Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 17 июня 2009 г. N 13АП-5250/2009

г. Санкт-Петербург

17 июня 2009 г.

Дело N А56-3289/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 08 июня 2009 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 17 июня 2009 года

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Тимошенко А.С.

судей Зотеевой Л.В., Савицкой И.Г.

при ведении протокола судебного заседания: Сёмак Н.В.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-5250/2009) Министерства обороны Российской Федерации в лице 338 отдела заказов и поставок (материальных средств службы тыла) на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 19.03.09 по делу N А56-3289/2009 (судья Хохлов Д.В.), принятое

по заявлению Министерства обороны Российской Федерации в лице 338 отдела заказов и поставок (материальных средств службы тыла)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу

3-е лицо: общество с ограниченной ответственностью "Стройтранс"

об оспаривании решения и предписания

при участии:

от заявителя: Кагукин А.В. - доверенность от 05.06.09 б/н; Иванов И.А. - доверенность от 05.06.09 б/н;

от заинтересованного лица: Птуха А.А. - доверенность от 08.10.08 N ОВ/7827;

от 3-го лица: не явились, извещены;

установил:

Министерство обороны Российской Федерации в лице 338 отдела заказов и поставок (материальных средств службы тыла) (далее - отдел заказов и поставок, заявитель) обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением о признании недействительными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу (далее - управление, антимонопольный орган) от 19.01.09 по делу N 94-11/09 и вынесенного на его основании предписания от 19.01.09.

Определением от 26.01.09 суд первой инстанции привлек к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, общество с ограниченной ответственностью "Стройтранс" (далее - ООО "Стройтранс").

Решением от 19.03.09 суд в удовлетворении заявления отказал.

В апелляционной жалобе отдел заказов и поставок, ссылаясь на неправильное применение судом первой инстанции норм материального права, а также на неполное выяснение судом обстоятельств, имеющих значения для дела, просит решение суда от 19.03.09 отменить. В обоснование жалобы ее податель указывает на то, что при разработке документации и формировании одного лота - оказание услуг по организации питания военнослужащих (в том числе курсантов), нахимовцев и кадетов - заказчик руководствовался тем, что воинские части и учебные заведения, которым предполагается оказывать услуги по организации питания, структурно входят в Министерство обороны Российской Федерации (Ленинградский военный округ) и находятся в одних территориальных границах - Ленинградской области. При этом Приказом Министерства обороны Российской Федерации от 22.07.2000 N 400 "Об утверждении положения о продовольственном обеспечении Вооруженных сил Российской Федерации" установлен единый порядок продовольственного обеспечения как для военнослужащих, так и для курсантов, нахимовцев и кадетов. Следовательно, по мнению заявителя, в его действиях по формированию предмета аукциона отсутствует нарушение действующего законодательства.

В судебном заседании представитель отдела заказов и поставок поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Представитель управления просил оставить решение суда первой инстанции без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

ООО "Стройтранс" надлежащим образом извещено о времени и месте судебного разбирательства, однако своего представителя в судебное заседание не направило. В этой связи апелляционная жалоба рассмотрена в его отсутствие на основании статей 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены в апелляционном порядке.

Как усматривается из материалов дела, 03.01.09 Министерство обороны Российской Федерации в лице 338 отдела заказов и поставок (материальных средств службы тыла) как заказчик разместило на официальном сайте извещение и документацию о проведении открытого аукциона на право заключения государственных контрактов на оказание услуг по организации питания военнослужащих академий (в том числе курсантов), кадетских корпусов, военных училищ, войсковых частей в 2009 году.

Начальная (максимальная) цена контракта (цена лота) определена заказчиком в размере 221 212 440 руб. 58 коп.

