Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 9 июня 2009 г. N 13АП-1231/2009

г. Санкт-Петербург

09 июня 2009 г.

Дело N А26-2073/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 04 июня 2009 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 09 июня 2009 года

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Третьяковой Н.О.

судей Згурской М.Л., Протас Н.И.

при ведении протокола судебного заседания: Ким Е.В.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы (регистрационный номер 13АП-1233/2009, 13АП-3604/2009) ИП Балтрукова Рината Георгиевича, Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Республике Карелия на решение Арбитражного суда Республики Карелия от 09.12.2008 по делу N А26-2073/2008 (судья Курчакова В.М.), принятое

по заявлению ИП Балтрукова Рината Георгиевича

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Республике Карелия

о признании недействительными решений и решений о приостановлении операций по счетам

при участии:

от заявителя: Гнездилов А.В. - доверенность от 15.04.2008;

от ответчика: Ростов А.В. - доверенность N 1 от 14.04.2009;

Кучко Т.В. - доверенность N 1 от 14.04.2009;

установил:

Индивидуальный предприниматель Балтруков Ринат Георгиевич (далее - предприниматель Балтруков Р.Г., заявитель) обратился в Арбитражный суд Республики Карелия с заявлением о признании недействительными решений Межрайонной ИФНС России N 1 по Республике Карелия (далее - налоговый орган, инспекция) N 13-04/2 от 10.01.2008 о привлечении к налоговой ответственности; NN 321, 322 от 26.03.2008; N 585 от 17.03.2008, N 658 от 18.03.2008 о взыскании налога за счет денежных средств и имущества налогоплательщика; NN 195, 196, 197 от 17.03.2008, NN 230, 231 от 18.03.2008 о приостановлении операций по счетам.

Решением суда от 09.12.2008 заявление предпринимателя Балтрукова Р.Г. удовлетворено частично. Решение N 13-04/2 от 10.01.2008 признано недействительным в части: доначисления налога на добавленную стоимость за 2004 год и пеней; доначисления налога на доходы физических лиц и единого социального налога за 2004 год в размере, исчисленном исходя из налогооблагаемой базы, в которую не включены расходы в размере 375 417,63 руб., а также соответствующих пеней и штрафов; взыскания штрафов на основании пункта 1 статьи 122, пункта 2 статьи 119, пункта 1 статьи 126 НК РФ за 2004-2006 годы в размере, превышающем 10 000 руб. Решения налогового органа NN 321, 322 от 26.03.2008; N 585 от 17.03.2008, N 658 от 18.03.2008, NN 195, 196, 197 от 17.03.2008, NN 230, 231 от 18.03.2008 признаны недействительными. В остальной части заявление предпринимателя оставлено без удовлетворения.

В апелляционной жалобе инспекция, ссылаясь на неправильное применение судом норм материального права, просит решение суда отменить в удовлетворенной части и принять по делу новый судебный акт - об отказе в удовлетворении заявленных требований. По мнению подателя жалобы, является неправильным вывод суда о том, что налоговым органом в ходе проверки не был исследован вопрос, имеет ли предприниматель Балтруков Р.Г. право на освобождение от исполнения обязанности по уплате НДС в порядке, предусмотренном ст. 145 НК РФ. В ходе проверки установлено и не оспаривается самим заявителем тот факт, что уведомление и документы, подтверждающие право на освобождение от исполнения обязанности по уплате НДС, предусмотренные статьей 145 НК РФ, предпринимателем Балтруковым Р.Г. за 2004 год в налоговый орган не представлялись. Также налоговый орган считает, что, поскольку предпринимателем не были представлены документы - счета -фактуры, платежные поручения, книги покупок, книги продаж, книга учета доходов, расходов и хозяйственных операций индивидуального предпринимателя за 2004 год, то предприниматель документально не подтвердил право на применение налоговых вычетов по НДС. Кроме того, предпринимателем не представлены доказательства того, что указанные документы за 2004 год были похищены. Также инспекция считает неправильным вывод суда о принятии расходов в полном размере в сумме 375 417,63 руб. Учитывая, что расходы, уменьшающие налогооблагаемую базу по НДФЛ за 2004 год, связаны с двумя видами деятельности, и при этом предпринимателем не велся раздельный учет, то налоговый орган правомерно принял расходы, заявленные предпринимателем в размере 50 % от общей суммы затрат.

В апелляционной жалобе предприниматель Балтруков Р.Г. просит решение суда изменить и принять по делу новый судебный акт - об удовлетворении требований в полном объеме. Предприниматель считает неправильным вывод суда первой инстанции об отсутствии у предпринимателя Балтрукова Р.Г. оснований для применения системы налогообложения в виде ЕНВД при приеме платежей, поскольку с 2004 года торговля товарами и прием платежей от населения в оплату услуг связи относится к одному и тому же виду деятельности, облагаемой ЕНВД - розничная торговля. По мнению заявителя, в качестве налогооблагаемой базы в 2004-2006 годах следовало принимать разницу между поступившими на расчетный счет предпринимателя суммами и содержащимися в этих выплатах сумм компенсации затрат комиссионера на исполнение поручений операторов связи, которые не входят в налогооблагаемую базу. Суд же неправомерно в качестве налогооблагаемой базы признал суммы, которые были перечислены операторами связи на расчетный счет предпринимателя - вознаграждение по договорам комиссии. Также предприниматель считает, что суд необоснованно посчитал затраты предпринимателя Балтрукова Р.Г. на приобретение рекламной и иной продукции в сумме 3 593 085 руб. экономически неоправданными. Все документы по хозяйственным взаимоотношениям с предпринимателем Зуевой Н.В. были представлены как в суд, так и в налоговый орган, который имел возможность проверить данные документы. По мнению заявителя, налоговым органом не представлены доказательства, подтверждающие осуществление предпринимателем Балтруковым Р.Г. такого вида деятельности, как розничная торговля сотовыми телефонами и аксессуарами. Также, по мнению предпринимателя, инспекция, произведя переквалификацию характера деятельности и сделок предпринимателя, в соответствии с пп. 3 п. 2 статьи 45 НК РФ не имела права производить взыскание доначисленных сумм налогов, пени и штрафов во внесудебном порядке.

