Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 9 июня 2009 г. N 13АП-5564/2009

г. Санкт-Петербург

09 июня 2009 г.

Дело N А56-44365/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 03 июня 2009 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 09 июня 2009 года

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Л. П. Загараевой,

судей М. В. Будылевой, О. В. Горбачевой,

при ведении протокола судебного заседания: помощником судьи Ю. В. Пряхиной,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы (регистрационные номера 13АП-5564/2009, 13АП-5903/2009) ООО "БалтТрансСервис" и Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Санкт-Петербургу на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 27.03.2009 г. по делу N А56-44365/2008 (судья С. В. Соколова), принятое

по иску (заявлению) ООО "БалтТрансСервис"

к Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Санкт-Петербургу

о признании недействительным решения

при участии:

от истца (заявителя): М. А. Ишуков, доверенность от 03.12.2008 г. N 360; С. И. Чофу, доверенность от 03.12.2008 г. N 361; Н. В. Петрова, доверенность от 03.12.2008 г. N 359;

от ответчика (должника): М. Б. Кондратьева-Черкасова, доверенность от 20.05.2009 г. N 03-09/10088; В. Ю. Голос, доверенность от 12.01.2009 г. N 03-09/00052;

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "БалтТрансСервис" (далее - ООО "БалтТрансСервис", общество, налогоплательщик, заявитель) обратилось в арбитражный суд Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Санкт-Петербургу (далее - налоговый орган, инспекция, МИФНС РФ по КН по СПб, ответчик) о признании недействительным решения от 02.09.2008 г. N 17-31/16097 в части привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ за неполную уплату ЕСН в виде штрафа в размере 19676,40 руб., начисления ЕСН в размере 98379,40 руб., начисления пени в размере 6345 руб., доначисления НДС в размере 13080938 руб. (с учетом уточнений).

Решением суда первой инстанции от 27.03.2009 г. требования удовлетворены в части признания недействительным оспариваемого решения в части привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ за неполную уплату ЕСН в сумме 19676,40 руб., предложения уплатить ЕСН в сумме 98379,40 руб. и начисления пени на эту сумму. В остальной части в удовлетворении требований отказано.

В апелляционной жалобе ООО "БалтТрансСервис" просит решение суда отменить в части отказа в удовлетворении требований, принять по делу в этой части новый судебный акт, ссылаясь на неправильное применение норм материального права.

Общество полагает, что правомерно применяло ставку 18% по НДС по услугам по сопровождению и охране бензина и дизельного топлива; исполнителем услуг является ФГУП "Вневедомственная охрана железнодорожного транспорта РФ", ОАО "РЖД" отдельно выставляло Обществу счета-фактуры на услуги по сопровождению и охране грузов с выделенной суммой НДС по ставке 18%; в перечень работ (услуг), облагаемых по налоговой ставке 0% согласно подпункту 2 пункта 1 статьи 164 НК РФ не входят услуги по охране товаров, вывозимых за пределы Российской Федерации.

В апелляционной жалобе МИФНС РФ по КН по СПб просит решение суда отменить в части удовлетворения требований Общества, принять по делу в этой части новый судебный акт, ссылаясь на неправильное применение норм материального права.

Налоговый орган полагает, что выплата вознаграждения членам совета директоров Общества связана с выполнением ими управленческих функций, такая деятельность подпадает под объект обложения ЕСН, предусмотренный пунктом 1 статьи 236 НК РФ.

Законность и обоснованность решения проверены в апелляционном порядке.

Как следует из материалов дела, по результатам рассмотрения материалов выездной налоговой проверки налоговым органом было вынесено оспариваемое решение.

Указанным решением Общество было привлечено к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ за неуплату ЕСН в виде штрафа в сумме 20056 руб., Обществу были начислены пени в сумме 6470 руб., предложено уплатить недоимку по ЕСН в размере 100279,40 руб., недоимку по НДС в сумме 13080938 руб.

Изучив материалы дела и выслушав объяснения представителей сторон, апелляционный суд не находит оснований для удовлетворения апелляционных жалоб и отмены решения суда, полагает, что суд первой инстанции полно и всесторонне рассмотрел настоящий спор и вынес законное и обоснованное решение, в связи со следующими обстоятельствами.