Согласно приложению N 6 к документации об аукционе "Требования заказчика к услугам. Место и срок (период) оказания услуг" (л.д.79-80 т.1) заказчиком определены следующие получатели услуг:

1. Военная академия тыла и транспорта им. А.В. Хрулева - Санкт-Петербург (стоимость контракта - 15 273 464 руб. 18 коп.);

2. Военная академия связи им. С.М. Буденного - Санкт-Петербург (стоимость контракта - 27 113 510 руб. 40 коп);

3. Санкт-Петербургский кадетский ракетно-артиллерийский корпус - Санкт-Петербурга (стоимость контракта - 29 007 060 руб.);

4. Войсковая часть N 84647 - поселок Каменка (стоимость контракта - 16 290 000 руб.);

5. Войсковая часть N 67616 - поселок Каменка (стоимость контракта - 41 941 320 руб.);

6. Войсковая часть N 67661 - поселок Саперное (стоимость контракта - 15 682 202 руб.);

7. Военно-космическая академия им. А.Ф. Можайского - Санкт-Петербург (стоимость контракта - 44 102 460 руб.);

8. Кронштадтский морской кадетский корпус - г. Кронштадт (стоимость контракта - 16 897 617 руб.);

9. Нахимовское военно-морское училище - Санкт-Петербург (стоимость 14 904 807 руб.).

12.01.09 в Управление ФАС России по Санкт-Петербургу поступила жалоба ООО "Стройтранс" на действия отдела заказов и поставок (том дела I, листы 18-20). В своей жалобе общество сослалось на нарушение заказчиком положений ч.3.1 ст. 34 Федерального закона от 21.07.05 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 94-ФЗ), ст. 17 Федерального закона от 26.07.06 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ), выразившееся в установлении требований к услугам, путем включения в состав лотов продукции (товаров, работ, услуг) технологически и функционально не связанных с предметом торгов, а именно:

- заказчиком в один лот объединены оказание услуг по организации военных академий, кадетских корпусов, военных училищ, войсковых частей, территориально расположенных как в Санкт-Петербурге так и в Ленинградской области;

- включение в один лот организацию питания военнослужащих войсковых частей, учащихся высших учебных заведений и школьников (кадетов, нахимовцев), которые имеют различные нормы довольствия, требует различного для каждой категории набора продуктов. Следовательно, по мнению ООО "Стройтранс", включенные заявителем в один лот услуги не являются однородными и взаимозаменяемыми, а различны для каждого объекта, указанного в документации.

По результатам рассмотрения жалобы управление приняло решение от 19.01.09 по делу N 94-11/09, которым признало в действиях заказчика нарушение части 1 статьи 17 Закона N 135-ФЗ; части 3.1 Закона N 94-ФЗ, выразившееся в том, что установленные заказчиком территориальное положение получателей услуг, объем закупаемых услуг включенных в один лот, ограничивает конкуренцию и ведут к уменьшению числа потенциальных участников размещения заказа (том дела I, листы 11-15). Одновременно комиссия УФАС не установила нарушения заказчиком требований ч.3 ст.17 Закона N 135-ФЗ "О защите конкуренции", запрещающей включение в состав лота услуг, технологически и функционально не связанных между собой.

Таким образом, комиссия УФАС пришла к выводу, что установив для участников размещения заказа требование о предоставлении услуг получателям, территориально отдаленным друг от друга, находящихся в различных субъектах Российской Федерации (Санкт-Петербург, Ленинградская область), заказчик ограничил круг участников размещения заказа (из отзыва на заявление, л.д. 5-7 т.2).

На основании решения антимонопольный орган вынес предписание от 19.01.09, которым обязал заявителя устранить указанное нарушение путем внесения изменений в документацию об аукционе в части разделения на лоты по получателям услуг (приложение N 6 к документации об аукционе); в срок до 02.02.09 представить в управление доказательства исполнения данного предписания (том дела I, листы 16-17).

Не согласившись с законностью решения антимонопольного органа, отдел заказов и поставок обратился в арбитражный суд.

Отказывая в удовлетворении заявления, суд первой инстанции исходил из того, что условия, установленные заказчиком для участников размещения заказа, не позволяют средним и малым предприятиям участвовать в данных торгах, поскольку заказчик ограничил круг участников размещения заказа требованием о предоставлении услуг получателям, территориально отдаленным друг от друга, путем объединения предмета аукциона в один лот. Таким образом, как указал суд, в силу защиты публичных интересов и с учетом того, что субъекты при осуществлении своих прав должны действовать в соответствии с принципом добросовестности и справедливости, управление обоснованно установило в действиях заказчика факт нарушения действующего законодательства Российской Федерации о размещении заказов.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы, обсудив доводы жалобы, заслушав мнение заявителя и антимонопольного органа, считает апелляционную жалобу подлежащей удовлетворению на основании следующего.