В связи с заменой состава суда в соответствии со статьей 18 АПК РФ, рассмотрение жалобы 28.05.2009 начато сначала.

Представители налогового органа поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

В суде апелляционной инстанции представителем предпринимателя Балтрукова Р.Г. заявлен отказ от требования в части признания недействительным решения налогового органа N 13-04/2 от 10.01.2008 по эпизоду, касающемуся доначисления НДФЛ, не удержанного и не перечисленного в бюджет предпринимателем как налоговым агентом НДФЛ за 2004,2005 в сумме 8 476 руб., начисления соответствующих сумм пени и налоговых санкций.

В соответствии с пунктом 2 статьи 49 АПК РФ истец вправе при рассмотрении дела в арбитражном суде любой инстанции до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела в суде соответствующей инстанции, отказаться от иска полностью или частично. Согласно пункту 5 названной статьи арбитражный суд не принимает отказ истца от иска, если это противоречит закону или нарушает права других лиц.

Апелляционный суд, проверив наличие условий, предусмотренных пунктом 5 статьи 49 АПК РФ, не усматривает препятствий для принятия заявленного частичного отказа от иска.

В судебном заседании был объявлен перерыв с 28.05.2009 по 04.06.2009.

Законность и обоснованность принятого по делу судебного акта проверена в апелляционном порядке.

Как следует из материалов дела, инспекцией проведена выездная налоговая проверка предпринимателя Балтрукова Р.Г. по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах, правильности исчисления, удержания, уплаты и перечисления НДФЛ (за период с 01.01.2004 по 31.12.2006), НДС (за период с 01.01.2004 по 20.07.2007), ЕСН (за период с 01.01.2004по 31.12.2006), ЕНВД (за период с 01.01.2004 по 31.12.2006), налога на имущество, транспортного налога, земельного налога, единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения (за период с 01.01.2004 по 31.12.2006).

В ходе проверки налоговым органом установлено, что в проверяемый период предпринимателем фактически осуществлялись следующие виды деятельности:

- розничная торговля;

- дилерская деятельность по приему платежей в оплату услуг радиотелефонной связи.

Проверкой установлено, что:

Сумма полученного дилерского, комиссионного вознаграждения, полученного от предпринимательской деятельности, связанной с оказанием возмездных услуг сотовой связи от операторов сотовой связи ОАО "Мегафон", ОАО "МТС" в 2004 году, составила 3 900 269,11 руб.

В нарушение пункта 1 статьи 154 НК РФ предприниматель не включил в налоговую базу для исчисления НДС сумму дохода в размере 3 900 269,11руб., полученного от операторов сотовой связи в виде дилерского, комиссионного вознаграждения, за оказанные услуги по приему платежей в соответствии с заключенными договорами.

Доходы, полученные предпринимателем Балтруковым Р.Г. в проверяемом периоде, от осуществления деятельности, связанной с оказанием потребителям от лица оператора возмездных услуг связи подлежат налогообложению налогом на доходы физических лиц и единым социальным налогом.

В нарушение статьи 210, статьи 236 НК РФ и установленного порядка учета доходов предпринимателем Балтруковым Р.Г. не заявлен в декларации и не учтен при исчислении налогооблагаемой базы по НДФЛ и ЕСН, доход в сумме 3 900 269,11 руб., полученный предпринимателем в виде дилерского, комиссионного вознаграждения от деятельности, связанной с оказанием потребителям от лица оператора возмездных услуг связи.

В нарушение порядка определения дохода, установленного статьей 346.16 НК РФ, предпринимателем не учтены доходы, полученные в 2005 году в сумме 4 063 725,67руб., в 2006 году в сумме 3 233 329,75 руб., от осуществления деятельности по приему платежей на основании договоров, заключенных с ОАО "Мегафон", ОАО "Телеком ХХI" (филиал в г. Петрозаводске), ОАО "Вымпелком-Регион", ООО "Инфар", ООО "Ривер". В результате допущенных нарушений сумма единого налога, уплачиваемого при применении упрощенной системы налогообложения за 2005 год занижена на 243 824 руб., за 2006 год на 194 004 руб.

По результатам проверки составлен акт N 13/04-47 от 10.12.2007 года.