Между Обществом и ОАО "РЖД" были заключены договоры на организацию и оплату перевозок грузов, об организации расчетов за перевозки грузов.

Материалами дела подтверждается, что ОАО "РЖД" выставляло в адрес ООО "БалтТрансСервис" счета-фактуры на провозную плату с выделением НДС по налоговой ставке 0 %, поскольку транспортировка товара осуществляется в режиме "экспорт", и отдельно выставляло счета-фактуры на услуги по сопровождению и охране данных грузов с выделением НДС по налоговой ставке 18 %.

Согласно подпункту 1 пункта 1 статьи 164 НК РФ налогообложение по НДС производится по ставке 0 % при реализации товаров, вывезенных в таможенном режиме экспорта, при условии представления в налоговые органы документов, предусмотренных статьей 165 НК РФ.

В соответствии с подпунктом 2 пункта 1 статьи 164 НК РФ налогообложение производится по налоговой ставке 0% при реализации работ (услуг), непосредственно связанных с производством и реализацией товаров, вывезенных в режиме экспорта.

Положение настоящего подпункта распространяется на работы (услуги) по организации и сопровождению перевозок, перевозке или транспортировке, организации, сопровождению, погрузке и перегрузке вывозимых за пределы территории Российской Федерации или ввозимых на территорию Российской Федерации товаров, выполняемые (оказываемые) российскими организациями или индивидуальными предпринимателями (за исключением российских перевозчиков на железнодорожном транспорте), и иные подобные работы (услуги).

Согласно подпункту 9 пункта 1 статьи 164 НК РФ налогообложение производится по налоговой ставке 0% при реализации выполняемых российскими перевозчиками на железнодорожном транспорте работ (услуг) по перевозке или транспортировке экспортируемых за пределы территории Российской Федерации товаров, а также связанных с такой перевозкой или транспортировкой работ (услуг), в том числе работ (услуг) по организации перевозок, сопровождению, погрузке, перегрузке.

Налогоплательщики не вправе изменять установленную законодательством о налогах и сборах ставку налога.

В соответствии с пунктом 6 статьи 166 НК РФ сумма налога по операциям реализации товаров (работ, услуг), облагаемых в соответствии с пунктом 1 статьи 164 НК РФ по налоговой ставке 0%, исчисляется отдельно по каждой операции.

Применение налоговой ставки 0% по НДС при оказании услуг по перевозке товаров положения НК РФ связывают с наступлением факта помещения товара под таможенный режим экспорта.

Согласно части 3 статьи 157 Таможенного кодекса Российской Федерации днем помещения товаров под таможенный режим считается день выпуска товаров таможенным органом.

В соответствии с подпунктом 4 пункта 4 статьи 165 НК РФ при реализации работ (услуг), предусмотренных подпунктом 2 и подпунктом 3 пункта 1 статьи 164 НК РФ, для подтверждения обоснованности применения налоговой ставки 0 % (или особенностей налогообложения) и налоговых вычетов в налоговые органы представляется пакет документов: копии транспортных, товаросопроводительных и (или) иных документов, подтверждающих вывоз товаров за пределы таможенной территории РФ.

Материалами дела подтверждается и не оспаривается Обществом, что оказанные Обществу услуги по сопровождению и охране грузов связаны с транспортировкой товаров, вывезенных в таможенном режиме экспорта, при этом ОАО "РЖД" располагала сведениями относительно перевозки охраняемого груза.

Суд первой инстанции правомерно посчитал, что из положений Федерального закона от 10.01.2003 г. N 17-ФЗ "О железнодорожном транспорте в Российской Федерации" следует, что услуги по сопровождению и охране перевозки экспортируемых товаров относятся к единому комплексу транспортно-экспедиционных и перевозочных услуг, связаны с реализацией товаров на экспорт и подлежат обложению по ставке 0%.

В соответствии с пунктом 2 статьи 171 НК РФ вычетам подлежат суммы НДС, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 НК РФ.