Согласно решению УФАС от 19.01.09 по делу N 94-11/09 управление посчитало, что "установленные заказчиком территориальное положение получателей услуг, объем закупаемых услуг, включенных в один лот", представляют собой требования к услугам, ограничивающих количество потенциальных участников размещения заказа, поскольку не позволяют средним и малым предприятиям участвовать в данных торгах

Суд первой инстанции согласился с данной позицией антимонопольного органа.

Вместе с тем, судом первой инстанции не принято во внимание следующее.

Вменяя заказчику нарушение части 3.1 ст.34 ФЗ N 94-ФЗ антимонопольный орган указал на то, что установив для участников размещения заказа требование о предоставлении услуг получателям, территориально отдаленным друг от друга, находящихся в различных субъектах Российской Федерации (Санкт-Петербург, Ленинградская область), заказчик ограничил круг участников размещения заказа.

Как пояснил представитель заявителя в судебном заседании, необходимость объединения в один лот соответствующих услуг обусловлена тем, что в поселках Саперное и Каменка дислоцируются войсковые части, в этих поселках отсутствуют службы, способные оказывать услуги питания военнослужащим. В указанных населенных пунктах практически невозможно организовать и провести самостоятельные торги и привлечь организацию к участию в торгах. Заинтересовать субъекта предпринимательской деятельности участвовать в таких торгах можно только крупным лотом, в противном случае закупать услугу у субъекта малого предпринимательства будет значительно дороже, чем у крупного поставщика (исполнителя услуг). К примеру, пояснил представитель Министерства обороны РФ, проведя аукцион таким образом (путем выставления на аукцион крупного лота), Министерство обороны РФ сэкономило порядка 700 000 рублей, что позволило, в том числе, достичь цели Закона N 94-ФЗ об эффективности использования средств бюджета. Податель жалобы ООО "Стройтранс", как и другие субъекты малого предпринимательства, согласен оказывать услуги по питанию военнослужащих только в Санкт-Петербурге, но не в Ленинградской области. Поэтому МО РФ вынуждено было, учитывая отрицательный опыт прошлых лет по проведению торгов на каждый объект отдельно, объединить в один лот несколько объектов.

Заслушав доводы заказчика, пояснившего причину включения нескольких объектов в один лот, суд апелляционной инстанции исходит из того, что по смыслу части 1 статьи 34 Закона N 94-ФЗ документация об аукционе разрабатывается заказчиком и им утверждается исходя из потребности заказчика. В Законе N 94-ФЗ определено каким необходимым требованиям должна соответствовать документация (часть 2 статья 34).

В силу части 3.1 статьи 34 Закона N 94-ФЗ документация об аукционе не может содержать указание на знаки обслуживания, фирменные наименования, патенты, полезные модели, промышленные образцы, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товару, его производителю, информации, работам, услугам, если такие требования влекут за собой ограничение количества участников размещения заказа.

Иных ограничений к содержанию документации об аукционе, в том числе запрета объединять лоты по территориальному признаку, указанным Законом не предусмотрено.

При таких обстоятельствах в данном конкретном случае апелляционная инстанция приходит к выводу об отсутствии в действиях заказчика нарушения части 3.1 статьи 34 Закона N 94-ФЗ при проведении спорного аукциона.

Из решения антимонопольного органа от 19.01.09 по делу N 94-11/09 усматривается, что отделу заказов и поставки вменено также нарушение части 1 статьи 17 Закона N 135-ФЗ, выразившееся в установление заказчиком условия относительно территории предоставления услуг, которое не позволяют средним и малым предприятиям, в том числе ООО "Стройтранс", участвовать в данном аукционе.

В соответствии с частью 1 статьи 17 Закона N 135-ФЗ при проведении торгов запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции. Приведенный в указанной части перечень не является исчерпывающим.

Под конкуренцией в силу пункта 7 статьи 4 названного Закона понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке. Следовательно, поскольку ограничивающее конкуренцию действия могут быть совершены на определенном товарном рынке, правовое значение приобретает установление продуктовых и географических границ такого рынка, состава его участников с целью анализа и оценки состояния конкурентной среды.

