.

Руководствуясь статьями 269 п.1, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Мурманской области от 06.03.2008 по делу А42-7599/2008 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

М.Л. Згурская

Судьи

И.А. Дмитриева Н.И. Протас