Рассмотрев акт проверки и представленные предпринимателем Балтруковым Р.Г. возражения, Инспекцией 10.01.2008 принято решение N 13-04/2 о привлечении предпринимателя к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения. Указанным решением предприниматель Балтруков Р.Г. привлечен к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ в виде штрафа в размере 96 526,57 руб. за неуплату НДФЛ, в виде штрафа в размере 20 240,2 руб. за неуплату ЕСН, в виде штрафа в размере 1 494,2 руб. за неуплату ЕНВД, в виде штрафа в размере 87 565,6 руб. за неуплату единого налога, уплачиваемого при применении упрощенной системы налогообложения; по статье 123 НК РФ в виде штрафа в размере 1 695,2 руб.; по пункту 2 статьи 119 НК РФ в виде штрафа в размере 192 282 руб. за непредставление налоговых деклараций по ЕСН; по пункту 1 статьи 126 НК РФ в виде штрафа в размере 5 100руб. Предпринимателю Балтрукову Р.Г. также предложено уплатить начисленные пени в общей сумме 628 100руб. и доначисленные суммы налогов, в том числе: НДФЛ в размере 482 633руб., НДС в размере 700 817 руб., ЕСН в размере 101 201руб., НДФЛ (в качестве налогового агента) в размере 8 476руб., ЕНВД в размере 7 923руб., Единый налог, уплачиваемый при применении упрощенной системы налогообложения в размере 437 828руб.

На основании вынесенного решения инспекцией приняты решения N N 321, 322 от 26.03.2008; N 585 от 17.03.2008, N 658 от 18.03.2008 о взыскании налога за счет денежных средств и имущества налогоплательщика; NN 195, 196, 197 от 17.03.2008, NN 230, 231 от 18.03.2008 о приостановлении операций по счетам.

Считая вынесенные налоговым органом решения недействительными, предприниматель Балтруков Р.Г. обжаловал их в судебном порядке.

Судом на основании материалов дела установлено, что предпринимателем Балтруковым Р.Г. в 2004 году осуществлялась как деятельность, облагаемая единым налогом на вмененный доход (розничная торговля), так и деятельность, подлежащая налогообложению по общей системе - прием платежей в оплату услуг радиотелефонной связи на основании договоров заключенных с операторами сотовой связи (агентские, дилерские договоры и договоры комиссии).

В соответствии с договором N РТR-D-17 от 01.08.2003, заключенным между предпринимателем Балтруковым Р.Г. (коммерческий представитель) и ОАО "Телеком ХХI" (МТС) последнее представляет коммерческому представителю право на поиск абонентов и заключение от имени МТС договоров на предоставление услуг сотовой связи, принятие авансовых платежей и иных платежей, взимаемых при заключении договора с абонентом. Все полученные от абонентов платежи по заключенным абонентским договорам коммерческий представитель обязан перечислить на расчетный счет МТС.

В соответствии с агентским договором N КЭО-12 от 01.08.2003, заключенным между предпринимателем (агент) и ОАО "Телеком ХХI" (МТС), агент обязуется за предусмотренное настоящим договором вознаграждение совершать от имени МТС действия по приему Экспресс платежей, которые обязан передать МТС. При перечислении Экспресс платежей, агент вправе удержать из нее часть, равную 1,5 % перечисляемых денежных средств. Удержанная сумма зачитывается в счет предстоящей выплаты вознаграждения.

На основании договора N КП-07 от 01.08.2003 предприниматель Балтруков Р.Г. (представитель) обязуется по поручению и от имени МТС осуществлять действия по приему платежей в пунктах продаж, перечисленных в доверенности на прием платежей, а МТС обязуется уплачивать представителю предусмотренное настоящим договором вознаграждение.

В соответствии с договором о приеме авансовых платежей N R-55 от 05.09.2003, заключенным между предпринимателем Балтруковым Р.Г. (дилер) и ОАО "МегаФон" (Оператор), последнее уполномочивает Дилера принимать наличные платежи от населения и организаций в оплату услуг радиотелефонной связи, предоставляемых Оператором на основании договоров на обслуживание с клиентами и перечислять принятые денежные средства на расчетный счет Оператора. В свою очередь оператор уплачивает Дилеру вознаграждение в размере 1 %, включая НДС, от суммы денежных средств, перечисленных Дилером Оператору. Все расходы, понесенные Дилером в связи с приемом платежей, покрываются вознаграждением, указанным в данном пункте (пункт 4.1 договора).

На основании агентского договора N R-55 АД от 03.08.2004 ОАО "МегаФон" (Оператор) предоставляет предпринимателю Балтрукову Р.Г. (Дилер) право на выполнение от имени и за счет Оператора юридические и иные действия, за совершение которых оператор ежемесячно выплачивает Дилеру вознаграждение в размере 200 долларов США, при этом, расходы, произведенные Дилером в связи с осуществлением деятельности по настоящему Договору, покрываются вознаграждением Дилера.

Проанализировав указанные договоры, суд первой инстанции пришел к выводу, что заключенные договоры, в соответствии с которыми предприниматель оказывал услуги не покупателям, а комитентам - операторам сотовой связи, по своей правовой природе являются договорами комиссии, в связи с чем, предприниматель должен был исчислять и уплачивать налоги в соответствии с общей системой налогообложения.

В соответствии с п. 1 ст. 346.26 НК РФ система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности устанавливается Кодексом, вводится в действие законами субъектов Российской Федерации и применяется наряду с общей системой налогообложения, предусмотренной законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

Розничная торговля является одним из видов деятельности, в отношении которой в проверяемый период подлежала применению система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход.

Согласно ст. 346.27 Кодекса (в редакции, действовавшей в проверяемый период) для целей применения единого налога на вмененный доход розничная торговля определена как торговля товарами и оказание услуг покупателям за наличный расчет, а также с использованием платежных карт.

Из имеющихся в материалах дела договоров видно, что предприниматель оказывал услуги по приему платежей за услуги сотовой связи не абонентам, а операторам сотовой связи, при этом получал вознаграждение.