Из смысла пункта 9 статьи 165 НК РФ в совокупности с положениям главы 21 НК РФ следует, что операции по реализации услуг перевозчика и услуг по организации перевозок, связанных с реализацией товаров на экспорт, подлежат обложению НДС по ставке 18% только в том случае, если по истечении 180 дней, считая с даты выпуска товаров в таможенном режиме экспорта, налогоплательщик не представил указанные в пунктах 1 - 5 статьи 165 НК РФ документы, подтверждающие факт экспорта товара.

Таким образом, данное положение НК РФ исключает заявление к вычету НДС, уплаченного Обществом в нарушение положений главы 21 НК РФ.

Общество неправомерно применяло ставку НДС 18%, тогда как к услугам по охране и сопровождению грузов подлежала применению налоговая ставка 0%.

Суд первой инстанции, изучив в соответствии с пунктами 1, 2 статьи 71 АПК РФ представленные сторонами документы, сделал правильный вывод о неподтвержденности доводов Общества о фактическом оказании услуг по сопровождению и охране бензина и дизельного топлива ФГУП "Вневедомственная охрана железнодорожного транспорта РФ" и оказании таких услуг на территории Российской Федерации.

В частности, в представленных в материалы счетах-фактурах в графе "Продавец" указано именно ОАО "РЖД", в графе "наименование товара (описание выполненных работ, оказанных услуг)" - охрана и сопровождение грузов, в графе "налоговая ставка" -18 %.

Договоры, счета-фактуры, дорожные ведомости подтверждают оказание услуг по охране и сопровождению грузов ОАО "РЖД", перевозку грузов в режиме "экспорт", вывоз грузов за пределы территории Российской Федерации.

У апелляционного суда не имеется оснований для переоценки выводов суда первой инстанции в данной части.

Перечень работ (услуг), облагаемых по налоговой ставке 0% в соответствии с подпунктом 2 пункта 1 статьи 164 НК РФ, не является исчерпывающим. Налогообложению по данной ставке подлежат также иные подобные работы (услуги), критерием определения которых, согласно абзацу 1 подпункта 2 пункта 1 статьи 164 НК РФ, является непосредственная связь с производством и реализацией экспортируемых товаров.

Судом первой инстанции правомерно отклонена ссылка Общества на Приказ от 18.06.2003 г. N 38 в обоснование довода о фактическом оказании услуг ФГУП "Вневедомственная охрана железнодорожного транспорта РФ".

Данный довод не соответствует положениям Правил перевозок железнодорожным транспортом грузов с сопровождением и охраной грузоотправителей, грузополучателей и перечней грузов, требующих обязательного сопровождения и охраны (утв. Приказом Министерства путей сообщения РФ от 18.06.2003 г. N 38).

Согласно этим Правилам сопровождение грузов осуществляется непрерывно (постоянным или сменным способами) проводниками, в качестве которых могут выступать грузоотправитель, грузополучатель либо уполномоченные ими лица, в том числе ведомственная охрана МПС России и иных федеральных органов исполнительной власти (далее - ведомственная охрана).

Постоянное сопровождение грузов осуществляется одними и теми же проводниками без смены в пути следования от железнодорожной станции отправления до железнодорожной станции (далее - станция) назначения груза.

Сменное сопровождение грузов осуществляется ведомственной охраной со сменой проводников в пути следования грузов.

Перечень грузов, требующих обязательного постоянного сопровождения грузоотправителями, грузополучателями на весь путь следования от пункта погрузки до пункта выгрузки, и перечень грузов, требующих обязательного сменного сопровождения и охраны в пути следования, утверждаются МПС России по согласованию с МВД России.

Грузоотправители, грузополучатели, а также уполномоченные ими лица могут осуществлять постоянное сопровождение грузов, перечисленных в перечне грузов, требующих сменного сопровождения и охраны в пути следования.

При перевозке груза между станциями отправления и назначения в пределах Российской Федерации постоянное и сменное сопровождение осуществляется на всем пути следования, от момента приема грузов к перевозке до момента их выдачи грузополучателю в порядке, установленном правилами приема грузов к перевозке железнодорожным транспортом и правилами выдачи грузов на железнодорожном транспорте. В таком же порядке осуществляется постоянное сопровождение при перевозке грузов в международном сообщении.