В данном случае в оспоренном решении управление эти вопросы не исследовало, равно как и не исследовало вопрос, каким образом примененный заявителем порядок формирования лотов повлиял на состояние конкурентной среды.

Как уже указывалось выше, заказчик пояснил суду, что объединение в один лот услуг по нескольким объектам, расположенным на разных территориях (Санкт-Петербург, Ленинградская область) было направлено только на привлечение потенциальных участников к оказанию услуг по питанию военнослужащих воинских частей, расположенных на территории области, удаленной от центра, но никоим образом не на устранение, недопущение или ограничение конкуренции. Требования к организации питания в Санкт-Петербурге и Ленинградской области предъявлялись ко всем участникам аукциона, были одинаковыми для всех, никаких преимущественных условий в аукционной документации отдельным участникам аукциона не предоставлялись.

Согласно части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Таким образом, антимонопольный орган не опроверг довод заказчика о том, что включение в условие аукциона указанных требований к территории направлено не на ограничение конкуренции, а на решение проблемы с питанием военнослужащих на отдаленных от центра территорий и более эффективного использования бюджетных средств.

Кроме того судом учтено, что вменяя заказчику нарушение Закона N 94-ФЗ и Закона N 135-ФЗ, антимонопольный орган в предписании указал на необходимость внести изменения в документацию об аукционе в части разделения заказа на лоты по получателям услуг (приложение N 6 документации об аукционе), а не по территориальному делению, нарушение которое он выявил в ходе административного расследования и квалифицировал как установление требований к услугам, ограничивающих количество участников. Почему антимонопольный орган предписал разделить заказ на лоты по каждому получателю услуг отдельно, ответчик правового обоснования не привел.

Кроме того, при вынесении решения судом первой инстанции допущено нарушение норм процессуального права.

В соответствии со статьей 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Пунктом 4 части 2 статьи 125 АПК РФ предусмотрено, что выбор способа защиты нарушенного права является прерогативой истца. В соответствии со статьей 49 АПК РФ арбитражный суд не вправе изменять предмет или основание иска, поскольку данное право принадлежит исключительно истцу.

Между тем, из просительной части поданного Министерством обороны РФ в арбитражный суд заявления, следует, что заявитель просил признать недействительным только решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу от 19.01.09 по делу N 94-11/09. Данное обстоятельство подтверждается определением об отложении дела от 19.02.2009г. (л.д.103 т.2), в котором суд указывает предмет заявленного истцом требования.

Материалы дела также не содержат сведений о том, что до принятия решения судом первой инстанции заявитель просил признать дополнительно незаконным предписание комиссии УФАС от 21.01.2009г. N 11/217.

Таким образом, отказывая заявителю в удовлетворении заявления о признании незаконным решения и предписания комиссии УФАС по делу N 94-11/09 о нарушении законодательства о размещении заказов на оказание услуг по организации питания военнослужащих, нахимовцев и кадетов в 2009 году, суд вышел за пределы заявленных требований.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции считает решение суда подлежащим отмене с вынесением нового судебного акта об удовлетворении заявления отдела заказов и поставок.

Руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктом 3 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 19.03.09 по делу N А56-3289/2009 отменить.

Заявление Министерства обороны Российской Федерации в лице 338 отдела заказов и поставок (материальных средств службы тыла) удовлетворить.

Признать недействительным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу от 19.01.09 по делу N 94-11/09.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу в пользу Министерства Обороны Российской Федерации в лице 338 отдела заказов и поставок (материальных средств службы тыла) 2000 рублей государственной пошлины уплаченной платежной квитанцией от 23.01.2009 по заявлению, и 1000 руб. уплаченных по платежной квитанции от 23.01.2009г. за обеспечительные меры.

Возвратить Министерству Обороны Российской Федерации в лице 338 отдела заказов и поставок (материальных средств службы тыла) из федерального бюджета ошибочно уплаченную государственную пошлину, по платежной квитанции от 16.04.2009г. за подачу апелляционной жалобы в сумме 1000 рублей на основании ст.14 Федерального закона от 25.12.2008г. N 281-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации". Подлинные платежные квитанции находятся в материалах дела.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

А.С. Тимошенко

Судьи

Л.В. Зотеева И.Г. Савицкая