Предпринимательская деятельность индивидуального предпринимателя по приему платежей за услуги сотовой связи, осуществляемая от имени операторов связи, в соответствии с заключенными с ними агентскими, дилерскими договорами, должна облагаться налогами в рамках общего режима налогообложения или упрощенной системы налогообложения.

При таких обстоятельствах вывод суда о том, что налогоплательщик в проверяемый период осуществлял деятельность, которая не подпадает под действие ЕНВД, является обоснованным.

Как следует из решения налогового органа, предпринимателем в 2004 году не включена в налоговую базу для исчисления НДС сумма дохода в размере 3 900 269,11 руб., полученная от операторов сотовой связи в виде дилерского, комиссионного вознаграждения за оказанные услуги по приему платежей в соответствии с заключенными договорами, что привело к неуплате НДС в размере 700 817 руб.

Признавая недействительным решение налогового органа по данному эпизоду, суд первой инстанции исходил из того, что налоговым органом в ходе выездной налоговой проверки "не исследовался вопрос о том, является ли предприниматель плательщиком данного налога, имеет ли он право на освобождение от исполнения обязанностей по уплате НДС в порядке, предусмотренном статьей 145 НК РФ".

Апелляционная инстанция считает данный вывод суда несостоятельным, по следующим основаниям.

Как установлено судом первой инстанции, предприниматель Балтруков Р.Г., являясь в 2004 году плательщиком налогов по общей системе налогообложения, должен был исчислить и уплатить налоги с суммы комиссионного вознаграждения, полученного от операторов сотовой связи, на основании заключенных договоров.

Таким образом, предприниматель в указанный период являлся плательщиком налога на добавленную стоимость.

Согласно пункту 1 статьи 145 НК РФ (в редакции, действовавшей в проверяемый период) организации и индивидуальные предприниматели имеют право на освобождение от исполнения обязанностей налогоплательщика, связанных с исчислением и уплатой НДС, если за три предшествующих последовательных календарных месяца сумма выручки от реализации товаров (работ, услуг) этих организаций или индивидуальных предпринимателей без учета налога не превысила в совокупности одного миллиона руб.

В силу пункта 3 статьи 145 НК РФ лица, использующие право на освобождение, должны представить соответствующее письменное уведомление и документы, указанные в пункте 6 этой статьи, которые подтверждают право на такое освобождение, в налоговый орган по месту своего учета.

Указанные Уведомление и документы представляются не позднее 20-го числа месяца, начиная с которого эти лица используют право на освобождение.

Из материалов дела следует и заявителем не оспаривается, что уведомление об использовании права на освобождение от уплаты НДС, а также документы, подтверждающие такое право, предприниматель Балтруков Р.Г. в налоговый орган не представил. При этом, как обоснованно указывает инспекция, налоговый орган лишен права и возможности предоставить налогоплательщику льготу в ходе выездной налоговой проверки, поскольку льгота, предусмотренная статьей 145 НК РФ, носит заявительный характер и не может быть предоставлена за предшествующий год.

Учитывая, что предпринимателем нарушен порядок освобождения от исполнения обязанностей плательщика НДС, предусмотренный статьей 145 НК РФ, то в спорный период предприниматель Балтруков Р.Г. должен был уплачивать НДС в соответствии с главой 21 Налогового кодекса РФ.

Согласно оспариваемому решению Инспекция доначислила НДС по ставке 18% без применения налоговых вычетов.

В соответствии с положениями пункта 1 статьи 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ, на установленные законодательством налоговые вычеты.

Исходя из статьи 172 Кодекса налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг).

Из решения налогового органа следует, что счета-фактуры за 2004 год предпринимателем в ходе проверки представлены не были.

Согласно материалам дела 22.08.2007 в адрес предпринимателя было направлено требование о представлении документов, необходимых для проведения налоговой проверки за период с 01.01.2004 по 31.12.2006 (том 3 листы дела 82-83).

Вместе с тем, данное требование не содержит указаний о необходимости представления предпринимателем счетов-фактур. Иных доказательств истребования в ходе выездной налоговой проверки счетов-фактур налоговым органом не представлено.

Поскольку налоговым органом не были истребованы документы - счета-фактуры, на основании которых предприниматель имел право на применение налоговых вычетов, то суд апелляционной инстанции считает, что инспекцией не доказано наличие у предпринимателя Балтрукова Р.Г. действительной обязанности по уплате НДС в доначисленном размере.

При таких обстоятельствах решение суда первой инстанции в данной части является правомерным, в связи с чем, апелляционная жалоба инспекции не подлежит удовлетворению.

Из решения налогового органа следует, что доходы, полученные предпринимателем Балтруковым Р.Г. в 2004 году от осуществления деятельности, связанной с оказанием потребителям от лица оператора сотовой связи возмездных услуг связи, подлежат налогообложению налогом на доходы физических лиц и единым социальным налогом. Инспекцией установлено, что в 2004 году предпринимателем получен доход, в виде дилерского, комиссионного вознаграждения от деятельности, связанной с оказанием возмездных услуг связи в сумме 3 900 269,11 руб. С учетом принятых налоговым органом расходов в сумме 187 708,81 руб., уменьшающих налогооблагаемую базу по НДФЛ и ЕСН, предпринимателю доначислены к уплате НДФЛ в сумме 482 633 руб. и ЕСН в сумме 101 201 руб.