Следовательно, обязательность сопровождения и охраны грузов может возлагаться не только на ФГУП "Вневедомственная охрана железнодорожного транспорта РФ", но и на иных лиц.

Кроме того, при постоянном сопровождении при перевозке грузов в международном сообщении сопровождение осуществляется на всем пути следования, от момента приема грузов к перевозке до момента их выдачи грузополучателю, то есть за пределами территории Российской Федерации.

Более того, действующее законодательство не содержит норм, запрещающих сторонам (в частности, ОАО "РЖД") в рамках договоров на организацию перевозки заключать договоры по их сопровождению и охране.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о неправомерности уплаты Обществом НДС по ставке 18% ОАО "РЖД" при расчетах за охрану товара и сопровождение грузов, реализуемых на экспорт.

Обществу вменяется занижение ЕСН в связи с неправомерным исключением из облагаемой базы сумм вознаграждений, выплаченных Председателю Совета директоров Общества.

Из материалов дела следует, что Общество производило выплаты физическому лицу, не состоящему с ним в трудовых отношениях, на основании Протокола Внеочередного общего собрания участников Общества от 19.07.2004 г. и договора от 01.08.2004 г., предметом которого являлось осуществление физическим лицом полномочий Председателя Совета директоров Общества.

В 2004 г. председателю Совета директоров ООО "БалтТрансСервис" было выплачено вознаграждение в сумме 823 970 руб.

Из налоговой декларации Общества по налогу на прибыль организаций за 2004 г., отчета о прибылях и убытках за 2004 г., регистра корректировки условного расхода (дохода) на суммы налоговых обязательств (ПНО), отложенных налоговых активов (ОНА) и отложенных налоговых обязательств (ОНО) за 2004 г., оборотной ведомости; движения средств по счету 91.2; протокола Внеочередного общего собрания участников Общества от 19.07.2004 г. следует, что вознаграждение выплачивалось физическому лицу за счет чистой прибыли Общества.

Согласно пункту 2 статьи 32 Федерального закона от 08.02.1998 г. N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" (далее - Закон N 14-ФЗ) по решению общего собрания участников Общества членам совета директоров (наблюдательного совета) общества в период исполнения ими своих обязанностей могут выплачиваться вознаграждения и (или) компенсироваться расходы, связанные с исполнением ими данных функций. При этом размеры таких вознаграждений и компенсаций устанавливаются решением общего собрания участников.

На основании подпункта 7 пункта 2 статьи 33 Закона N 14-ФЗ к компетенции общего собрания участников Общества относится распределение прибыли, остающейся после уплаты налога на прибыль, включая возможность направления части нераспределенной прибыли общества на выплату вознаграждений членам совета директоров за выполнение ими поручений участников Общества и представления их интересов.

В соответствии с пунктом 21 статьи 270 НК РФ при определении налоговой базы по налогу на прибыль не учитываются расходы на любые виды вознаграждений, предоставляемых руководству или работникам помимо вознаграждений, выплачиваемых на основании трудовых договоров (контрактов).

Материалами дела подтверждается, что вознаграждения председателю Совета директоров Общества выплачивались за счет чистой прибыли Общества, которое в порядке пункта 21 статьи 270 НК РФ не относило суммы этих вознаграждений к расходам, уменьшающим налогооблагаемую прибыль.

Судом первой инстанции сделан правильный вывод об отсутствии обязанности Общества, в соответствии с пунктом 3 статьи 236 НК РФ, облагать суммы вознаграждений председателю Совета директоров Общества ЕСН.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции находит, что при рассмотрении спора суд первой инстанции применил нормы материального и процессуального права в соответствии с установленными по делу обстоятельствами и имеющимися в деле доказательствами, в связи с чем обжалуемый судебный акт отмене не подлежит.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 269-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение арбитражного суда г. Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 27 марта 2009 г. по делу N А56-44365/2008 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Л.П. Загараева

Судьи

М.В. Будылева О.В. Горбачева