Решением суда первой инстанции решение налогового органа по данному эпизоду признано недействительным в части доначисления НДФЛ и ЕСН за 2004 год в размере, исчисленном исходя из налогооблагаемой базы, в которую не включены расходы в сумме 375 417,63 руб., а также соответствующих сумм пени и налоговых санкций.

Согласно решению налогового органа, предпринимателем представлены документы, подтверждающие произведенные им расходы по оплате услуг рекламы, услуг связи, услуг электросвязи, рекламно-информационных услуг на сумму 409 703,1 руб. Налоговым органом данные расходы приняты в размере 50% от общей суммы затрат за вычетом налога на добавленную стоимость, предъявленного организациями, оказывающими данные услуги.

В соответствии с пунктом 2 статьи 236 НК РФ объектом обложения по ЕСН для налогоплательщиков - индивидуальных предпринимателей являются доходы от предпринимательской деятельности за вычетом расходов, связанных с их извлечением. Состав расходов, принимаемых к вычету в целях налогообложения, определяется в порядке, аналогичном порядку определения состава затрат, установленных для плательщиков налога на прибыль соответствующими статьями главы 25 Налогового кодекса Российской Федерации (пункт 3 статьи 237 НК РФ).

Объектом обложения НДФЛ признается, как указано в статье 209 НК РФ, доход, полученный налогоплательщиками. При определении налоговой базы учитываются все доходы налогоплательщика (пункт 1 статьи 210 НК РФ). Согласно пункту 3 статьи 210 НК РФ налоговая база индивидуальных предпринимателей определяется как денежное выражение доходов, подлежащих налогообложению, уменьшенных на сумму налоговых вычетов, предусмотренных статьями 218 - 221 НК РФ. Индивидуальным предпринимателям в соответствии с подпунктом 1 абзаца первого статьи 221 НК РФ предоставляются профессиональные налоговые вычеты в сумме фактически произведенных и документально подтвержденных расходов, непосредственно связанных с извлечением доходов от осуществляемой ими деятельности. Состав расходов, принимаемых к вычету, определяется налогоплательщиком самостоятельно в порядке, аналогичном порядку определения расходов для целей налогообложения, установленному главой 25 "Налог на прибыль организаций" Налогового кодекса Российской Федерации.

Пунктом 1 статьи 252 главы 25 НК РФ предусмотрено, что налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов. Согласно названной норме расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 НК РФ, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме, а под документально подтвержденными расходами - затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Как установлено судом и подтверждается материалами дела, предпринимателем представлены в налоговый орган документы, подтверждающие несение им в 2004 году фактических расходов в сумме 375 417,63 руб. (без НДС).

Налоговый орган учитывая, что предпринимателем раздельный учет в целях исчисления налогов, уплачиваемых по двум видам деятельности, налогообложение которых предполагает разные налоговые режимы, не велся, а также представленные предпринимателем Балтруковым Р.Г. разногласия, в которых предприниматель просил принять документально подтвержденные им расходы в размере 50%, принял расходы, заявленные предпринимателем в размере 50% от общей суммы затрат.

Апелляционная инстанция считает, что в нарушение требований статей 65 и 200 АПК РФ Инспекция, ссылаясь только на отсутствие у предпринимателя раздельного учета хозяйственных операций, не представила доказательств и не привела правовых обоснований в подтверждение вывода о правомерности принятия расходов в размере 50 % от общей суммы фактически понесенных затрат.

При таких обстоятельствах является правильным вывод суда о том, что доначисление предпринимателю спорных налогов в размере, исчисленном налоговым органом, исходя из налогооблагаемой базы, в которую не включены расходы в сумме 375 417,63 руб., не обосновано ни по праву, ни по размеру.

На основании п. 19 ст. 270 НК РФ и п. 47 Порядка учета доходов и расходов при определении расходов, связанных с осуществлением предпринимательской деятельности, не учитываются расходы в виде сумм налогов, предъявленных налогоплательщику - покупателю (приобретателю) товаров (работ, услуг).

Исключение предусмотрено для тех ИП, которые получили освобождение от уплаты НДС. Поскольку предприниматель Балтруков Р.Г. в 2004 году являлся плательщиком НДС, то в целях исчисления налоговой базы по НДФЛ и ЕСН за 2004 год он не вправе включать в состав профессиональных налоговых вычетов и расходов суммы НДС.

По мнению предпринимателя Балтрукова Р.Г., является неправильным вывод суда первой инстанции об отсутствии оснований для принятия при расчете налогооблагаемой базы по НДФЛ и ЕСН понесенных предпринимателем в 2004 году затрат на приобретение у предпринимателя Зуевой Н.В. рекламной и иной информационной продукции в сумме 3 593 085 руб. Заявитель считает, что в случае возникновения у налогового органа и суда сомнений в том, что указанные затраты имели место, то суд имел право вызвать в судебное заседание предпринимателя Зуеву Н.В. или обязать налоговый орган провести мероприятия налогового контроля в отношении предпринимателя Зуевой Н.В.

Как следует из материалов дела и не оспаривается предпринимателем, документы, подтверждающие понесенные предпринимателем Балтруковым Р.Г. расходы на рекламу при исполнении договоров с предпринимателем Зуевой Н.В., были представлены заявителем в налоговый орган 16.01.2008, то есть после вынесения налоговым органом оспариваемого предпринимателем решения. Указанные документы также были представлены заявителем в ходе судебного разбирательства.

Суд первой инстанции, оценив представленные заявителем документы, пришел к обоснованному выводу о том, что представленные индивидуальным предпринимателем Балтруковым Р.Г. в подтверждение произведенных им в 2004 году расходов и обоснованности применения им налоговых вычетов документы в силу дефектности их оформления не свидетельствуют о факте реального осуществления им спорных расходов.

Суд указав, что данные документы не позволяют сделать вывод о реальности совершенных операций и произведенных расходах, не принял их в качестве доказательств, подтверждающих понесенные предпринимателем расходы по взаимоотношениям с предпринимателем Зуевой Н.В.

Апелляционная инстанция считает данный вывод суда законным и обоснованным.

В данном случае при осуществлении судебного контроля за законностью обжалуемого акта, принятого налоговым органом, не представляется возможным осуществить проверку тех обстоятельств, с которыми законодательство о налогах и сборах связывает право налогоплательщика на применение налоговых вычетов (НДФЛ) и принятие расходов (ЕСН) и проверка которых может быть осуществлена только путем проведения мероприятий налогового контроля. Правом на проведение таких мероприятий судебные органы не располагают, а, следовательно, формальное соответствие требованиям законодательства документов, представленных налогоплательщиком только в судебное заседание в обоснование заявленных расходов, не может свидетельствовать ни о реальном осуществлении хозяйственных операций, ни о характере взаимоотношений с контрагентом.

При таких обстоятельствах апелляционная инстанция считает ошибочной позицию заявителя, относительно того, что представление в суд всех надлежащим образом оформленных, по мнению заявителя, документов в целях принятия расходов при расчете налогооблагаемой базы по НДФЛ и ЕСН является основанием для принятия понесенных затрат.

Из положений статьи 221, пункта 3 статьи 237, пункта 1 статьи 252 НК РФ следует, что условием для включения понесенных затрат в состав профессиональных налоговых вычетов по НДФЛ и расходов по ЕСН является возможность на основании имеющихся документов, оформленных в соответствии с законодательством Российской Федерации, сделать однозначный вывод о том, что расходы на приобретение товаров (работ, услуг) фактически понесены. Также во внимание должны приниматься представленные налогоплательщиком доказательства в подтверждение понесения затрат и их размера, которые подлежат правовой оценке в совокупности. Представленные предпринимателем Балтруковым Р.Г. документы не позволяют сделать однозначный вывод о фактическом и реальном несении заявителем затрат.

Кроме того, суд апелляционной инстанции определением от 06.05.2009 обязал инспекцию представить письменное заключение по представленным заявителем документам относительно расходов, понесенных предпринимателем Балтруковым Р.Г. при исполнении договоров с предпринимателем Зуевой Н.В. Представленное налоговым органом заключение, носит предположительный характер, поскольку налоговый орган лишен возможности проверить указанные документы в рамках осуществления налогового контроля.

При таких обстоятельствах апелляционная инстанция считает решение суда в данной части обоснованным и законным, а апелляционная жалоба предпринимателя не подлежит удовлетворению.

Как следует из материалов дела, предпринимателем Балтруковым Р.Г. в 2005,2006 годах применялись две системы налогообложения - в виде единого налога на вмененный доход и упрощенная система налогообложения.

Налоговым органом в ходе проверки установлено, что предпринимателем Балтруковым Р.Г. в нарушение порядка определения дохода, установленного статьей 346.15 НК РФ не учтены доходы, полученные в 2005,2006 годах от осуществления посреднической деятельности по приему платежей на основании договоров, заключенных с ОАО "МегаФон", ОАО "Телеком ХХI", ОАО "Вымпелком - Регион", ООО "Инфар", ОАО "Вымпелком-Коммуникации", ООО "Ривер", что привело к занижению сумм единого налога, уплачиваемого при применении упрощенной системы налогообложения за 2005 год на 243 824 руб., за 2006 год на 194 004 руб.

Суд первой инстанции, признавая решение налогового органа в данной части правомерным, обоснованно отклонил по изложенным выше обстоятельствам довод предпринимателя о том, что деятельность предпринимателя Балтрукова Р.Г., связанная с приемом платежей должна облагаться единым налогом на вмененных доход.

В соответствии со статьей 346.11 НК РФ упрощенная система налогообложения организациями и индивидуальными предпринимателями применяется наряду с иными режимами налогообложения, предусмотренными законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

Переход к упрощенной системе налогообложения или возврат к иным режимам налогообложения осуществляется организациями и индивидуальными предпринимателями добровольно в порядке, предусмотренном настоящей главой.

В соответствии со статьей 346.14 НК РФ объектом обложения единым налогом признаются доходы либо доходы, уменьшенные на величину расходов. Выбор объекта налогообложения осуществляется самим налогоплательщиком.

В пункте 1 статьи 346.18 НК РФ указано, что в случае, если объектом налогообложения являются доходы организации или индивидуального предпринимателя, то налоговой базой признается денежное выражение доходов организации или индивидуального предпринимателя.

Из материалов дела следует, что предприниматель Балтруков Р.Г. с 01.01.2005 применяет упрощенную систему налогообложения с объектом налогообложения "доходы".

В силу пункта 1 статьи 346.15 НК РФ при определении объекта налогообложения налогоплательщики учитывают как доходы от реализации, определяемые в соответствии со статьей 249 НК РФ, так и внереализационные доходы, определяемые в соответствии со статьей 250 НК РФ. При определении объекта налогообложения не учитываются доходы, указанные в статье 251 настоящего Кодекса.

В силу подпункта 9 пункта 1 статьи 251 Налогового кодекса Российской Федерации при определении налоговой базы не учитываются следующие доходы в виде имущества (включая денежные средства), поступившего комиссионеру, агенту и (или) иному поверенному в связи с исполнением обязательств по договору комиссии, агентскому договору или другому аналогичному договору, а также в счет возмещения затрат, произведенных комиссионером, агентом и (или) иным поверенным за комитента, принципала и (или) иного доверителя, если такие затраты не подлежат включению в состав расходов комиссионера, агента и (или) иного поверенного в соответствии с условиями заключенных договоров. К указанным доходам не относится комиссионное, агентское или иное аналогичное вознаграждение.

Суд первой инстанции, оценив условия договоров и представленные предпринимателем доказательства, установил, что полученные предпринимателем Балтруковым Р.Г. от указанных выше организаций денежные средства являются комиссионным, агентским вознаграждением, которое должно было быть включено в состав доходов. Поскольку предпринимателем в качестве объекта налогообложения при применении УСН выбраны доходы, то, как правильно указал суд первой инстанции, отсутствуют основания при исчислении подлежащего уплате налога, учитывать понесенные предпринимателем расходы.

Из материалов дела следует, что предприниматель Балтруков Р.Г. в 2005-2006 годах, считая себя плательщиком единого налога на вмененный доход по виду деятельности - прием платежей за оплату услуг сотовой связи, представлял в налоговый орган налоговые декларации по единому налогу на вмененный доход для отдельных видов деятельности (том 16 листы дела 29-125) с указанием кода вида предпринимательской деятельности 04 - розничная торговля, осуществляемая через объекты стационарной торговой сети, имеющей торговые залы. Налоговым органом в ходе проверки установлено, что предпринимателем при исчислении суммы единого налога на вмененный доход не верно заявлена величина физического показателя, что привело к занижению ЕНВД за 2005,2006 на 7 923 руб.

Из решения налогового органа следует, что предпринимателем в указанный период на арендованных торговых площадях осуществлялась торговая деятельность. Однако, в акте проверки, в решении налогового органа отсутствуют сведения о том, что инспекцией установлены факты осуществления предпринимателем в проверяемый период деятельности по розничной торговле сотовыми телефонами и иным оборудованием к ним. Инспекцией не представлены доказательства, подтверждающие данные обстоятельства. Суд первой инстанции не указал, на основании каких доказательств им установлен факт осуществления предпринимателем деятельности, облагаемой ЕНВД - розничная торговля, материалы дела таких доказательств не содержат. Таким образом, выводы суда не соответствуют материалам дела.

Поскольку, как установлено судом, деятельность предпринимателя Балтрукова Р.Г. по приему платежей за оплату услуг связи в 2005,2006 годах подлежит по упрощенной системе налогообложения, а факт осуществления розничной торговли налоговым органом не доказан, то у предпринимателя в проверенный период отсутствовала обязанность по уплате ЕНВД. Следовательно, произведенное налоговым органом доначисление предпринимателю Балтрукову Р.Г. единого налога на вмененный доход в размере 7 923 руб., пени и налоговых санкций является незаконным, в связи с чем, решение суда первой инстанции в данной части подлежит отмене.

Учитывая отсутствие у предпринимателя обязанности по уплате ЕНВД, который был им в 2004-2006 года уплачен, налоговый орган в соответствии с положениями Налогового кодекса РФ обязан произвести зачет переплаты по ЕНВД в счет налогов, уплачиваемых при общей и упрощенной системе налогообложения.

Решением налогового органа предпринимателю Балтрукову Р.Г. доначислен НДФЛ в качестве налогового агента за 2004,2005 в сумме 8 476 руб., пени в размере 1 484 руб. и налоговые санкции в размере 1 695,20 руб.

Судом первой инстанции решение по данному эпизоду принято не было, требование предпринимателя не рассмотрено.

Учитывая, что судом апелляционной инстанции принят отказ предпринимателя Балтрукова Р.Г. от требования в части признания недействительным решения налогового органа N 13-04/2 от 10.01.2008 по эпизоду, касающемуся доначисления НДФЛ, не удержанного и не перечисленного в бюджет предпринимателем как налоговым агентом НДФЛ за 2004,2005 в сумме 8 476 руб., начисления соответствующих сумм пени и налоговых санкций, то производство по делу в указанной части подлежит прекращению.

Как следует из материалов дела, решением налогового органа предприниматель Балтруков Р.Г. привлечен к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ в виде штрафа в размере 96 526,57 руб. за неуплату НДФЛ, в виде штрафа в размере 20 240,2 руб. за неуплату ЕСН, в виде штрафа в размере 1 494,2 руб. за неуплату ЕНВД, в виде штрафа в размере 87 565,6 руб. за неуплату единого налога, уплачиваемого при применении упрощенной системы налогообложения; по статье 123 НК РФ в виде штрафа в размере 1 695,2 руб.; по пункту 2 статьи 119 НК РФ в виде штрафа в размере 192 282 руб. за непредставление налоговых деклараций по ЕСН; по пункту 1 статьи 126 НК РФ в виде штрафа в размере 5 100руб.

Суд первой инстанции, применив положения статей 112, 114 НК РФ, признал решение налогового органа в части взыскания налоговых санкций недействительным в размере, превышающем 10 000 руб. Кроме того, решение налогового органа признано судом недействительным в части взыскания штрафов на неправомерно доначисленные инспекцией НДФЛ и ЕСН за 2004 год в размере, исчисленном исходя из налогооблагаемой базы, в которую не включены расходы в сумме 375 417 руб.

Судом апелляционной инстанцией решение налогового органа признано также недействительным в части доначисления предпринимателю ЕНВД за 2005,2006, следовательно, начисление налоговых санкций в размере 1 494,2 руб. является неправомерным.

В соответствии с пунктом 1 статьи 126 НК РФ предприниматель привлечен к налоговой ответственности в виде штрафа в размере 5 100руб. за непредставление по требованию налогового органа 102 документов, в том числе: журнала учета полученных и выставленных счетов-фактур за 2004 год (62 шт.); счетов-фактур за 2004 год; заявлений граждан на предоставление стандартного налогового вычета по НДФЛ (15 документов.); документов, подтверждающих выплату заработной платы за 2004, 2005 (24 документа).

Апелляционная инстанция считает, что привлечение к ответственности по пункту 1 статьи 126 НК РФ за непредставление по требованию налогового органа счетов-фактур и заявлений граждан на предоставление стандартного налогового вычета является неправомерным. Как указывалось судом выше, из требования N 1 от 22.08.2007 не следует, что налоговым органом были истребованы счета-фактуры за 2004 год, следовательно, предприниматель не может быть привлечен к налоговой ответственности за непредставление указанных документов.

Поскольку у предпринимателя отсутствовали заявления граждан о предоставлении стандартного налогового вычета ввиду их непредставления ему, то привлечение к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 126 НК РФ за непредставление 15 документов (заявлений) является незаконным.

Таким образом, по пункту 1 статьи 126 НК РФ предприниматель привлечен к налоговой ответственности правомерно только за непредставление 25 документов, в связи с чем, сумма штрафа составляет 1 250 руб.

Однако, учитывая, что судом с учетом положений статей 112,114 НК РФ решение налогового органа в части привлечения предпринимателя Балтрукова Р.Г. признано недействительным в части взыскания штрафов в размере, превышающем 10 000 руб., решение суда первой инстанции по данному эпизоду не подлежит отмене либо изменению.

Из материалов дела следует, что на основании решения инспекции N 13-04/2 от 10.01.2008 налоговым органом вынесены решения NN 321, 322 от 26.03.2008, N 585 от 17.03.2008 N 658 от 18.03.2008 о взыскании налога за счет денежных средств и имущества налогоплательщика.

По мнению заявителя, обращение взыскания задолженности по налогам, пени и штрафам на денежные средства и имущество налогоплательщика является незаконным, поскольку взыскание налога с индивидуального предпринимателя должно быть произведено в данном случае в судебном порядке, ввиду того, что инспекцией произведена переквалификация характера деятельности и сделок предпринимателя Балтрукова Р.Г.

Апелляционная инстанция, оценив в соответствии со статьями 65, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации все имеющиеся в деле доказательства в совокупности, пришла к выводу, что инспекция в данном случае имеет право производить в бесспорном порядке взыскание налогов, пеней и штрафов, поскольку доначисление налогов, пеней и штрафов, произведенное по результатам выездной проверки, не основано на изменении юридической квалификации сделок.

Решением суда указанные ненормативные акты налогового органа, а также решения о приостановлении операций по счетам налогоплательщика признаны недействительными, ввиду того, что решение налогового органа N 13-04/2 от 10.01.2008 на основании которого приняты указанные ненормативные правовые акты, признано частично недействительным, в связи с чем, изменилась обязанность заявителя по уплате налогов.

Руководствуясь статьей 49, пунктом 4 части 1 статьи 150, пунктом 2 статьи 269, статьями 270-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Карелия от 09.12.2008 по делу N А26-2073/2008 изменить, изложив его в следующей редакции

Принять отказ индивидуального предпринимателя Балтрукова Р.Г. от требования в части признания недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Республике Карелия N 13-04/2 от 10.01.2008 по эпизоду, касающемуся доначисления НДФЛ, не удержанного и не перечисленного в бюджет предпринимателем как налоговым агентом НДФЛ за 2004, 2005 годы в сумме 8 476 руб., начисления соответствующих сумм пени и налоговых санкций.

В указанной части производство по делу прекратить.

Признать недействительными решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Республике Карелия от 10.01.2008 N 13-04/2 в части доначисления налога на добавленную стоимость за 2004 год и пеней; доначисления налога на доходы физических лиц и единого социального налога за 2004 год в размере, исчисленном исходя из налогооблагаемой базы, в которую не включены расходы в размере 375 417,63 руб., а также соответствующих пеней и штрафов; доначисления ЕНВД в размере 7 923 руб., пени в размере 1 574 руб., штрафа в размере 1 494,2 руб.; в части взыскания штрафов на основании пункта 1 статьи 122, пункта 2 статьи 119, пункта 1 статьи 126 НК РФ за 2004-2006 годы в размере, превышающим 10 000 руб.; решения NN 321, 322 от 26.03.2008; N 585 от 17.03.2008, N 658 от 18.03.2008 о взыскании налога за счет денежных средств и имущества налогоплательщика, NN 195, 196, 197 от 17.03.2008, NN 230, 231 от 18.03.2008 о приостановлении операций по счетам.

В остальной части заявление индивидуального предпринимателя Балтрукова Р.Г. оставить без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.О. Третьякова

Судьи

М.Л. Згурская Н.И. Протас